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高等行政訴訟庭第三庭

113年度停字第11號

聲  請  人  清水匯股份有限公司

代  表  人  張瑜珍             

訴訟代理人  薛秉鈞  律師

            戴心梅  律師

相  對  人  彰化縣政府                               

代  表  人  王惠美             

上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

一、聲請駁回。

二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。

一、按行政訴訟法第116條第1項、第3項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」是原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟，始得為之。關於原處分符合前述停止執行要件之事實，應由聲請人依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定，提出可供法院即時調查之證據，加以釋明。

二、聲請意旨略以：

    ㈠聲請人於「彰化縣社頭清水岩溫泉露營區（下稱系爭園區）委託營運OT案」（下稱系爭營運案）投標時，所提供之投資計畫書已載明聲請人規劃建置露營帳篷、貨櫃倉儲（下稱系爭設施），經相對人評定為最優申請人完成簽約，並准予營運已有3年之久。系爭設施既經相對人核定，依行政處分之跨程序拘束力，相對人應受其核准之拘束，不得為相反之認定。又聲請人為因應改制前交通部觀光局（現為交通部觀光署）訂定之露營場管理要點，就系爭設施是否應另申請建築執照許可，前以111年9月15日清水匯字第1110915001號函，向相對人所屬城市暨觀光發展處提出露營場設置登記之申請，經相對人以111年9月19日府城觀管字第1110361735號函（下稱111年9月19日函文）認定遊憩用地內露營野餐設施免經申請許可。為避免兩相矛盾之行政處分同時出現，同一行政機關應受其拘束，相對人竟以113年11月14日府建使字第1130443100A號函（下稱原處分）通知訂於113年11月26日執行強制拆除系爭設施，是原處分之合法性顯有疑義。

    ㈡又依內政部96年2月26日台內中營字第0960800808號函釋，「貨櫃」應符合居住之事實、蔽風雨之功能、適於人類居住、固定於一定處所，始需申辦建築執照。系爭營運案投資計畫已載明貨櫃係作為倉儲使用，且彰化縣建築師公會預審建照時亦確認各該貨櫃均未定著於土地上，非屬建築法之建物，自無須申辦執照。而「帳篷」實際上也未定著於地面，依建築法第4條規定並非建築物，實務上從未有帳篷應依建築法申辦建照之實例。相對人雖以113年4月30日府建管字第1130137509號函（下稱113年4月30日函文）復聲請人認為帳篷係以自重方式固定於地面，為半固定式應申請建築許可。然所有物體地心引力作用下皆有所謂自重，有些露營帳篷甚至會以鏈條接地避免遭強風吹倒。況該等帳篷還曾擺放於縣府大樓公開展示，難道當時也是違建狀態？準此，系爭設施依建築法第4條、上開內政部函釋，皆未達屬建築物之程度，無申請建照之必要，原處分顯屬無據。

    ㈢原處分拆除系爭設施將致聲請人無法繼續營運，該損害無法以金錢計算彌補，計算上有困難之處，有難以回復之情。聲請人於113年11月20日始收受原處分，距相對人所訂執行日期甚近，具有急迫性。又系爭設施並非提供公眾使用之基礎公共設施，民眾需付費後方能入園使用，且其他露營場地亦多有此種設施，自無涉重大之公共利益等語。

三、相對人陳述意見略以：依本件聲請人所附帳篷詳細構造圖說及施工相片，屬於半固定式營位設施態樣，符合建築法第4條規定供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，應依法申請建築許可。又合法露營場地之許可與相對人違章認定屬二事，聲請人自當遵循依法辦理。再者，本件已通知定期拆除，雖情況緊急，但就算拆除而受有損害，仍得以金錢估價賠償，使之回復原來的價值，或回復並無困難，故無聲請停止執行之必要等語。

