裁判書系統

高等行政訴訟庭第二庭

113年度訴字第42號

民國113年11月28日辯論終結

原      告  欽成營造股份有限公司

代  表  人  林佳泰             

訴訟代理人  陳孟嬋  律師

            吳家安  律師

被      告  國立臺灣美術館

代  表  人  陳貺怡             

訴訟代理人  周進文  律師

上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會112年12月8日訴1120222號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

一、爭訟概要：

　　被告於民國102年3月間，依政府採購法規定以異質最低標方式辦理「國立臺灣美術館典藏庫隔震工程及相關設備建置案」【案號：102004，預算金額新臺幣（下同）4,800萬元，下稱系爭採購案】，並於102年3月21日開標及102年4月10日決標予原告。嗣原告之實質負責人林憲雄、董事林郁晨涉及將原告之綜合營造業牌照出借給訴外人墨田室內裝修股份有限公司（下稱墨田公司）參與系爭採購案投標，觸犯政府採購法第87條第5項後段妨害投標罪，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣臺中地方法院於111年5月4日以110年度訴字第921號刑事判決（下稱系爭刑事判決），判處罪刑在案，被告乃依系爭刑事判決，認原告有違反政府採購法第101條第1項第6款情事，以112年6月27日國美秘字第0000000000號函（下稱原處分）通知原告依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第1款規定，將刊登政府採購公報3年。原告不服，向被告提出異議，經被告以112年7月31日國美秘字第0000000000號函（下稱異議處理結果）函復原告。原告仍不服，遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經工程會以112年12月8日訴1120222號採購申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷）駁回其申訴。原告不服，遂提起行政訴訟。

二、原告主張要旨及聲明：

　㈠參照最高行政法院101年判字第404號判決及100年判字第1950號判決意旨、政府採購法第87條、第101條立法與修法歷程、97年政府採購法第101條修正草案，足見政府採購法第101條第1項第6款所定之「犯『第87條至第92條』之罪，經第一審為有罪判決者」，應不包含91年增訂之政府採購法87條第5項之「借用他人名義或證件投標」或「容許他人借用本人名義或證件參加投標」等情形。基於政府採購法立法意旨及維持法秩序，如認有違反政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，應依政府採購法第101條第1項第1款所規範之範圍。換言之，本件若正確適用法律（即以政府採購法第101條第1項第1款為刊登政府採購公報依據），則除了應由被告依職權認定有無違反政府採購法第87條第5項後段之事實，不應逕憑刑事判決理由外，依工程會訂定之「政府採購法第101條執行注意事項」附件「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則」，本件行政罰裁處權時效期間，應自102年4月10日開標時起算3年，故被告以原處分，通知原告將按政府採購法刊登採購公報時，應已逾時效期間不得再為處罰：

　⒈依政府採購法第87條及第101條立法及修法歷程可見，87年政府採購法制定之初，政府採購法第87條並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」應科處刑罰之規定，當時，涉犯政府採購法第87條之罪者（不包含「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」），是適用政府採購法第101條第1項第6款刊登採購公報，而針對「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之違規行為，則是適用政府採購法第101條第1項第1款刊登採購公報。

　⒉嗣91年政府採購法第87條修正，增訂第5項「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」應科處刑罰之規定，但就該行為，並未相應修正政府採購法第101條第1項、第6項。故從政府採購法第87條及第101條立法及修法歷程及體系解釋，有政府採購法第87條第5項「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」情形者，應適用政府採購法第101條第1項第1款，不應適用政府採購法第101條第1項第6款規定予以刊登採購公報。

　⒊次參由工程會所草擬提出、經行政院會通過、於97年9月30日送立法院審議之政府採購法第101條修正草案說明：「……另基於第87條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審判決有罪，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。……」可見工程會在97年就已意識到在政府採購法第87條第5項增訂之後，同法第101條第1項第1款、第2款與第6款有重複規範相同事件、導致法律適用結果失衡的情形，且此情形，應非立法者之本意，爰提出修法建議。該次修正草案建議將政府採購法第101條第1項第6款文字修正為「六、……犯第87條第1項至第4項、第6項及第88條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……」，亦即，明文限縮政府採購法第101條第1項第6款之適用範圍，「犯採購法第87條第5項之罪經第一審為有罪判決」之情形，不適用政府採購法第101條第1項第6款規定刊登政府採購公報。

　⒋又查，從工程會105年7月27日公告之政府採購法部分條文修正草案，仍建議政府採購法第101條第1項第6款應限縮在犯第87條第1項至第4項、第6項之罪，且應經「有罪判決確定」。由此可見，工程會自97年起至105年，長達8年時間都沒有改變見解，均認為政府採購法第101條第1項第6款規定不應包含涉犯政府採購法第87條第5項之罪者。該修正草案其後雖因立法院會期不連續或其他因素未能繼續推動修法但97年、105年的修法草案，得避免法律適用致生矛盾與衝突，應屬正辦。

　⒌承上，關於如何正確適用、解釋政府採購法第101條第1項第1款、第6款所規範之範圍，最高行政法院100年度判字第1950號判決、101年度判字第404號判決，亦有明確闡釋，認為「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，並非政府採購法第101條第1項第6款所規範之範圍，否則有重複規範事物本質上相同之事項，有違立法意旨及平等原則。

　⒍況且，按中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」故縱使認政府採購法第101條第1項第6款規範之範圍未排除第87條第5項之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」的情形，然因政府採購法第101條第1項第1款已經就「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為另立規定，自屬於政府採購法第101條第1項第6款之特別規定，故基於「特別規定優先於普通規定」之法規適用原則，應適用政府採購法第101條第1項第1款規定，而非同條項第6款規定。

　⒎再者，立法者將行政罰裁處權時效期間明定為3年，有兼顧「處罰關係安定性」與「維護社會秩序」之意義。一方面避免行政罰裁處權之行使與否懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，一方面避免對社會秩序之維護有所影響（行政罰法第27條第1項立法理由參照）。有關時效期間之起算點，依政府採購法第101條執行注意事項之附件「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則」，政府採購法第101條第1項第1款行政罰裁處權時效起算時點，應自「開標時」起算；而政府採購法第101條第1項第6款行政罰裁處權時效起算點，則自刑事判決發生效力時起算。亦即，同一事件，適用政府採購法第101條第1項第1款或同條項第6款之行政罰裁處權時效起算點「不同」。因此，倘若政府採購法第101條第1項第6款規範之範圍，在解釋上未排除政府採購法第87條第5項規定之情形，或者，在選擇適用政府採購法第101條第1項第1款或第6款之際，未依特別規定優先於普通規定之法律適用原則優先適用政府採購法第101條第1項第1款規定，則必產生前開修正草案及最高行政法院判決、裁定所擔憂之「處理結果出現法秩序失衡、紊亂的現象」（亦即，適用第1款行政罰裁處權時效已完成不得再裁罰，適用第6款行政罰裁處權時效卻未完成可以再行裁罰），如此一來，不僅廠商無所適從，且將架空行政罰法第27條為避免行政罰裁處權之行使懸之過久、影響人民權益之立法意旨，顯非民主法治國家應有之狀態。

