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高等行政訴訟庭第二庭

113年度訴字第99號

民國113年10月17日辯論終結

原      告  武田麗神建設股份有限公司

代  表  人  李德寅             

被      告  雲林縣政府                               

代  表  人  張麗善             

訴訟代理人  陳尚佑             

            吳如茵             

上列當事人間因營造業法事件，原告不服內政部中華民國112年3月24日台內訴字第1120002338號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

一、爭訟概要：

　㈠緣武田營造工程股份有限公司（下稱武田公司）為領有綜甲Q字第0000000000號綜合營造業登記證書之營造業，屬特許行業。因武田公司之專任工程人員於民國110年4月9日離職，其未依營造業法第40條規定於期限內辦理另聘技師作業，經雲林縣營造業審議委員會（下稱營造業審議會）召開110年第2次會議審議決議，依營造業法第40條、第56條規定處以警告乙次並限期3個月內補正，被告遂以110年10月7日府建管二字第0000000000號函檢附決議書，通知武田公司。

　㈡嗣武田公司經經濟部以110年11月18日經授中字第00000000000號函核准與麗神建設股份有限公司合併解散登記，更名為「武田麗神建設股份有限公司」（即本件原告）。

　㈢因原告未依營造業法第40條第1項規定，於3個月內另聘專任工程人員，經營造業審議會於111年3月10日召開111年第1次會議審議決議，依營造業法第40條、第56條規定處以停業3個月處分，被告以111年3月30日府建管二字第0000000000號函（下稱停業處分）檢附決議書通知原告，上開停業處分於111年4月6日送達，並自送達次日000年0月0日生效，停業期間為000年0月0日至同年7月7日，惟原告受停業處分未依規定辦理停業註記，違反營造業法第20條第1項規定明確，被告爰將此違規情節提送營造業審議會111年第3次會議決議，依營造業法第55條規定裁處原告新臺幣（下同）10萬元，被告並以111年11月9日府建管二字第0000000000號函附裁處書（下稱原裁處書）通知原告。嗣因該函未完成送達程序，被告再以111年12月5日府建管二字第0000000000號函檢附111年11月9日原裁處書（下稱原處分）通知原告。原告不服，提起訴願，經內政部以112年3月24日台內訴字第0000000000號訴願決定書（下稱訴願決定）予以駁回。原告不服，遂向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）行政訴訟庭提起行政訴訟。嗣因112年8月15日行政訴訟新制實施後，原地方法院已無行政訴訟庭之組織配置，雲林地院遂將本件移交由本院地方行政訴訟庭接續審理，再經本院地方行政訴訟庭以112年度巡簡字第1號裁定移送本院高等行政訴訟庭審理。

二、原告主張要旨及聲明：

　㈠原告於110年11月18日由原麗神建設股份有限公司（統一編號53988342，下稱麗神公司）合併改名為武田麗神建設股份有限公司（統一編號53988342）。且於111年8月9日以新成立新公司名義辦理新設立後領取甲級營造業登記證書特種專業登記，故原告自110年11月18日成立武田麗神建設股份有限公司（統一編號53988342）至111年8月9日止完全無登記在案之甲級營造業登記證書特種專業登記。

　㈡原武田公司（統一編號84081929）於110年11月18日合併後當日歇業，歇業後其領有甲Q字第0000000000號甲級營造業登記證書，於110年11月18日當日歇業後甲級營造業登記證書立即失效，法人資格便當日失效，無法申請法人之一切法律行為，武田公司之甲級營造業登記證書特種專業登記必須由新公司：武田麗神建設股份有限公司即原告承接，並以新成立新公司名義辦理新設立甲級營造業登記證書特種專業登記，見被告府建管二字第0000000000號函。

　㈢被告於111年3月10日111年第一次營造業會議審議決議停業3個月自000年0月0日起生效，並於3個月內辦理登記，然而原告當時完全無登記領有甲級營造業登記證書特種專業登記，被告對未領有甲級營造業登記證書特種專業登記要如何於3個月內辦理登記停業登記，於法不合之處分應撤銷。   

　㈣被告再以原告未向被告聲請辦理停業登記，以111年11月9日府建管二字第0000000000號處分書罰鍰10萬元顯然未視原處分不合法（無新設立甲級營造業登記證書特種專業登記），又再次以不合法處分之基礎做為處分理由顯然被告違背事實及法令故意強行裁處罰鍰。原告未正式收到原裁處書，原裁處書於法無效，一併與停業處分撤銷。