四、聲請人雖以上開情詞，憑為主張原處分之執行具備行政訴訟法第116條第3項規定得聲請裁定停止執行之要件。惟：

　㈠按行政訴訟法第116條之立法目的，是因為行政機關的處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然而，如原處分或決定的合法性顯有疑義，或原處分或決定的執行將發生難於回復的損害，且有急迫情事者，自應賦予行政法院依受處分人或訴願人的聲請，於其針對該處分或決定提起本案行政訴訟終結前裁定停止執行，以兼顧受處分人或訴願人的利益。而所謂「難於回復之損害」，是指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補等情形而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。又所謂「急迫情事」，則指情況緊急，須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟的情形，包括行政處分執行中或即將執行（最高行政法院113年度抗字第195號裁定意旨參照）。

　㈡次按原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院得依聲請停止執行，固為訴願法第93條第2項及第3項所明定，惟所謂合法性顯有疑義，係指該行政處分有一望即知之違法（最高行政法院106年度裁字第1982號裁定意旨參照），亦即，所謂「合法性顯有疑義」係指依行政處分之形式觀之，其違法係明顯，且不待調查即得認定而言，並非謂行政處分有違法事由，即當然構成該條項所稱「合法性顯有疑義」。又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。查本件系爭設施係經相對人認定屬於違反建築法第25條規定擅自建造之違章建築，且逾期未補辦建築執照手續，亦未於期限內自行拆除擅自建造建築物，經被告以113年10月1日府建使字第1130376737號裁處書，請聲請人於收到裁處書30日內自行拆除，逾期未拆除，相對人將另排定時間執行拆除作業。因聲請人仍未自行拆除，相對人遂以113年11月14日府建使字第1130443100A號函通知聲請人訂於113年11月26日上午9時30分起，依法執行強制拆除，並請聲請人於該時間前將建築物內存放之物品自行移除，逾期不移除者，視同廢棄物處理等情，有相對人113年10月1日府建使字第1130376737號裁處書、113年11月14日府建使字第1130443100A號函存卷可參（見本院卷第21-23頁）。依上開處分內容觀之，難認有何行政程序法第111條第3款規定行政處分內容對任何人均屬不能實現之「一望即知之違法」，即非停止執行之所稱「合法性顯有疑義」。聲請人雖提出相對人111年9月19日函文、113年4月30日函文（見本院卷第67-69頁），以原處分違反跨程序拘束力，且認園區內之貨櫃及帳篷未達需申辦執照標準，憑以主張原處分合法性顯有疑義云云，然觀諸上開函文內容，尚不足以判斷原處分已達到違法應予撤銷之程度。依聲請人主張原處分違法各節，核屬實體爭議事項範疇，尚未經聲請人提起本案撤銷訴訟，由受訴法院就兩造主張、答辯及相關證據為實質審究，尚不能徒憑聲請人上開提出之相關函文，遽認原處分之合法性顯有疑義。是本件聲請人並未提出證據釋明原處分此部分有「一望即知之違法」及「合法性顯有疑義」之要件。

　㈢再者，如前所述，所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復之損害。聲請人主張若再無露營帳篷，則無任何標的供聲請人繼續營運，本案OT契約失所附麗，實際上無營運之項目，其中之損害非以金錢得以計算或彌補，且若無法執行契約，金額必定為相當鉅額，計算上亦有困難之處，損害難以回復云云，然聲請人僅空言金錢得以計算或彌補，若無法執行契約，金額必定為相當鉅額，計算上亦有困難之處，並未提出可供法院即時調查之證據，加以釋明；且依聲請人上開所述，仍核屬以金錢估價請求賠償得予回復之經濟上損失，依客觀情形及一般社會通念，尚非不能以金錢加以補償或回復，衡酌其損害性質及態樣等情狀，並不致達到回復困難，以及不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，難認有不能回復之損害，故與行政訴訟法第116條第3項規定要件不符。

五、綜上所述，本件聲請人聲請裁定停止原處分之執行，與行政訴訟法第116條第3項本文規定之要件不符，為無理由，無從准許。

六、結論：本件聲請為無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　月　　 25　　日

                      審判長法官　蔡  紹  良

                            法官　黃  司  熒

                            法官　陳  怡  君

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。

抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　月　　 25　　日

                            書記官 黃  靜  華