　⒏綜上，依立法之歷史解釋、體系解釋，政府採購法第87條第5項所謂「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，應非政府採購法第101條第1項第6款所規範之範圍，而應依政府採購法第101條第1項第1款規定為處罰，並自開標時起算行政罰裁處權時效。在本件，原告絕無容許墨田公司借牌投標之情事，況系爭採購案於102年3月21日資格標開標、4月10日價格標開標，若依政府採購法第101條第1項第1款對原告之裁處權，至遲於105年4月9日就已經時效完成，被告於112年6月27日為原處分，早已逾3年時效期間，於法不合。至於申訴審議判斷認為「申訴廠商之主張乃申訴廠商之見解，且97年9月30日送立法院審議之政府採購法第101條修正草案並未完成立法，所訴尚難採憑」云云，實與工程會過去8年致力推動政府採購法第101條修法所執之立場及見解顯有所矛盾，有違禁反言原則。

　㈡縱認政府採購法第101條第1項第6款所規範之範圍尚不排除政府採購法第87條第5項規定之情形，然因原告並非「經一審刑事判決有罪者」，故基於法律保留原則、處罰法定原則，本件仍不應適用政府採購法第101條第1項第6款規定為處罰：

　⒈原處分以原告之實際負責人林憲雄經系爭刑事判決認定犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，而認為原告構成政府採購法第101條第1項第6款之情形，擬為刊登政府採購公報之處分。經原告提出異議後，被告引用工程會95年12月28日工程企字第00000000000號函釋（下稱工程會95年12月28日函釋）：「依本法第101條第1項第6款立法意旨，如代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」認定原告之異議無理由。

　⒉惟，參照行政罰法第4條及司法院大法官釋字第638號解釋理由書意旨，行政處罰涉及人民權利之限制，應以法律或法律具體明確授權之法規命令為依據，始符合法律保留原則、處罰法定及明確性原則。

　⒊又按行政罰法第3條規定：「本法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。」政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」均可見「法人」與「自然人」於行政罰法、政府採購法上為各別獨立之人格主體，對「法人」或「自然人」等不同人格主體為處罰，應分別有法律或法律明確授權之法規命令為據；況且，因法人格不同，故對自然人的處罰並不等同對於法人之處罰，若欲基於代表人、代理人等自然人之行為對法人處以行政罰，因涉及法人權利之限制，其處罰之構成要件、法律效果應有法律或法律明確授權之法規命令為之。如此始符合法律保留原則、處罰法定及明確性原則等憲法意旨。如同政府採購法第92條規定，即為符合前揭憲法原則之立法。

　⒋政府採購法第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」基於行政罰法第4條及法律保留原則、處罰法定及明確性原則等憲法原則，對於政府採購法第101條第1項第6款之解釋，應採取嚴謹之文義解釋。亦即，須是「經第一審判決有罪之者」，始得依該款規定為停權之處分；反之，如未經第一審判決有罪，即不構成政府採購法第101條第1項第6款之處罰要件，不得適用該款規定加以處罰。因此，工程會95年12月28日函釋，以「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員犯同法第87條之罪，經第一審為有罪判決者」，「廠商」即有政府採購法第101條第1項第6款之適用，縱非無見地，然其實已經超出政府採購法第101條第1項第6款文義解釋可得之範圍，乃以行政函釋增加法律所無之限制，已屬構成違反前揭憲法原則之違憲解釋函令。

　⒌實則，參97年9月30日送交立法院審議之政府採購法第101條修正草案說明，即可見工程會與行政院已經認知到政府採購法第101條第1項第6款有未符合授權明確性及法律保留原則之問題，因此提議修正為「六、廠商或其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，犯第87條第1項至第4項、第6項及第88條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」以明定廠商或其代表人、代理人等有該款所定情形者（修正草案不包含第87條第5項），均得適用該款規定予以停權。此舉毋寧就是為了使該款規定符合處罰法定及明確性原則、法律保留原則。

　⒍綜上，原告非屬政府採購法第101條第1項第6款規範之「經一審刑事判決有罪」的廠商，故基於法律保留原則、處罰法定原則，原告應不該當政府採購法第101條第1項第6款「經第一審為有罪判決者」之處罰要件。原處分逕依政府採購法第101條第1項第6款及工程會95年12月28日函釋對原告予以刊登政府採購公報，有違憲之疑義，應非適法。

　㈢原處分、異議處理結果、審議判斷認定原告出借牌照與墨田公司，係全憑刑事判決認定事實，已違反行政程序法36條「機關應職權調查證據」之規定，應屬違法：

　⒈參最高行政法院109年度判字第42號、100年判字第1764號行政判決意旨，行政機關作成行政處分時，本應職權調查證據，不受刑事判決所認定事實之拘束。實則，被告在原告投標、履約、保固期間，與原告團隊密切接洽，深知原告團隊對系爭採購案的參與及用心，故從未質疑原告有將牌照借予墨田公司使用的情形。在申訴審議期間，被告代理人到工程會陳述意見時，也曾表示是因為收到審計部來函得知系爭刑事判決才為原處分，可見被告並未依據行政程序法第36條規定，依職權調查相關事實、追求實質真實，僅因系爭刑事判決而為原處分。此外，在申訴程序，工程會對於原告在申訴程序中主張之各項有利事證也全然未予調查回應，僅再次引用系爭刑事判決，認定原告容許他人借牌之事證明確（系爭審議判斷書第37至39頁），甚至連系爭刑事判決顯然認定事實錯誤的部分都未再行查證（按：系爭採購案係由原告自行委請臺中商業銀行大甲分行開立履約保證金連帶保證書，繳納履約保證金480萬元，另因墨田公司有資金周轉的需求，再額外借予墨田公司500萬元周轉金，但系爭刑事判決卻誤認原告借墨田公司500萬元供作履保金），徒以「經刑事第一審判決有罪」認為原處分於法尚無不合云云駁回申訴，此一申訴途徑，形同虛設，原告難以甘服。

　⒉再者，工程會105年政府採購法第101條修正草案，已經建議政府採購法第101條第1項第6款應修正為「六、犯第87條第1項至第4項、第6項及第88條至第92條之罪，經有罪判決確定者。」此乃考量原定「經第一審判決為有罪判決者」，實務上可能發生第一審有罪、第二審無罪之情形，故以「有罪判決確定」為本款適用條件。本件經系爭刑事判決有罪之林憲雄、林郁晨等人已依法提起上訴，並提出未經刑事第一審審理之證據，力求改判，在系爭刑事判決尚未確定以前，被告未自行依職權調查事實，徒以系爭刑事判決有罪作為對原告停權之理由，對原告顯有不公，倘若事後系爭刑事判決確實遭到廢棄，原告此段時間遭遇之商譽減損及營業損失將難以回復。