　㈤被告113年1月9日府建管二字第0000000000號函為合併解散之規定文意，並非明確法令之有關本件未登記3個月之事，被告不實抗辯：

　⒈停業處分期間：當時3月30日是武田公司歇業，而武田公司停業3個月處分係自111年4月7日開始至111年7月7日止，此時原告未依營造業法新設立登記。

　⒉被告上開113年1月9日函文依（綜合營造業申請登記函填寫須知CC2）修正規定，七（被告誤載為「六」）公司組織之綜合營造業合併存續或合併新設，消滅公司應並同辦理營造業之歇業登記。

　⒊原告於111年7月29日辦理公司組織之綜合營造業合併新設。     

　㈥被告於武田公司111年7月29日辦理營造業歇業登記，被告就應將停業處分登記在武田公司之處分事項內，因處分是因為110年度武田公司之營造違規事因。 

  ㈦又被告未將停業處分登記在原告綜合營造業合併新設之新工程承攬手冊中。被告未將停業處分在111年7月29日辦理營造業之新設立暨歇業登記時登記於兩個公司之任何一個公司之新工程承攬手冊中營記違規事項，原告明確無任何不登記責任。  

　㈧原告於110年11月18日合併後經被告於110年11月23日函原告依營造業法第14條、第15條後6個月內申請營造業登記（援用武田公司證號）。

　㈨再依營造業法第14條規定得延期1次3個月，總計原告可於9個月內申請新營造業登記，均屬合理期間。原告應可於111年8月23日前到縣政府完成辦理新營造業登記即可，原告係於111年7月辦理登記完成。

　㈩依綜合營造業申請登記函（CC1）說明第7條明確規定原告新營造業登記與消滅公司（武田公司）之營造業歇業應並同辦理登記。

　被告違法未依營造業法第14條及綜合營造業申請登記函（CC1）規定，6個月及可展期3個月之容許時間，自設3個月辦理，顯然被告已違法在先，自此被告對原告所作任何處分均屬無效處分，不可採信。

　又停業處分自111年4月7日起3個月，該處分係對武田公司在行政上處分，不涉權利及義務處分與公司法第75條不符，且停業處分完全指定期間，係在武田公司法人歇業登記後，屬於停業狀況，一切涉及行政業務均屬無效，故停業處分自應撤銷。被告竟再依違法之停業處分，以原裁處書裁處10萬元罰鍰，是雙重錯誤處分，該原裁決書裁處10萬元應撤銷。

　原告依法係依照武田公司已法人歇業登記之特許營造業證號重新申請營造業登記，該證號完全行政業務之延續，非法律債權債務之承受，被告只係行政業務並非以債權債務之公司法第75條規定。　

　聲明：　

　⒈請求內政部訴願審議委員會訴願決定書應撤銷。

　⒉雲林縣政府建設處營造業審議決議書111年3月30日府建管二字第0000000000號，經111年第1次營造業審議決議處停業3個月處分依法為無效處分應撤銷。

　⒊原處分機關111年12月5日依被告111年11月9日府建管二字第0000000000號處分書罰鍰10萬元應撤銷。

　⒋第一審費用由被告負擔。  

三、被告答辯要旨及聲明：

　㈠武田公司專任工程人員吳家琛以存證信函自行申請自110年4月9日起離職，於被告以110月5月6日府建管二字第0000000000號函核准註銷專任工程人員，惟原告未至被告辦理補聘技師，違反營造業法第40條，將全案提送110年營造業審議委員會第2次會議決議，處以警告乙次並限期3個月內補正。另原告依經濟部110年11月18日經授中字第00000000000號函核准與麗神公司合併解散登記，並更名為武田麗神建設股份有限公司（即原告），依公司法第75條：「因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。」先予陳明。

　㈡原告因違反營造業法第40條規定未於期限內申請營造業聘任技師登記，經被告111年度營造業審議委員會第1次會議決議處停業3個月處分，並自決議公文及決議書送達次日起停業，送達日為111年4月6日，受停業處分期間為111年4月7日至111年7月7日，惟原告未至被告辦理營造業停業報備，被告認原告違反營造業法第20條規定將全案提送111年度雲林縣營造業審議委員會第3次審議決議。

