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高等行政訴訟庭第三庭

113年度訴字第171號

114年4月2日辯論終結

原      告  蔡千鶴                                     

訴訟代理人  謝秉錡  律師

複 代理 人  黃暐筑  律師

被      告  臺中市政府都市發展局

代  表  人  李正偉             

訴訟代理人  陳威劭                               

上列當事人間指定建築線事件，原告不服臺中市政府中華民國113年5月28日府授法訴字第1130055590號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

    按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時狀載訴之聲明為：被告民國113年1月31日中市都測字第0000000000號函(下稱原處分)及臺中市政府113年5月28日府授法訴字第0000000000號訴願決定（下稱訴願決定)均撤銷（見本院卷第11頁），嗣於113年8月27日準備期日將訴之聲明更正為：一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應依原告112年12月1日(被告收文日112年12月5日)之申請，作成就原告申請之土地以大全街128巷為現有巷道指定建築線之行政處分（見本院卷第171至172頁），核其所為乃本於相同基礎事實，將原為未臻妥適之訴之聲明更正使符合法定程式，於法要無不合，自應予以准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：

    原告欲以其所有坐落○○市○區○○段82-235地號土地（下稱系爭基地)為建築基地申請建造執照，乃以112年12月1日建築線指定申請書(被告於112年12月5日收文)，向被告申請以系爭基地鄰接之坐落同段82-10地號（部分）、86-2地號（部分）、88-38地號（部分）等3筆土地（下稱系爭3筆土地)上之○○市○區○○街000巷（下稱系爭通道）為現有巷道指定建築線，經被告查調其地理位置，核認系爭通道非屬現有巷道或計畫道路，爰以原處分指定建築線於系爭通道兩端之樂群街及大全街計畫道路邊界上。原告不服，提起訴願，經臺中市政府以訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

  ㈠主張要旨：

    ⒈系爭通道應認為現有巷道：

　　　⑴系爭基地之鄰地保存登記建物即西區公館段556建號建物（門牌號碼為西區大全街128巷6號，下稱鄰地建物）之登記日期為57年9月19日，可據以推知系爭通道於57年9月19日前已存在。系爭通道有水溝及磚造道路鋪面，側面緊鄰藍興公園，屬已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路，應認為現有巷道。

      ⑵依臺北市政府法規委員會北市法一字第00000000000號函釋意旨，若公園內一般道路，已供人車通行，符合「其他供公眾通行之地方」定義，即可被認定為道路。系爭通道現況係供人車通行，符合上開函示所稱「道路」定義。

　　　⑶依被告114年1月2日中市都測字第0000000000號函說明內容，可知系爭通道因所有權人臺中市政府同意供公眾通行，且依鄰地建物登記日期可推知於57年9月19日前即已存在，附近居民以系爭通道通行未經所有權人阻止

　　　　，亦符合司法院釋字第400號解釋有關公用地役關係之要件而為既成巷道。

    ⒉被告未將建築線指定於系爭通道，反而將建築線指定於系爭通道之兩端，造成原告土地無法鄰接建築線，損害原告權益等語。

  ㈡聲明：

    ⒈原處分及訴願決定均撤銷。

　  ⒉被告應依原告112年12月1日(被告收文日112年12月5日)之申請，作成就原告申請之土地以系爭通道為現有巷道指定建築線之行政處分。　

三、被告答辯及聲明：

  ㈠答辯要旨：

    ⒈系爭通道未構成現有巷道之認定要件：

      ⑴位處系爭3筆土地上之系爭通道屬藍興公園範圍內，水溝及磚造道路鋪面皆屬藍興公園之附屬設施，且臨大全街近道路邊界設有不銹鋼ㄇ型欄杆，難認屬「經由道路主管機關認定屬既成道路者」或「經由政府部門、道路主管機關或管理機關認定該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路者」。

　　　⑵又依被告建築物地籍套繪查詢系統查詢結果，系爭3筆土地並無現有巷道套繪資料，前開查詢亦包含系爭基地之鄰地（即門牌大全街128巷1號至6號之基地），且依臺中市政府建設局及○○市○區區公所之函復查詢結果亦均未符合臺中市建築管理自治條例（下稱臺中市建管條例）所定之認定情形，被告依實際情形所為之建築線認定，乃就已存在之法律狀態，核認系爭3筆土地未達可指定建築線之現有巷道性質。

　　　⑶再者，依建築線申請所附測量技師簽證之測量成果圖所示，系爭通道現況寬度為3.94至4.10公尺，倘認定為現有巷道，即應依臺中市建管條例第20條第1項第1款規定以系爭通道中心線為準，兩旁均退讓3公尺，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線，亦將直接影響被告82年1403號及89年560號建造執照之合法權益。