　㈣按目前司法實務見解，「廠商本身具有投標意願」；「標單、押標金自行處理」；且「有實質參與該標案之執行」，並非出借牌照。而廠商有無「投標之意願」，應從相關廠商與人員之整體配合，視其間有無「真實之協作」而定。原告於招標階段，自行為成本及可行性分析、領標、處理標單、押標金自己支付，並且派員出席審查會議，絕無容許墨田公司借用原告名義或證件參加投標之意：

　⒈按「出借名義（含證件）則是本人未參加投標（押標金、標單非自己處理），而將名義（含證件）出借給他人投標。」最高行政法院105年度判字第600號判決參照。次按「所謂『容許他人借用本人名義或證件參加投標』（簡稱借牌），係指本人無參加投標的意願，只是自甘為人頭，容許他人借用本人名義或證件參加投標。」「所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價。是以，如該借牌者本身初始即有意參與投標並實質參與該標案之執行，該借牌者及借用他人名義投標者自無從以該條相繩。」最高行政法院105年判字第323號判決、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1555號刑事判決參照。再參臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號刑事判決、臺灣桃園地方法院108年度矚訴字第8號、臺灣臺南地方法院111年度易字第68號、106年度易字第1365號刑事判決等裁判意旨，均依上開見解認定無借牌情事、作成無罪之判決。

　⒉依上，倘廠商有「參與投標競價之意思」；「標單、押標金自行處理」；「有實質參與該標案之執行」；「有技術、知識、管理、資本面的真實協作」，依照目前司法實務見解，應認為廠商具有投標之意願、非屬借牌。

　⒊原告自行以公司帳號付費電子領標、自行繳納押標金、自行處理標單且派員出席審查會議，具有投標意願及投標行為：

　　⑴查，政府電子採購網公告之各標案文件，不用付費即可閱覽，廠商在有投標意願下，決定要投標時，才需要付費電子領標，以符合投標須知「檢附電子領標憑據」的要求。本件係由林憲雄指示原告人員上網付費下載電子標單，並依照系爭採購案投標須知第80點檢附電子憑據，足證具有投標意願。

　　⑵本件係由原告偕同隔減震公司共同投標，並由實際負責人林憲雄決定標價，與隔減震公司共同檢附公司登記資料、工程實績等投標所需文件，委由城拓顧問公司彙整後投標，且押標金200萬係由原告自行繳納，足見原告有投標意願及投標行為。

　　⑶原告指派自97年開始就任職於本公司之主任技師李中平擔任協同計畫主持人，並於102年4月2日系爭採購案審查會議親自出席，足見原告有參與投標之意願及投標行為。

　⒋系爭採購案服務建議書，已將墨田公司列為原告的協力廠商，且原告之人員也有列名於服務建議書，顯見，原告乃組織各專業領域的廠商提供服務，並無出借牌照予墨田公司之意：

　　⑴原告與墨田公司是長期合作廠商，墨田公司專精於室內裝修設計，原告則專精於土建、結構、機電等，雙方彼此互補，相互合作。系爭採購案因涉及室內裝修專業，故原告早已在服務建議書中，向館方揭示「裝修及移動櫃工程」將由墨田公司協力，將墨田公司納入協力廠商，可見墨田公司僅為原告之下包商；倘真有出借牌照，不可能明目張膽將墨田公司列入協力廠商名單，顯見，原告絕無出借牌照給墨田公司之意。

　　⑵系爭採購案係由原告邀請隔減震公司共同投標，以符合投標資格，國美館團隊組織架構中，除組織各專業領域的廠商，提供最周全的服務。包含以原告為中心（專案代表廠商），由兼具土木及結構專業，並參與過許多展示工程之蔡世彬技師擔任專案計畫主持人，並指派原告主任技師李中平擔任協同計畫主持人，負責案件管理、監督；而在工程實作方面，除由原告本於所長負責泥作工程外；隔減震公司負責隔震工程；墨田公司負責天地牆、典藏櫃等室內裝修等。在在可見原告與協力廠商間，確實有各自分工之事項。

　　⑶基上，在原告積極組織各方專業領域廠商提供服務、主動在服務建議書中揭露墨田公司為協力廠商，且整個履約團隊又已經被告及評審委員審核通過予以肯定的情況下，若仍認為系爭採購案為墨田公司借用原告投標，顯然不符經驗法則。

　⒌原告授權墨田公司人員李瑞彬代為投遞文件及參與開標，並指派其為專案經理，是廠商間合作分工之一環，不能因此認為原告無投標意願：

　　⑴查，在系爭採購案之前，原告之實質負責人林憲雄與墨田公司負責人曾世榮已有多年合作，而李瑞彬雖為墨田公司員工，然因原告與墨田公司早期合作標案的關係，林憲雄早於98年就認識李瑞彬，雙方熟識且有信任關係，況墨田公司為系爭採購案得標後之協力廠商，故由李瑞彬代為投遞文件並無任何不妥。況且，李瑞彬經列為系爭採購案之專案經理，其職務即包含代理投標事務，故指派授權李瑞彬協助投、開標事宜，乃依照契約辦理，屬原告與墨田公司共同合作、分工執行的其中一項目。

　　⑵在相關廠商各有分工下，原告分包廠商人員代理開標事宜不代表即屬出借牌照，應無不法。正如系爭採購案由城拓公司負責統合製作投標文件；蔡世彬技師擔任專案計畫主持人，通由其負責評選會議簡報工作；李中平主任技師擔任協同計畫主持人，出席參與評選會議、隨時支援備詢等，均屬團隊合作的展現。原告並無將牌照出借墨田公司。

　⒍綜上，墨田公司僅為原告之協力廠商，原告自行電子領標及處理標單、自行繳納押標金且主任技師也親自出席招標審查會議，顯見，原告具有投標意願，按前揭最高行政法院105年度判字第600號、105年判字第323號行政判決及各級刑事法院判決見解，並非借牌。

　㈤原告於系爭採購案，有自行履約及保固的事實，並無出借牌照給墨田公司：

　⒈查，系爭採購案之履約保證金，係由原告自行委請臺中商業銀行大甲分行開立履約保證金連帶保證書，繳鈉履約保證金480萬，自行承擔履約期間之責任與風險。

　⒉墨田公司負責人曾世榮107年6月19日於調查局證稱：「實際上這案子（指系爭採購案）是原告與隔減震公司共同投標，大部分工程由我施作，主要是典藏櫃及天地牆，原告負責泥作工程。」足證原告有實際參與履約工作。

　⒊原告實際履約及保固事實，有以下實料可以佐證：

　　⑴原告將部分工作專業分包予墨田公司施作，也另有分包予其他廠商。由原告對各該分包廠商負責，以開立支票之方式如期付款、各分包廠商亦開立統一發票交予原告，可證原告無借牌予墨田公司（甲證17：系爭採購案分包付款證明文件。墨田公司以外下包商開立買受人為原告之發票及支票，因時間較為久遠，僅先提供目前能夠找到之資料）表列如下：