　㈢至原告主張受停業期間尚未申請公司組織合併後營造業登記，無任何之法律文件證書可至被告辦理登記，惟原告經經濟部110年11月18日核准合併後，應即至被告辦理相關登記，其遲至111年7月29日始至被告辦理武田公司歇業暨與原告合併存續登記，因逾期辦理登記另涉違反營造業法第15條規定，且依公司法第75條，被告業已另案辦理營造業審議，是以，原告不得以未取得相關文件而免除應受之責，原告之主張尚無理由。

　㈣原告主張被告111年第1次雲林縣營造業審議委員會審議決議處其停業3個月處分為無效處分，查該處分業經被告111年3月30日府建管二字第0000000000號函及同文號決議書寄達原告，送達日為111年4月6日，又查原告未依訴願法規定於送達日起30日內提起訴願，係已承受本件處分決議；爰原告主張前次決議不服而不認被告111年度雲林縣營造業審議委員會第3次審議決議之10萬元處分，被告尚無理由據以認定原處分有何違法或不當之處。

　㈤從而，被告認原告違反營造業法第20條規定，將全案提送111年度雲林縣營造業審議委員會第3次會議決議，依營造業法第55條規定處原告10萬元罰鍰，並以原裁處書通知原告，嗣因前揭原裁處書未完成送達程序，再以111年12月5日府建管二字第0000000000號函通知原告。上開事實有相關函文、決議書影本在卷可稽。是本件原告受停業處分而未於規定期限內辦理停業登記之違規事實明確，原處分並無不合。

　㈥另依本件訴願決定所示：「至於訴願人主張系爭處分未檢附審議決議書正本，依法為無效處分，不生法律效力云云，查系爭處分雖未檢附營造業審議委員會111年第3次會議審議決議書正本，惟觀之系爭處分略以：『主旨：有關貴公司（武田麗神建設股份有限公司）違反營造業法第20條規定，經本縣營造業審議委員會111年度第3次會議決議，處新台幣10萬罰鍰，請查照。』即可清楚明瞭告知訴願人受裁罰之事由及依據，又系爭處分於111年12月7日送達，並由訴願人之受雇人收受，此有送達證書影本可稽，故系爭處分既已明確告知受罰之事由及依據 ，並已合法送達，又無其他重大明顯瑕疵致有無效之事由，當不因未檢附審議決議書正本，即謂系爭處分為無效處分。」顯現原告主張本件為無效處分實無理由。  

　㈦聲明：

　⒈原告之訴駁回。

　⒉訴訟費用由原告負擔。

四、爭點：

　㈠原告起訴請求撤銷本件停業處分，是否合法？

　㈡被告以原告違反營造業法第20條第1項規定，依同法第55條規定裁處原告10萬元，有無違誤？　　

五、本院的判斷：

　㈠前提事實：　

　　爭訟概要所述，除上列爭點外，為兩造所不爭執，並有原告之綜甲Q字第0000000000號綜合營造業登記證書、經濟部110年11月18日經授中字第00000000000號函及110年11月18日經授中字第00000000000號函、營造業審議會110年第2次會議、111年第1次會議、111年第3次會議、被告110年10月7日府建管二字第0000000000號函及決議書、停業處分、原裁處書、原處分及訴願決定（訴願卷第24、32-36、39-40、41-45、46-49、51-64頁、雲林地院卷第15-25、35-37、47、51、85-88、91-94、97-98、99-103、107-122頁）等件附卷可稽，堪予認定。

　㈡本件應適用之法令　　

　⒈營造業法第1條規定：「（第1項）為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。（第2項）本法未規定者，適用其他法律之規定。」第3條第3款規定：「本法用語定義如下：……三、綜合營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。」第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」第13條第1項規定：「營造業申請公司或商業登記前，應檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣 （市） 主管機關申請營造業許可：一、申請書。二、資本額證明文件。三、發起人或合夥人姓名、住所或居所、履歷及認資證明文件。四、營業計畫。」第14條規定：「營造業於領得許可證件後，應於6個月內辦妥公司或商業登記；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣 （市） 主管機關廢止其許可。但有正當理由者，得申請延期1次，並不得超過3個月。」第15條規定：「（第1項）營造業應於辦妥公司或商業登記後6個月內，檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關廢止其許可：一、申請書。二、原許可證件。三、公司或商業登記證明文件。四、專任工程人員受聘同意書及其資格證明書。（第2項）前項第1款申請書，應載明下列事項：一、營造業名稱及營業地址。二、負責人姓名、出生年月日、住所或居所、身分證明文件及簽名、蓋章。三、營造業類別及業務項目。四、專任工程人員姓名、出生年月日、住所或居所、身分證明文件與其簽名及印鑑。五、組織性質。六、資本額。……（第4項）營造業於申領營造業登記證書前，其第13條第2項所定申請書應記載事項有變更時，應辦理變更許可後，始得申請。」第16條規定：「前條第2項申請書應記載事項有變更時，應自事實發生之日起2個月內，檢附有關證明文件，向中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請變更登記，並換領營造業登記證書。」