　　　⑷被告已依臺中市建管條例第19條第1項各款規定情形予以詳查，系爭通道尚無符合現有巷道之要件，原告於112年12月5日申請指定建築線，自應適用申請時之建築法規，尚難溯及適用57年時之建築法規。

    ⒉依被告建築物地籍套繪查詢系統查詢結果，系爭3筆土地並無相關現有巷道套繪資料，為確認系爭3筆土地是否具現有巷道性質，被告以111年10月18日中市都測字第0000000000號函詢被告所屬建設局及○○市○區○○○○○○○○道屬性及有無管理或養護，經被告所屬建設局以111年11月4日中市建養工市六字第0000000000號函復表示，經現場勘查，系爭3筆土地現況非瀝青鋪面且屬藍興公園範圍；○○市○區區公所以111年10月31日公所公建字第0000000000號函檢附會勘紀錄表之會勘結論所示，並未提及已納入維護或管理之公眾○○市區道路。被告依相關事證綜判系爭通道未構成現有巷道之認定要件，乃以樂群街及大全街計畫道路邊界線指定為申請基地之建築線，並無違誤等語。

　㈡聲明：駁回原告之訴。

四、本院判斷：

  ㈠前提事實：

    前揭事實概要所載事實，除上開爭點事項外，餘者為兩造所不爭執，並有原告建築線指定申請書、原處分及訴願決定影本等各項證據資料存卷可查（分見訴願卷第62頁，本院卷第79至93頁），堪認為真實。

  ㈡按建築法第42條前段規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施

　　。」次按臺中市建管理條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」第10條第1項本文規定：「建築基地臨接計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申請指定建築線

　　。」第19條第1項至第3項規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、經由道路主管機關認定屬既成道路者。二、經由政府部門、道路主管機關或管理機關認定該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路者。三、經私人或民間團體自行闢設或土地改良設置之通路，申請人無法有效舉證相關文件，得製作路網圖，經都發局公告30日徵求異議，並通知該巷道土地全部所有權人，公告期滿無人異議者。但於公告期間有民眾或團體提出異議或陳情意見時，得提請臺中市建築爭議事件評審委員會（以下簡稱評審會）審議確認。四、曾指定建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。五、農地重劃道路現況為道路且供公眾通行使用者。六、其他依土地重劃或區段徵收經核定增設或依核定土地開發計畫闢建之道路，或土地所有權人出具供公眾通行使用同意書經法院公證或認證或自行捐贈本府之土地，並開闢為公共使用道路及編定為交通用地之道路者。(第2項)建築執照案內通路或私設通路，不適用前項第2款至第6款規定。但符合本法規定及下列情形之一，得認定為現有巷道：一、經土地所有權人出具經公證人認證之供公眾通行同意書或無償捐贈土地作為道路者。二、於中華民國112年3月31日本自治條例修正施行前已指定建築線，且已核准建築完成者。(第3項)依中華民國71年6月15日建築技術規則修正前規定留設之私設通路，得依第1項第2款或準用前項但書規定認定為現有巷道。」

  ㈢據上可知建築基地與建築線應相連接，原則上建築線應指定於道路的境界線上，而得據以指定建築線的道路，除建築法第48條規定已經公告之道路外，由建築法授權各該直轄市、縣（市）政府以建築管理規則定之。參酌建築法授權訂定之建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」復參酌都市計畫法、公路法及市區道路條例之相關規定可知，建築法第48條第1項所稱「已經公告道路」，係指都市計畫法所發布之都市計畫道路、市區道路條例所公布之市區道路暨公路法所公告縣道及鄉道（最高行政法院110年度上字第310號判決意旨參照）。又依臺中市建管條例第10條第1項規定，可指定建築線之標的包括計畫道路、廣場、市區道路、公路及同條例第19條規定之現有巷道。