　　⑵履約及保固期間，原告時任總經理林郁晨於系爭採購案有親自至現場督察，當發現有蛀蟲問題時，鄭聰雄董事長、李梓賢技師、王槐庭工程師、張廖萬祐工程師等人員均有投入處理，此均有原告之人員參與標案照片可以佐證。

　⒋綜上，一般出借牌照者，對於公共工程實際上已經沒有執行，也無執行意願，僅將牌照出借他人，獲取借牌利益。惟查，原告於系爭採購案，從投標審查開始、到履約再到保固，對本案工程的投入、配合及付出，應為機關曾經參與相關溝通、監督過程者均有目共睹。況且，原告於近五年承攬施工件數共計26件，金額30億以上，已完工20件，工程查核獲得29次甲等，且獲得3次公共工程金質獎，營造業評鑑結果多為1級，可見原告不斷積極地投入公共工程，且有十足的履約能力，實在沒有必要於系爭採購案，為區區數3百多萬的利益，甘冒刑事責任及營造業法停業的法律風險，並影響數百位員工的生計，出借牌照給墨田公司。

　㈥就疑涉政府採購法乙案，原告係經臺灣臺中地方檢察署檢察官為106年度偵字第32042號、107年度偵字第15758號、107年度偵字第28469號不起訴處分。不起訴處分之理由雖為刑事追訴權時效已完成，然原告確實非「經一審刑事判決有罪者」。

　㈦工程會實無基於「防止廠商規避責任之目的」對政府採購法第101條第1項第6款之適用範圍採取「目的論解釋」、逕為擴張解釋之必要：

　　依政府採購法第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第1項第13款、第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月；已被任一機關刊登1次者，自刊登之次日起6個月；已被任一機關刊登累計2次以上者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。」依上可見，公司法人雖不可能因犯政府採購法之罪而被判「有期徒刑」或「拘役」，但對於有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之公司法人，法制設計上仍得（應）以政府採購法第101條第1項第1款規定為處分依據，且政府採購法第103條第1項第1款已明定其刊登政府採購公報之期間為3年。因此，沒有必要為了「怕處罰不到廠商」，而基於「目的論解釋」，將政府採購法第101條第1項第6款適用範圍擴及「未經第一審判決有罪之廠商」。而政府採購法第103條第1項第1款、第2款之區分對於符合「第101條第1項第6款」構成要件者仍有區別實益。因此，被告引用之最高行政法院105年度判字第285號判決指出「95年工程會函釋係工程會以採購主管機關之地位，基於目的論解釋，對政府採購法第101條第1項第6款適用疑義所為解釋，無違該條款之立法目的。」等語，顯有未洽。

　㈧實務上認為：因法人本身無法為法律行為，需藉由自然人代為法律行為，故應將「代表人之行為」視同「法人之行為」。上開見解雖非無見，然而，縱使將「代表人之行為」視同「公司法人之行為」（在本件，即視同原告有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為），原告僅符合政府採購法第101條第1項第1款之構成要件，因原告實際上「未經第一審判決有罪」，故被告依政府採購法第101條第1項第6款予以處罰，應屬無據。 

　㈨聲明：

　⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

　⒉訴訟費用由被告負擔。 　 

三、被告答辯要旨及聲明：

　㈠按工程會95年12月28日函釋：「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」核乃執行母法（政府採購法第101條第1項第6款）之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。

　㈡依政府採購法第101條第1項第6款所規定，如廠商犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決，不論該第一審判決理由是否適當或合法，即應刊登政府採購公報。林憲雄為原告之實際負責人，林憲雄為原告就系爭採購案執行業務，核犯政府採購法第87條第5項規定之罪，經系爭刑事判決為第一審有罪判決，此為原告所自陳。則被告依政府採購法第101條第1項第6款、工程會95年12月28日函釋及政府採購法第103條第1項第1款將原告刊登政府採購公報，洵屬有據。

  ㈢原告主張政府採購法第101條第1項第6款不包含同法第87條第5項之犯罪云云。然查：

　⒈政府採購法第101條第1項第6款規定之文義並未排除同法第87條第5項之犯罪，原告上開主張與政府採購法第101條第1項第6款文義明顯不合。

　⒉原告所謂立法及修法歷程或體系解釋，核屬原告個人之說法，而違反政府採購法第101條第1項第6款文義，自無可採。且查，政府採購法之立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，此稽之政府採購法第1條規定甚明。衡諸容許他人借用本人名義或文件參加投標之行為本質，乃不同廠商共同虛以競標之式，規避公平競爭程序，期能免去競價即可得標或獲致較大之得標機率，不惟對其他遵照規定參與投標之廠商不公平，尚且妨礙政府採購機關欲藉由公平競爭程序以取得優質得標條件及確保並提昇採購品質之目的，不但不具法理正當性，且因其虛構不同廠商競標之假象，足使辦理招標機關誤認全體參與投標之廠商間均有競爭關係，致發生開標或決標結果不正確之虞，顯為法秩序所不容許，深具責難性，此觀諸立法者不但於政府採購法第87條第5項明定其刑事罪責，復於同法第101條第1項第6款列為限制該廠商於一定期間不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之事由。故容許他人借用本人名義或證件參加投標，無論該廠商在主觀上有無投標意願或實際上得標與否，或其已否獲取不法利益，均無從排除政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第6款規定之適用。

  ㈣原告主張刑事判決僅屬一審判決，基於法律保留原則、處罰法定原則，本件仍不應適用政府採購法第101條第1項第6款規定云云。然查：

　　政府採購法第101條第1項第6款之要件為「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」如廠商受一審有罪判決者，機關即應依政府採購法第103條第1項第1款刊登政府採購公報，不以該有罪判決確定為必要。從而，原告受系爭刑事判決，被告即應依政府採購法第101條第1項第6款及同法第103條第1項第1款將原告刊登政府採購公報，被告並無裁量之權。參照最高行政法院107年度判字第503號判決意旨，原告就系爭刑事判決提起上訴，如將來受無罪判決確定者，政府採購法第103條第1項第1款但書已規定原告可聲請註銷，此對於原告權益已有保障。

　㈤原告主張原處分及異議處理結果，皆以系爭刑事判決所認定事實為依據，有違反行政程序法第36條規定云云。然查：

　⒈依上開說明，依政府採購法第101條第1項第6款規定，如廠商受一審有罪判決者，機關即應依政府採購法第103條第1項第1款刊登政府採購公報，不以該有罪判決確定為必要。如將來受無罪判決確定者，廠商可依政府採購法第103條第1項第1款但書規定聲請註銷。但對於該一審有罪判決，機關並無權加以審查，更不得以該有罪判決是否合法，而決定是否刊登政府採購公報。

　⒉原告受系爭刑事判決，被告即應依政府採購法第101條第1項第6款及同法第103條第1項第1款將原告刊登政府採購公報，被告並無裁量之權。至於，原告主張系爭刑事判決認定事實、適用法令有違誤云云，此非被告所得審查，被告亦無權以系爭刑事判決有違誤為由，而不依政府採購法第101條第1項第6款及同法第103條第1項第1款刊登政府採購公報。從而，原告主張系爭刑事判決有違誤，其已提起上訴，被告應依行政程序法第36條辦理云云，即屬無據。