　　第20條規定：「（第1項）營造業自行停業或受停業處分時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關註記後發還之；復業時，亦同。（第2項）營造業歇業時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊，送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關，並辦理廢止登記。」第40條規定：「（第1項）營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於3個月內依規定另聘之。（第2項）前項期間如有繼續施工工程，其專任工程人員之工作，應委由符合營造業原登記等級、類別且未設立事務所或未受聘於技術顧問機構或營造業之建築師或技師擔任。（第3項）前項之技師，應於加入公會後，始得為之。」第55條規定：「（第1項）營造業有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰：……四、自行停業、受停業處分、復業或歇業時，未依第20條規定辦理者。（第2項）營造業有前項第1款或第2款情事者，並得勒令停業及通知限期補辦手續，屆期不補辦而繼續營業者，得按次連續處罰。有前項第4款情事，經主管機關通知限期補辦手續，屆期不辦者，得按次連續處罰。」第56條第1項規定：「營造業違反……、第40條或……規定者，按其情節輕重，予以警告或3個月以上1年以下停業處分。」

　⒉營造業法施行細則第16條規定：「營造業自行停業、受停業處分、復業或歇業時，應於停業、復業或歇業日起3個月內，依本法第20條規定辦理。」第20條規定：「營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應於15日內依本法第40條規定報請備查。」

　⒊據上可知，經營營造業業務以經許可、領有登記證書，加入營造業公會之廠商為限（營造業法第4條第1項立法理由參照），營造業登記屬營造業得經營營造業業務之要件之一。如營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應於15日內報請中央主管機關備查，並應於3個月內依同法規定另聘請新任專任工程人員及向主管機關申請變更登記，始符合營造業法第4條第1項所定營造業得經營業務之要件。若營造業未依法於期限內辦理上開變更登記，則主管機關得行使裁量權，視營造業違法情節之輕重，依同法第56條規定，予以警告或3個月以上1年以下停業處分。

　㈢經查，武田公司為領有綜甲Q字第0000000000號綜合營造業登記證書之營造業，因前專任工程人員吳家琛於110年4月9日以終止聘任關係之存證信函及營造廠出具離職證明書申請離職，並由被告以110年5月6日府建管二字第0000000000號函核准自110年4月9日起註銷該專任工程人員於武田公司擔任專任工程人員乙職（本院卷第101頁），嗣武田公司經經濟部以110年11月18日經授中字第00000000000號函核准與麗神建設股份有限公司合併解散登記（雲林地院卷第47頁），更名為原告，並領有綜甲Q字第0000000000號綜合營造業登記證書之營造業，迄至111年7月29日始具綜合營造業申請登記函向被告申請補辦變更負責人及與麗神建設股份有限公司合併解散登記，經被告以111年8月9日府建管二字第0000000000號函核准登記在案（本院卷第71頁）。惟其間武田公司遲未依營造業法第40條規定於期限內辦理技師聘任，經被告以110年10月7日府建管二字第0000000000號函檢附懲戒決議書（雲林地院卷第85-88頁），以武田公司未於3個月內另聘專任工程人員，違反營造業法第40條規定，依同法第56條規定，處以警告乙次，並限期3個月內補正，且經110年10月14日合法送達予武田公司，有送達證書附卷可稽（雲林地院卷第89頁）。然武田公司及嗣後因合併而存續之原告公司逾期仍未補聘，被告遂以111年3月30日府建管二字第0000000000號函檢附懲戒決議書（雲林地院卷第91-94頁），以原告未依營造業法第40條規定於期限內申請營造業聘任技師登記，依同法第56條規定，裁處停業3個月之停業處分，並於111年4月6日合法送達予原告，此亦有送達證書（雲林地院卷第95頁）可憑。嗣原告仍未於期限內辦理停業註記手續，經營造業審議會召開111年第3次會議決議，認原告已違反營造業法第20條第1項規定，依同法第55條規定裁處原告10萬元，被告據以作成111年11月9日府建管二字第0000000000號函檢附原裁處書（雲林地院卷第99-103頁），裁處原告10萬元罰鍰，惟因該函未完成送達程序，被告續以原處分補寄111年11月9日府建管二字第0000000000號函、審議決議書及原裁處書（雲林地院卷第97-103頁），並於111年12月7日合法送達予原告，亦有送達證書（雲林地院卷第105頁）在卷可憑，自可信為真實。