　㈣經查：

　　⒈系爭通道所在之系爭3筆土地均為都市計畫區內之公園用地（都市計畫公115用地），而位於藍興公園範圍內，由依臺中市公園及行道樹管理自治條例第2條所定管理機關臺中市政府建設局委由區公所代為維護管理。藍興公園係於87至91年間開闢完成，系爭通道為公園使用步道，於開闢完成時即已存在，其上非瀝青鋪面而為磚造鋪面，因藍興公園周邊為道路，為維護用路人安全，於系爭通道臨大全街側設有ㄇ型欄杆，又因藍興公園緊鄰住宅區，故於系爭通道臨樂群街側則無設置ㄇ型欄杆，以利救災。另經臺中市西區區公所至現場會勘，亦表示該所就系爭通道並無101年5月7日前之道路養護紀錄等情，有系爭通道照片、建築物地籍套繪查詢系統查詢結果、系爭3筆土地之土地登記謄本、地籍圖資網路查詢列印資料、臺中市政府建設局111年11月4日局授建養工六字第1110048083號函暨附件土地使用資訊查詢結果、113年11月13日局授建養園景字第1330059180號函暨附件航照圖，及臺中市西區區公所111年10月31日公所公建字第1110022131號函暨附件會勘紀錄及現場照片等存卷可參（分見訴願卷第49頁、第51頁、第56至57頁、第121至122頁，本院卷第19至21頁、第99至103頁、第181至182頁、第185至187頁）。足證系爭通道依其用地性質及所有權屬，顯非臺中市建管條例第10條第1項本文所定之計畫道路、廣場，亦不具備同條例第19條第1項第3款「經私人或民間團體自行闢設或土地改良設置之通路」、第5款「農地重劃道路」、或第6款「編定為交通用地」所定要件，即無從適用上開規定據以指定建築線

　　　。又系爭通道並未經臺中市道路管理自治條例第3條所定道路管理機關臺中市政府建設局認定為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路，復經臺中市西區區公所明確表示無道路養護紀錄，足證系爭通道亦非屬臺中市建管自治條例第10條第1項本文所定之公路、市區道路或同條例第19條第1項第2款所定之現有巷道。

　　⒉次按所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要(參司法院釋字第400號解釋理由書)，需上開要件均同時具備，始可認定為成立公用地役關係之既成道路。依上開臺中市政府建設局113年11月13日局授建養園景字第1330059180號函暨附件航照圖可知，系爭通道係與藍興公園於91年開闢完成同時存在，系爭通道位處屬公共設施性質之公園範圍內，而為公園之使用步道，本即具有供公眾往來行走通行之特性，且依上開臺中市政府建設局函復，亦可知係因系爭通道緊鄰住宅區，為便利救災之目的，始未於系爭通道之一端設有ㄇ型欄杆，自不得據此即謂系爭通道具備土地所有權人同意或未阻止公眾通行之要件，系爭通道至少於91年藍興公園開闢完成後即非既成道路甚明，自亦不符合臺中市建管條例第19條第1項第1款所定要件。

　　⒊又系爭通道並無曾經指定為建築線之相關現有巷道套繪資料，系爭通道僅有位於兩端之建物曾申請核發建築執照，且分別係以所鄰樂群街及大全街計畫道路指定建築線，而未以系爭通道指定建築線，系爭基地鄰地之其餘建物則無申請核發建築執照及指定建築線之紀錄等情，有被告建築物地籍套繪查詢系統查詢結果、建築線示意圖等存卷可參（見本院卷第107至109頁、第137頁、第141頁)，足證系爭通道亦非屬臺中市建管理條例第19條第1項第4款「曾指定建築線且已核准建築完成之巷道」，或為同條第2項、第3項所定建築執照案內通路或私設通路而符合同項各款可認定為現有巷道之情形。

　㈤原告雖援引臺北市政府法規委員會就道路交通管理處罰條例所為相關函釋，主張公園內所設一般道路已供人車通行，亦可被認定為道路。惟是否屬可指定建築線之現有巷道，係由建築法授權各直轄市、縣（市）政府以建築管理規則定之，其他直轄市之規定尚無法適用於臺中市。況上開函示係針對有關道路交通管理處罰條例中「道路」範圍之認定，核與本件係針對建築管理有關可據以指定建築線之現有巷道之認定顯不相同，自無從比附援引，原告此部分之主張，顯屬無據。又原告另以鄰地建物之登記日期為57年9月19日，而主張可據以推知系爭通道於57年9月19日前即已存在。惟原告係112年12月5日申請指定建築線，自應適用目前有效之建築法規而為認定，無從溯及適用57年當時之建築法規，原告此部分之主張，亦無從採取。

五、綜上所述，原告所述均不可採，系爭通道既非屬計畫道路、廣場、市區道路或公路，亦非臺中市建管條例所規定之現有巷道，原告申請以系爭通道指定建築線，自非法所許。被告就原告所提系爭申請案件作成原處分指定建築線於樂群街及大全街計畫道路邊界上而非系爭通道邊線上，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦核無不合。原告訴請撤銷及判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　23　　日

                        審判長法官  蔡紹良

　　　　　　　　　　　    　  法官  陳怡君

　　　　　　　　　　　　　　　法官  黃司熒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。

上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　24　　日

                              書記官　詹靜宜