　㈥原告主張其未有政府採購法第87條第5項規定借牌之情形云云。然查，此依上開說明，原告既受系爭刑事判決，被告即應依政府採購法第101條第1項第6款及同法第103條第1項第1款將原告刊登政府採購公報，被告並無裁量之權。被告亦無權以系爭刑事判決有違誤為由，而不依政府採購法第101條第1項第6款及同法第103條第1項第1款刊登政府採購公報。如原告就上開刑事判決提起上訴後，將來受無罪判決確定者，原告可依政府採購法第103條第1項第1款但書規定可聲請註銷，原告權益已有保障。  

　㈦就原告所引最高行政法院100年度判字第1950號及101年度判字第404號判決要旨（即廠商或其受雇人執行職務犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，同時該當政府採購法第101條第1項第1款及第6款事由，係屬法規競合，參照政府採購法第101條修正草案說明「基於第87條第5項所定之罪刑與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審為有罪判決，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有關第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。……」因此為正確解釋政府採購法第101條第1項第1款，並非同條項第6款規範之範圍，避免造成同一法條內重複規範事物本質相同之事項，有違立法意旨及平等原則，且不得僅因修正草案尚未經審查通過即可置而不論），為最高行政法院104年度裁字第701號裁定、最高行政法院105年度判字第285號判決意旨所不採。

　㈧聲明：

　⒈原告之訴駁回。

　⒉訴訟費用由原告負擔。

四、爭點：

　㈠原告有無出借牌照予墨田公司，並構成政府採購法第87條第5項後段「妨害投標罪」之行為？

　㈡原告所為究係違反政府採購法第101條第1項第1款或第6款之規定？

　㈢原處分之作成是否有罹於3年裁處權時效？

　㈣被告以原處分通知原告將刊登政府採購公報3年，有無違誤？

五、本院的判斷：

　㈠前提事實：　

　　爭訟概要所述，除上列爭點外，為兩造所不爭執，並有被告102年3月15日更正招標公告、102年3月21日開標紀錄、102年4月10日決標紀錄、系爭刑事判決、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷（見原處分卷第3-64、87-94、95、161-162、186-187、189、268-329、350-357、375-376、531-571、680、681頁、申訴卷第31、32-33、107-112、143、160-161、170-231、277-278、478-518頁、本院卷第89、41-86、301-323頁）等件附卷可稽，堪予認定。

　㈡本件應適用之法規：　　　　

　⒈按政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」第101條第1項第1款、第6款、第3項規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……（第3項）機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。」第102條規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」

　⒉次按政府採購法第101條執行注意事項第1條第3點規定：「機關辦理採購，依政府採購法（下稱採購法）第101條規定通知廠商將刊登政府採購公報，應先確認裁處權是否罹於時效及通知對象是否合宜；通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，並應成立採購工作及審查小組（下稱審查小組）認定廠商（含經機關通知履行連帶保證責任之連帶保證廠商）是否該當採購法第101條第1項各款情形之一，避免錯誤通知廠商而發生爭議：……（三）裁處權時效：機關依採購法第101條第1項規定通知廠商刊登政府採購公報，適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，其各款裁處權時效之起算時點之判斷原則，工程會已於103年11月21日邀集主要部會及各地方政府召開『研商政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點』會議，獲致共識；另配合總統108年5月22日華總一義字第00000000000號令修正公布採購法部分條文，修正上開起算時點判斷原則如附件。」並參附件「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則」所載「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」之裁處權時效起算時點，已載明為「第一審判決發生效力時，有宣示者，自宣示時起算；無宣示者，自判決書送達廠商時起算。」

　㈢原告確有出借牌照予墨田公司，並構成政府採購法第87條第5項後段「妨害投標罪」之行為：

　⒈按政府採購法之立法目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並杜絕不良廠商之違法、違約行為，以公布於政府採購公報加強對不良廠商在商譽及輿論方面之制裁，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，以提升政府採購之品質。又鑑於法人係法律所創設而為權利及義務之主體，本身無法自為法律行為，須藉由自然人代為法律行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其代表人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為，是廠商有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表人因執行業務，代表公司而為者。又政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」係因廠商無法服刑，是對該廠商另處以罰金刑；而於廠商不可能因犯政府採購法之罪被判處有期徒刑或拘役之情形，政府採購法第103條第1項猶規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，視其是否被判處有期徒刑或拘役、罰金、緩刑，分別定有3年、1年不等之停權期間，足見第101條第1項第6款所指「廠商」係包括其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員犯上開罪行經判決有罪者甚明。工程會95年12月28日函釋略謂：「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」即同斯旨，且係工程會以採購主管機關之地位，為防止廠商規避相關規定，基於目的論解釋，對政府採購法第101條第1項第6款適用疑義所為解釋，並未違背該法文意及論理法則，符合該條款之立法目的，自可援用（最高行政法院105年度判字第285號判決、105年度判字第97號判決意旨參照）。原告主張上開函釋超出政府採購法第101條第1項第6款文義解釋範圍，增加法律所無之限制，有違行政罰法第4條、法律保留原則、處罰法定及明確性原則云云，應係其主觀歧異之法律見解，尚難憑採。