　㈣關於原告訴請撤銷停業處分部分：

　⒈按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」第14條第1項、第2項規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」可知，人民對於行政處分不服，欲請求撤銷以除去其效力，原則上應於法定期間內提起訴願，如未獲撤銷，則應另向行政法院提起撤銷訴訟。而行政法院於審理時，應審查該行政處分是否經合法之訴願程序，及起訴是否逾越法定期間，如欠缺上開起訴合法要件，行政法院應分別依行政訴訟法第107條第1項第10款或第6款之規定裁定駁回原告之訴。因此，行政處分於法定救濟期間經過後，即行政處分產生形式上存續力後，人民再提起撤銷訴訟，行政法院不會予以實體審理，從而原告不會得到撤銷行政處分之勝訴判決（最高行政法院110年度上字第388號判決參照）。是故，訴願逾越法定不變期間，行政處分即告確定，確定之行政處分已具有形式確定力，原則上不得再對之為爭訟；且提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，苟有違反，逕行提起行政訴訟者，即屬起訴不備其他要件者。

　⒉經查，本件停業處分業於111年4月6日送達原告，此有送達證書（雲林地院卷第95頁）可稽，惟原告未依前揭規定之期限內對該停業處分提起行政救濟，遲至112年5月25日（參起訴狀戳章，本院卷第19頁）提起本件行政訴訟始訴請撤銷之，顯未經訴願之前置程序。雖原告主張固未對停業處分提起訴願，但在其不服原處分所提起之訴願程序中已表明停業處分有違法情事，亦屬提出訴願云云。但查，原告不服原處分所提起之訴願書載明：「原處分文號：111年12月6日府建管二字第0000000000號」、「訴願請求：原處分撤銷」，顯見原告係針對原處分提起訴願，且訴願管轄機關亦係以原處分為程序標的加以審理並作成訴願決定，分別有該訴願書、訴願決定書在卷可稽（訴願卷第28-29頁、雲林地院卷第17-25頁），均難認停業處分業經訴願程序。停業處分既未經原告提起行政救濟予以廢棄或變更，亦未因其他事由撤銷，依行政程序法第110條第3項規定，處分之效力繼續存在，自不應對已生存續力之確定行政處分再予實體審究是否違法。基此，原告對於已確定之停業處分提起撤銷訴訟，依上開規定及說明，核屬起訴不備要件且無法補正，為不合法。

　⒊另外，原告聲明第2項稱被告處停業3個月處分依法為無效處分應撤銷等語，經本院闡明後原告表示：「（為什麼在聲明第2項記載『無效處分』？主張為無效的原因為何？）為什麼寫無效，只是文字上的表述。無效的原因是系爭停業處分的期間111年4月7日起3個月，是在武田營造工程股份有限公司的法人資格因歇業等於已經滅亡之時，其登記證時效也等於終止，只剩下案號由新的合併公司承接，只是案號而已。武田公司已經在110年11月18日已經經濟部核准合併，等同已經沒有這個法人，已經沒有登記證的存在，處分我停業，但我沒有辦法停業。」等語（本院卷第143頁），經參酌原告歷次書狀所載，原告在起訴聲明第2項主張「無效」之原因事實，應屬對停業處分之有違法情事之主張，而與行政程序法第111條所規定行政處分無效之規定有別。縱認原告有提起行政訴訟法第6條第1項確認行政處分無效訴訟之意，然原告既未提出業已踐行該條第2項「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之」程序之證明文件，且依其主張，充其量僅係停業處分是否有違法情事之主張，亦與行政程序法第111條各款所規定行政處分無效之要件不合，尚難認系爭停業處分有無效之原因。從而，原告此部分主張，縱認有提起行政訴訟法第6條第1項確認行政處分無效訴訟之意，亦為無理由，應予駁回。

　㈤關於被告以原處分檢附原裁處書裁處原告10萬元罰鍰部分：

　⒈依行政程序法第110條規定，行政處分於生效後產生規制作用，形成一定之法律關係、創設權利或課予義務，且其效力之發生並非以行政處分確定而具形式確定力為必要。行政處分生效後產生規制效力，不僅對作成處分之行政機關本身具有拘束力，對其他機關、法院或第三人亦同樣具有拘束力。又行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在。因此除非行政處分已達無效程度，否則其他機關有義務將該處分當作一個既定的構成要件，予以承認、接受，並充作其自身管轄事務之決定的基礎，此即所謂「行政處分之構成要件效力」，乃是出自對機關權限分配秩序之尊重考慮。因而有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，後行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政處分並非訴訟對象，後行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之（最高行政法院110年度上字第279號判決參照）。　　　

　⒉查原告前專任工程人員離職後，原告未依營造業法第40條規定另聘專任工程人員，被告遂以110年10月7日府建管二字第0000000000號函檢附懲戒決議書，處以警告乙次，並限期命原告於3個月內補正在案，惟原告逾期未補正，經被告認原告已違反營造業法第40條規定，遂依同法第56條規定作成停業處分，並命原告依營造業法第20條及營造業法施行細則第16條，於3個月期限內辦理停業登記。從而，原告依停業處分之下命內容，即負有於期限內將營造業登記證書及承攬工程手冊送繳回主管機關，以辦理停業登記之作為義務。然原告仍遲未於期限內將營造業登記證書及承攬工程手冊送繳被告，被告認原告已違反營造業法第20條規定，再以原裁處書裁罰10萬元罰鍰，此均係以停業處分為其前提處分，又停業處分業因原告未提起行政救濟而已確定，已如前述，且由該停業處分之形式以觀，亦難認有何重大明顯瑕疵，自非無效之行政處分，依照前開說明，在未撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在，並具有構成要件效力，被告以原處分檢附111年11月9日原裁處書，裁處原告10萬元罰鍰，於法應無違誤。原告於本件訴訟中爭執其不負繳回營造業登記證書及承攬工程手冊之作為義務，自屬無據。

　㈥雖原告訴稱武田公司自111年3月30日歇業，而武田公司之停業處分係自111年4月7日至111年7月7日止，在此期間原告未依營造業法辦理新設立登記，既未登記而領有甲級營造業登記證書特種專業登記，原告無法辦理登記停業登記，亦無法將營造業登記證書及承攬工程手冊繳回等語。惟查：

　⒈按公司法第75條規定：「因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。」依據此一規定，公司合併後，消滅公司之權利義務由存續公司或另立公司承受，此概括繼受亦適用於公法上權利義務（最高行政法院103年度判字第666號判決意旨參照），因而本件的送繳義務即有其適用。內政部營建署111年2月17日營授辦建字第0000000000號函釋：「……本案有關分割前營造業之違法相關情事，則應由分割後新設之營造業承受；至受理營造業審議之主管機關，則由分割後新設營造業之主管機關辦理，另分割前營造業主管機關後續則應將該營造業廠商原有違法情事之原始資料交由分割後之主管機關辦理。為營造業管理上之延續性。有關分割後新設營造業之營造業證號仍請沿用原營造業（被分割公司）之同一營造業證號，其承攬工程手冊亦請沿用原營造業承攬工程手冊……。」（本院卷第99頁），核屬主管機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令，就營造業法之相關規定所訂頒之解釋性行政規則，並未逾越法律規定之範圍，且未增加法律所無之限制，自可加以適用。