　⒉查，被告於102年3月間，依政府採購法規定以異質最低標方式辦理公開招標之系爭採購案，限定投標廠商須具有乙級（含）以上綜合營造業資格。惟訴外人墨田公司之負責人曾世榮明知該公司僅係室內裝潢業，未具投標廠商資格，仍為標取系爭採購案以承作牟利，遂與具甲等綜合營造業資格之原告實際負責人林憲雄、總經理林郁晨就墨田公司借用原告名義參與投標一事進行洽商，並達成由墨田公司借用原告名義與不知情廠商即隔減震有限公司共同投標（依共同投標協議書所載，由原告負責裝修工程，占契約金額80％，見本院卷第87頁），得標後則由墨田公司向原告支付工程款中一定比例之金額（如實際請領合約金額3,936萬元，則支付350萬元，實際請領金額與合約金額不同時，按此例計算之），作為原告借牌投標對價之協議後，曾世榮即基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義及證件參加投標之犯意，林憲雄、林郁晨則共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而容許墨田公司借用原告名義參與投標之犯意聯絡，由墨田公司員工李瑞彬以原告名義遞送投標文件，並於共同投標協議書、參與開標等事項授權書等投標文件填載李瑞彬為原告代理人，及於服務建議書將李瑞彬列載為原告員工並擔任專案經理等方式，借用原告名義參與系爭採購案之投標，墨田公司遂因此以原告之名義，於102年3月21日通過資格標之審查，並於102年4月2日取得服務建議書審查合格評分，進而於102年4月10日以符合資格及合格3家廠商中之最低標價3,936萬元得標。嗣於得標後，曾世榮、林憲雄、林郁晨即依約由曾世榮全權負責系爭採購案之承攬施作，再由林憲雄、林郁晨以原告名義按期向被告請領工程款，並自行於工程款扣取3,476,541元，作為借牌費用【計算式：原約定借牌費350萬元，迄至103年7月11日實際請款金額計39,096,190元/契約金額3,936萬元=3,476,541元（小數點以下無條件捨去，下同）】後，將餘款以原告帳戶匯款轉付至曾世榮所使用之德林公司永豐商業銀行股份有限公司帳號17700100115586帳戶、墨田公司永豐銀行帳號00000000000000帳戶等帳戶等事實，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度字第34873號、110年度偵字第5523號、110年度偵字第9401號偵查起訴，並經系爭刑事判決認定林憲雄、林郁晨就上開犯罪事實，係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，且有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯，判決：「一、林憲雄犯附表編號1至14『宣告刑』欄所示之罪，各處該欄所示之刑。（附表編號1至14）應執行有期徒刑貳年捌月，附表編號1至6部分應執行罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。二、林郁晨犯附表編號1至6『宣告刑』欄所示之罪，各處該欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。」有該刑事判決在卷可稽（見原處分卷第3-64頁），並經本院調取該刑事案件之電子卷證查證明確。依系爭刑事判決理由所載：「……㈡欽成公司就國美案確有容許借牌投標，並因此獲取3,476,541元借牌費。⒈國美館於102年3月間，依政府採購法規定採異質最低標方式辦理公開招標之國美案，限定投標廠商須具有乙級（含）以上綜合營造業資格，墨田公司僅係室內裝潢業，未具投標廠商資格乙節，為被告林憲雄、林郁晨所不爭執，並有國美案決標及招標公告在卷為證（見28469卷1P109至117），可見墨田公司確有借牌投標之動機。⒉國美案招標後，係由墨田公司員工李瑞彬以欽城公司名義遞送投標文件，且於共同投標協議書、參與開標等事項授權書等國美案投標文件上均係填載李瑞彬為欽成公司代理人，及於服務建議書上亦將李瑞彬列載為欽城公司員工並擔任專案經理，之後，遂以欽成公司之名義，於102年3月21日通過資格標之審查，並於102年4月2日取得服務建議書審查合格評分，進而於102年4月10日以符合資格及合格3家廠商中之最低標價3,936萬元得標等情，有國美案之投標封套、投標廠商資格審查表、共同投標協議書、參與開標等事項授權書、服務建議書所附組織架構說明及李瑞彬之勞工保險被保險人投保資料表（顯示李瑞彬於99年12月至101年1月間於欽城公司投保計27日）在卷為憑（見本院資料卷三P89、P123、P125、P241、P265、P385、P437），是投標文件所載投標底價、估算標單等重要秘密，乃攸關投標廠商是否得標或獲利（按標單乃投標廠商成本估算之重要資料，得標前如使可能之分包廠商得知，得標後，該分包廠商極可能以此作為分包報價估算依據，進而侵蝕得標廠商之獲利），欽成公司竟係委由墨田公司員工李瑞彬代為投遞，並係委由李瑞彬擔任與投標有重要關聯之共同投摽協議書、參與開標等事項代理人職務，更以李瑞彬先前短暫勞保投資料，隱瞞招標單位，將該事實上墨田公司之員工李瑞彬列為自己員工並擔任專案經理乙職，則欽成公司倘有投標真意，而非容許墨田公司借用其名義投標，豈會由墨田公司員工李瑞彬辦理或擔任上開投標重要事項、職務？足見國美案係由墨田公司借用欽成公司名義投標。⒊再者，依自同案被告李素芬電腦扣案之國美館合作方式（見偵28469卷1P119，按係由同案被告李素芬依被告林郁晨口述內容所繕打，參見本院卷4P499至500之同案李素芬於審理時證述），所載『1.工程履約金由欽成提供，須待工程履約後按比例向業主領回。2.工程均由墨田執行。3.欽成供墨田週轉金伍佰萬元整，墨田需付欽成參佰伍拾萬元整作為投資利潤。4.工程廠商請款均由墨田對欽成請領，須待業主領款欽成方須放款。5.欽成得以每期領取業主款項時按比例扣回上列之週轉金及投資利潤共計捌佰伍拾萬元整。6.本工程如墨田有向業主辦理追加時，欽成的利潤得以按比例增加。7.發票需全額支付（欽成開給業主多少，墨田就須給欽成多少）。……』等語，及自欽成公司扣案之合作協議書（含墨田公司簽發交付予欽成公司之500萬元本票影本，見偵28469卷1P135），所載『一、乙方（即墨田工司）執行本案工程（即國美案）。二、甲方（即欽成公司）提供本案之履約保證金及工程週轉金伍佰萬元整。三、本案總金額為參仟玖佰參拾陸萬整，甲方保留參佰伍拾萬元作為投資利潤；結案時如有增減則依比例調整之。四、上述投資利潤及工程週轉金則由甲方於每期撥款時依比例扣除』等語，亦可發現欽成公司與墨田公司間就國美案確協議由墨田公司執行國美案工程，並由墨田司支付約350萬元費用予欽城公司，作為借用欽城公司名義投標及借取欽成公司500萬元資金供作履約保證金之代價，核屬借牌協議無疑，益證國美案係由墨田公司借用欽成公司名義投標。⒋又自同案被告李素芬電腦扣案之『工程名稱：國美館、會計科目：墨田』應付帳款支出傳票（見偵28469卷1P128至129），所載『本案欽成利潤3,476,541+期初周轉金5,000,000=8,476,541-已全數扣回』等語；及自欽成公司扣案之國美館估算紀錄（見偵28469卷1P133）所載『牌費3,500,000』等語；以及自欽成公司扣案由證人李美文傳送予同案被告李素芬『國美館-墨田室內裝修股份有限公司』請款文件（見偵28469卷1P137，並參見本院卷4P162、P502證人李美文及同案被告李素芬審理時證述），顯示墨田公司將墨田公司、德林公司、『谷河』、『坤穎』、『隔減震』等廠商發票款項一併列載而向欽成公司請款等情，以及該文件所載『欽成應追減利潤3,500,00039,360,000263,810（按即決標金額39,360,000-決算金額39,096,190）=23,459』、『實際利潤3,500,000-23,459=3,476,541』等語（等同依決算金額與決標金額比例，調整借牌費用，3,500,00039,096,190/39,360,000=3,476,541）。除已明載350萬元為（借）牌費外，更核與前開國美館合作方式、合作協議書所載『工程廠商請款均由墨田對欽成請領』、『……投資利潤；結案時如有增減則依比例調整之』、『上述投資利潤及工程週轉金則由甲方於每期撥款時依比例扣除』等借牌協議為屬一致，益徵墨田公司與欽成公司間就國美案為借牌投標關係，且欽成公司並因此取得3,476,541元借牌利益。至辯護人雖抗辯扣取之347萬餘元，係欽成公司應得之一半盈餘即投資利潤，並非借牌費，惟倘係一半盈餘，則為何於扣案之『國美館-墨田室內裝修股份有限公司』請款文件等資料，未見有該標案工程之成本計算情形（未有成本計算，如何進而得知工程利潤？），而係以全部工程款項以上開比例方式計算得出上開347萬餘元，是辯護人此部分所辯核與客觀事證不符，並非可採。」等語，以上內容有附於該刑事電子卷證內之林憲雄、林郁晨、李素芬、李美文等人之筆錄，及系爭採購案決標及招標公告、投標封套、投標廠商資格審查表、共同投標協議書、參與開標等事項授權書、服務建議書所附組織架構說明、李瑞彬之勞工保險被保險人投保資料表、原告公司扣案之合作協議書（含墨田公司簽發交付予欽成公司之500萬元本票影本）、李素芬電腦扣案之「工程名稱：國美館、會計科目：墨田」應付帳款支出傳票、原告公司扣案之國美館估算紀錄、自原告公司扣案由該刑事案證人李美文傳送予同案被告李素芬「國美館-墨田室內裝修股份有限公司」請款文件等件為證，並經本院核對相符，自可信為真實。由此可知，原告係委由墨田公司員工李瑞彬代為投遞投標文件，並由李瑞彬擔任與投標有重要關聯之共同投摽協議書、參與開標等事項之代理人職務，更以李瑞彬先前短暫勞保投資料，隱瞞招標單位，於服務建議書上將李瑞彬列為自己員工並擔任專案經理乙職，隨後於102年3月21日通過資格標之審查，並於102年4月2日取得服務建議書審查合格評分，進而於102年4月10日以原告名義得標；另原告與墨田公司間協議，由墨田公司執行系爭採購案工程，並由墨田公司支付約350萬元費用予原告，作為借用原告名義投標及借取原告500萬元資金供作履約保證金之代價，隨後追減利潤23,459元，原告並因此取得3,476,541元借牌利益，足證墨田公司與原告間就系爭採購案確有借牌投標關係，是原告之實際負責人林憲雄、董事林郁晨確有犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪之情事，堪以認定。