　⒉另依前揭營造業法第13、14、15條規定，向縣市政府申請綜合營造業登記流程，應先向該縣市政府建設處（局）申請綜合營造業籌設許可，隨即向經濟部申請公司設立，再向縣市政府建設處（局）申請營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，最後加入公司所在地綜合營造業公會，始得營業。查武田公司原為領有綜甲Q字第0000000000號綜合營造業登記證書之營造業，其與麗神建設股份有限公司於110年10月5日經股東會決議以合併解散方式，以武田公司為消滅公司，麗神建設股份有限公司為存續公司，並合併後變更公司名稱為「武田麗神建設股份有限公司」即本件原告，並經經濟部以110年11月18日經授中字第00000000000號函、110年11月18日經授中字第00000000000號函核准登記在案（雲林地院卷第35-47頁）。原告既經經濟部核准與武田公司合併設立，原告即應依營造業法第15條規定檢附下列文件，向被告主管機關申請營造業登記，武田公司另應依同法第16條規定申請變更登記，均無再適用營造業法第14條規定，應於6個月或有正當理由時延期3個月內辦妥公司或商業登記之問題，是原告主張被告未依營造業法第14條規定展延其營造業登記3個月，此後所作成之處分皆屬無效處分云云，應有誤解，並非可採。

　⒊另查，原告未依營造業法第15條規定於經濟部辦妥公司或商業登記後6個月內，向被告申請營造業登記，卻遲至111年7月29日始向被告辦理合併解散及合併存續登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，此有被告以111年8月9日府建管二字第0000000000號函、111年8月9日府建管二字第0000000000號函在卷可稽（本院卷第71-74、80頁），自有遲誤之責。況且，依照前揭說明，武田公司之權利義務於合併之後即由原告概括承受，原告除繼受武田公司原領有綜甲Q字第0000000000號綜合營造業登記證書登記證號及承攬工程手冊外，亦應承受武田公司因違規情事所衍生之相關行政救濟權利及受行政處分所規制之公法上義務。是原告在未辦理綜合營造業申請登記之前，仍應沿用原營造業即武田公司之同一營造業證號及原營造業承攬工程手冊。然其於被告為停業處分後，亦未送繳武田公司之營造業登記證書及承攬工程手冊供作註記，顯已違反停業處分所規制應依營造業法第20條及營造業法施行細則第16條規定於3個月期限內辦理停業註記之作為義務，自可歸責。是被告以其未依法辦理停業登記，經營造業審議會111年第3次會議決議裁處原告10萬元，尚無違誤。原告訴稱其未依營造業法辦理新設立登記，既未登記而領有甲級營造業登記證書特種專業登記，自無法辦理登記停業登記，亦無法將營造業登記證書及承攬工程手冊繳回等云，自無法解免其應依法辦理停業登記之責任，並得以此作為免予處罰之理由，原告此部分主張，亦非可採。

　㈦末按，行政罰法第7條規定：「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」準此，法人違反行政法上義務，其代表人具有故意或過失者，即應處罰該法人。其中所謂「故意」，係指行為人對所有違反行政法上義務之客觀構成要件要素的認知，以及實現該構成要件之意志而言；至於「過失」，則是指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。查被告對原告所為裁處停業3個月之停業處分，已於111年4月6日合法送達予原告，該處分書載明停業處分自送達次日起生效，並應依營造業法第20條及營造業法施行細則第16條規定，於期限內至被告處辦理停業登記（雲林地院卷第91-92頁），其未於期限內辦理停業註記手續，縱有上開不知於未辦理綜合營造業申請登記期間，仍應送繳武田公司之營造業登記證書及承攬工程手冊供作註記情形，然其不主動瞭解相關法令解釋或詢問承辦人員以獲協助，仍難辭其有應注意、能注意而不注意之過失責任。從而，被告經營造業審議會召開111年第3次會議決議，認原告已違反營造業法第20條第1項規定，事證明確，依同法第55條規定對原告處以法定最低額度10萬元之罰鍰，經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。

六、綜上所述，本件停業處分因原告遲誤法定不變期間業已確定，則停業處分為具形式存續力及構成要件效力之有效處分，原告提起行政訴訟，訴請撤銷顯非合法。另因原告未將營造業登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關，而未向被告辦理停業註銷登記，顯已不符合營造業法第20條規定要件，則被告依同法第55條規定，以原處分檢附原裁處書裁處原告10萬元罰鍰，於法有據，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告所訴各節，均非可採。原告徒執前詞，訴請撤銷停業處分，因未踐行合法訴願程序，且其情形無從補正，自屬起訴不合法；另原告請求撤銷原處分及訴願決定部分，為無理由，均併以判決駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日

                        審判長法官  劉錫賢

                              法官  林靜雯

                              法官  郭書豪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。

上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日

                              書記官　莊啟明