　⒊雖原告主張「本件係由林憲雄指示原告人員上網付費下載電子標單，並依照系爭採購案投標須知第80點檢附電子憑據，足證具有投標意願。」「本件係由原告偕同隔減震公司共同投標，並由實際負責人林憲雄決定標價，與隔減震公司共同檢附公司登記資料、工程實績等投標所需文件，委由城拓顧問公司彙整後投標，且押標金200萬係由原告自行繳納，足見原告有投標意願及投標行為。」「原告指派自97年開始就任職於本公司之主任技師李中平擔任協同計畫主持人，並於102年4月2日系爭採購案審查會議親自出席，足見原告有參與投標之意願及投標行為。」「系爭採購案服務建議書，已將墨田公司列為原告的協力廠商，且原告之人員也有列名於服務建議書，顯見，原告乃組織各專業領域的廠商提供服務，並無出借牌照予墨田公司之意。」「原告授權墨田公司人員李瑞彬代為投遞文件及參與開標，並指派其為專案經理，是廠商間合作分工之一環，不能因此認為原告無投標意願。」「墨田公司僅為原告之協力廠商，原告自行電子領標及處理標單、自行繳納押標金且主任技師也親自出席招標審查會議，顯見，原告具有投標意願，並非借牌。」「原告於系爭採購案，有自行履約及保固的事實，並無出借牌照給墨田公司。」等云。但查，被告以原告違反政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」為停權處分之依據，原告公司之實際負責人林憲雄、董事林郁晨確有犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪之行為，經臺灣臺中地方法院第一審以系爭刑事判決認定罪證明確，並分別判處有期徒刑在案，即已該當該構成要件。況且，經本院查證原告確有委由墨田公司員工李瑞彬代為投遞投標文件，並由李瑞彬擔任與投標有重要關聯之共同投摽協議書、參與開標等事項之代理人職務；另原告與墨田公司間協議，由墨田公司執行系爭採購案工程，並由墨田公司支付約350萬元費用予原告，作為借用原告名義投標及借取原告500萬元資金供作履約保證金之代價，追減利潤23,459元後，原告並因此取得3,476,541元借牌利益，墨田公司與原告間就系爭採購案確有借牌投標關係等情明確，已如前述。又容許他人借用本人名義標取工程，於他人順利得標後，係同意他人以自己名義訂立工程承攬契約，而由其擔負契約責任，倘借牌廠商於事後因故無法實際履約，容許借牌廠商即須依工程契約承擔履約責任，是即便原告曾自行履約或有保固的事實，亦係因上開承擔工程契約履約責任之結果，並不能據此否定其曾容許他人借用本人名義或證件參與投標之事實。原告於系爭採購案之借牌協議，均以按比例自向業主請領工程款中扣留方式，獲取借牌利益，標案工程之可行性及獲利可能，除與墨田公司可否順利實際履約獲利外，亦關係原告可否順利獲取借牌利益，是原告於投標前均會估算投標可行性，並為相關風險評估，有必要時為掩人耳目，亦會製造其曾有投標意願及參與投標之假象。是原告所稱本件係由林憲雄指示原告人員上網付費下載電子標單、押標金200萬係由原告自行繳納等情縱然屬實，亦難作為原告確有投標意願及投標行為之依據。另共同投標係指因工程標案有特殊專業需求，而由不同專業或行業之廠商，以共同具名方式投標，得標後並共同具名與業主簽訂工程契約，且一般約定連帶負履約責任；借牌投標則指由借牌廠商以不具名而借用他人名義方式投標，得標後則借用他人名義與業主訂工程契約，兩者有所不同。但共同投標與借牌投標仍可能會有併存（即借用他人名義與其他廠商共同投標）之可能性，蓋共同投標屬工程承作面之需求，但借牌投標則與簽約名義之形式外觀有關，若工程能順利施作，一般而言，招標機關難以察覺廠商間的假冒頂替情形，故系爭採購案縱有共同投標情形，並不能佐證無借牌投標情事發生。此外，服務建議書之評選，無非在於評量各該投標廠商之履約能力(過往實績經驗等、工程人員專業能力)、所提工程方案之妥適可行性、簡報表現等，而原告就系爭採購案之容許借牌協議，是否可實際取得借牌利益(按比例扣留工程款)，係取決可否得標及墨田公司可否完成履約，是為助使借牌廠商墨田公司順利得標，原告派請專任工程人員等員工出席評選會議，由該等員工協助墨田公司於評選會議中應答原告過往實績經驗等問題，即屬可能。因此，原告系爭採購案之評選會議，縱曾委派證人李中平出席，亦無從因此佐證並無容許借牌投標情形。又墨田公司既係借用原告之名義，標取系爭採購案之工程，當係以原告公司名義提出服務建議書或投標文件，墨田公司倘僅係居於協力廠商或分包廠商角色，未有借牌投標協議，何須於該等服務建議書或投標文件將墨田公司人員李瑞彬等人改列為原告公司員工，並擔任就履約具有關鍵重要性之專案經理或工地負責人等重要職務，顯有以此隱瞞或掩飾得標後由墨田公司人員負責履約之情形，況且墨田公司於系爭採購案中，均係向原告請領得標承攬範圍之各期全部工程款（見刑事電子卷證偵28469卷1第137頁之自原告公司扣案由證人李美文傳送予同案被告李素芬「國美館-墨田室內裝修股份有限公司」請款文件），明顯非僅為協力或分包廠商，是系爭採購案之服務建議書形式上將墨田公司列為協力廠商等情事，實無法佐證本案係分包關係而非容許借牌關係。因此，原告上開是否借牌投標事實方面之主張，即非可採。

　⒋雖原告提出臺灣臺中地方檢察署檢察官為106年度偵字第32042號、107年度偵字第15758號、107年度偵字第28469號不起訴處分，主張原告確實非「經一審刑事判決有罪者」，被告依政府採購法第101條第1項第6款予以處罰，應屬無據云云。惟查，原告所涉政府採購法第92條、第87條第5項後段之罪嫌，固經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度偵字第32042號、107年度偵字第15758號、107年度偵字第28469號為不起訴處分，然觀之該不起訴處分書內容（見本院卷第301-323頁），係以已逾5年追訴權時效而不得再行追訴為由，並非以犯罪嫌疑不足為據（見本院卷第313頁）。且政府採購法第103條第1項所規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，視其是否被判處有期徒刑或拘役、罰金、緩刑，分別定有3年、1年不等之停權期間，該款所指「廠商」係包括其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員犯上開罪行經判決有罪者而言，已如前述，本件既經認定原告公司之實際負責人林憲雄、董事林郁晨確有犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪之行為，則上開對原告所為之不起訴處分，仍無礙於原告之公司實際負責人有該當政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪之成立，被告仍得據此對原告為刊登政府採購公報之處分。是原告上開所稱原告公司經不起訴處分在案，非屬「經一審刑事判決有罪者」，被告自不得依政府採購法第101條第1項第6款予以處罰云云，即有誤解，委非可採。

　㈣原告所為係違反政府採購法第101條第1項第6款之規定：

　⒈按政府採購法第101條第1項第1款所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，以達使借用之廠商或其他特定廠商有得標可能之目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響採購結果或獲取不當利益」為要件，自不以成立政府採購法第87條第5項之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足。政府採購法目的在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案條件，廠商如容許他人借用本人名義或證件參加投標，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競爭或減少競爭難度即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照程序規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提升政府採購品質之目的，即屬違反政府採購法第101條第1項第1款規定，而得將廠商刊登政府採購公報（最高行政法院110年度上字第533號意旨參照）。

　⒉另政府採購法第101條第1項第1款、第6款分別規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」及「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之態樣。其中「犯第87條之罪」，依政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其後段所稱「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」固與上開第101條第1項第1款所稱「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」相同，但同條項第6款係規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，適用範圍不同，且增加「經第一審為有罪判決」之條件，兩者顯在構成要件上有所差異，如違犯政府採購法第87條第5項後段之罪，且經刑事法院第一審為有罪判決，即應論以政府採購法第101條第1項第6款之違章型態，不應以同條項第1款之違章規定相課。亦即，公司代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，代表或代理該公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，即應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。又該條款所指「犯第87條之罪」，係認定該等廠商或其人員有意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦應為該條款所涵攝。政府採購法第87條於91年2月6日修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型，與政府採購法第101條第1項各款之行為類型之本質相類似，於增修之規定生效時，亦應為該條款所涵攝。雖原告援引工程會97年9月30日送立法院審議之政府採購法第101條之修正草案說明：「……另基於第87條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審判決有罪，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。……」主張主管機關在政府採購法第87條第5項增訂之後，同法第101條第1項第1款、第2款與第6款有重複規範相同事件、導致法律適用結果失衡的情形，應非立法者之本意云云。然查，該修正草案迄今未完成修法，況且，政府採購法第101條第1項第1款及第6款之構成要件上有明顯差異，在適用上尚無疑義，已如前述，是原告此部分主張尚有誤解，並非可採。至於原告所援引最高行政法院100年度判字第1950號判決、101年度判字第404號判決，均屬個案見解，且其所稱政府採購法第101條第1項第1款所規範之情形，並非同條項第6款所規範之範圍，與本判決前揭所稱兩者構成要件有明顯差異之情形，各有其適用範圍，尚無齟齬，附此敘明。

　⒊被告審認原告之實際負責人林憲雄、董事林郁晨確有犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪之情事，且經刑事法院第一審為有罪判決判處有期徒刑，即應合於同法第101條第1項第6款之要件，並應適用政府採購法第103條第1項第1款之規定等語，核無違誤，原告援引上開修正草案說明，主張原處分適用政府採購法第101條第1項第6款為相關處罰已屬違法云云，自非可採。

　㈤原處分之作成並未罹於3年裁處權時效：　

　⒈按行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。查政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。而政府採購法第101條第1項第6款既規定，機關辦理採購，發現廠商犯該法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。可知，該款停權處分以廠商犯第87條至第92條之罪及經第一審為有罪判決為要件。是以，政府採購法第101條第1項第6款之裁處權時效，自應以第一審為有罪判決宣判日為起算時點（最高行政法院105年度判字第97、285號判決意旨參照）。政府採購法第101條執行注意事項附件「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則」所載「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」之裁處權時效起算時點，記載「第一審判決發生效力時，有宣示者，自宣示時起算；無宣示者，自判決書送達廠商時起算。」核屬主管機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令，就政府採購法第101條第1項規定所訂頒之解釋性行政規則，並未逾越法律規定之範圍，且未增加法律所無之限制，自可加以適用。

　⒉查原告之實際負責人林憲雄、董事林郁晨因違犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，經臺灣臺中地方法院於111年5月4日作成一審有罪之系爭刑事判決，以此作為裁處權時效起算時點，被告於112年6月27日作成原處分，顯未罹於3年裁處權時效。又本件系爭採購案既非以構成政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形而為刊登政府採購公報之處分，自無該款之裁處權時效起算時點之適用。因此，原告主張其無借牌投標之情事，且從政府採購法第87條及第101條立法及修法歷程及體系解釋，有政府採購法第87條第5項「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」情形者，應適用政府採購法第101條第1項第1款規定，該款之裁處權時效係自「開標時」起算，本件裁處權時效應自系爭採購案之開標日102年4月10日起算3年，被告作成原處分已逾裁處權時效云云，應無可採。

六、綜上所述，原告主張尚非可採，被告作成原處分通知原告，依政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第1款規定將刊登政府採購公報3年，核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以駁回，亦無不合。原告訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日

                        審判長法官  劉錫賢

                              法官  林靜雯

                              法官  郭書豪　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。

上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日

                              書記官　莊啟明