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臺中高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二○三號 　　原　　　告　甲○○ 　　代　表　人　乙○○ 　　訴訟代理人　丙○○ 右當事人間因地上權登記事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十九年七月十三日八 九府訴一字第一二六三八一號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事 實 一、事實概要：緣原告於民國八十八年七月二十日申請測○○○鎮○○段○○○○號 地上權位置圖，並於八十八年八月十七日申請時效取得地上權登記，而該土地所 有權人祭祀公業余金崇公嘗管理人余榮爵於八十八年八月九日聲明異議，並函附 其收回土地之法院判決及裁定影本給被告機關，經被告機關審查認為原告之申請 不合時效取得之要件，乃否准所請。原告不服，提起訴願、再訴願，均經決定駁 回，遂提起本件行政訴訟。 二、兩造聲明： ㈠原告聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。 ㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。 三、兩造之陳述： ㈠原告主張之理由： ⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分認為損害其權利或法律上之利益 ，經依訴願法提起訴願而不服其決定或提起訴願逾三個月不為決定，或延長 訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」； 「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件予以駁回，認為其權利或法律 上之利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機 關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第四條第 一項、第五條第二項分別定有明文。「土地權利關係人，在前條公告期間內 ，如有異議，得向該管市縣地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前 項異議而生土地權利爭執時，應由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者 ，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依 原調處結果辦理之。」土地法第五十九條定有明文。「土地總登記後，因主 張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開 始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審 查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地 所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規處理 。」土地登記規則第一百十四條定有明文。另「占有人因時效而取得地上權 登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地 上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得 地上權之要件，為實體之裁判。」最高法院八十年度第二次民事庭會議決議 著有明文。而「申請時效取得案件於登記機關審查中或公告期間，土地所有 權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地之訴訟或確定判決文件聲明 異議時，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效 取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職 權調處。倘土地所有權人提出足以認定申請案有不合時效取得要件之文件聲 明異議時，應以依法不應登記為由駁回其登記申請案件或作為調處結果。」 亦有內政部八十二年九月十日台八二內地字第八二八○八七一號函釋在案。 ⒉緣原告主張就系爭土地，以取得地上權、不定期租賃權之意思，二十年以上 和平繼續占有系爭土地，而因時效取得地上權、不定期租賃權，向被告申請 時效取得地上權登記，詎被告未予審究，於八十八年九月三日逕予駁回原告 時效取得地上權之申請。 ⒊查，前揭被告所駁回原告申請之依據，係依苗栗縣政府八八年八月三十一日 八八府地籍字第八八○○○七四六五九號函，其內容為回復通霄地政事務所 八十八年八月二十三日八八通地一字第五一○二號函函報原告申請系爭土地 之地上權時效取得乙案，其說明內容二為：「二、按占有人申請時效取得地 上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四 條辦理，為內政部函頒時效取得地上權登記審查要點第一點之規定，本案既 經所有權人祭祀公業管理人余榮爵於八十八年八月九日祭公崇字第○二三號 提出異議，並檢附法院判決，被告仍應依土地登記規則第一百十四條辦理而 非逕行駁回，而依此條文第四項規定，被告仍須再依前揭內政部八十二年九 月十日台八二內地字第八二八○八七一號函之意旨及土地法第五十九條第二 項之規定續行審查或依職權加以調處，而非逕行駁回，被告竟未續行審查或 依職權加以調處，即逕行駁回，顯有違法失職之處，而原告亦已向被告提出 申請，再向苗栗縣政府、臺灣省政府提出訴願、再訴願，均遭駁回，然被告 之原處分，苗栗縣政府之訴願決定及臺灣省政府之再訴願決定均顯有違誤， 有應予撤銷之理由。 ⒋次查原告自六十七年承購余清海三代設籍定居近百年之系爭土地，時至今日 已就該土地有二十年以上和平繼續占有，而因時效取得系爭地上權登記之權 利。又退一步言，租地建屋本即有行使地上權之意思，而有請求設定地上權 之權利，故若有租地建屋二十年以上和平繼續占有他人土地之情事，亦可主 張有申請地上權登記之權，此有土地法第一百零二條，最高法院四十一年度 台上字第一一七號、六十七年度台上字第一○一四號判例可資參照。是原告 於八十八年八月十七日依法向被告申請時效取得地上權登記，惟被告卻違反 內政部函頒時效取得地上權登記審查要點第十四點之規定，於原告申請前即 暗中通知所有權人余榮爵公嘗管理人，且於八十八年八月九日即受理管理人 以法院判決書異議，並未依法審查即駁回原告之申請。惟被告以有爭執之法 院判決書駁回申請，即違反內政部八十二年九月十日台八二內地字第八二八 ○八七一號函釋之規定，並載稱前揭判決認定有租賃關係，不合申請要件， 即予駁回。然徵諸前揭土地法之規定、最高法院判例之意旨及相關說明，即 知租地建屋本即有行使地上權之意思，而有請求設定地上權之權利，故若有 租地建屋二十年以上和平繼續占有他人土地之情事，亦可主張有申請地上權 登記之權，二者並無任何牴觸之疑。是原告就系爭土地應已合乎民法第七百 六十八條、第七百七十二條因時效取得地上權要件之規定，被告即應就原告 申請取得地上權登記事件予以准許登記，方為適法。惟被告卻以所有權人提 出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地之訴訟或確定判決文件聲明異議， 而駁回原告之申請。如前所述，因該判決非涉地上權登記請求權有無之私權 爭執，當不能做為本件時效取得地上權登記申請案件准駁之依據。 ⒌綜上所述，被告遽予駁回原告之申請，訴願及再訴願決定仍予維持，其認事 用法即顯有違誤，為此狀請判決如訴之聲明。 ㈡被告答辯之理由： ⒈原告於八十八年七月二十日申請測○○○鎮○○段○○○○號地上權位置圖 ，並於八十八年八月十七日申請時效取得地上權登記，而該地所權人祭祀公 業管理人余榮爵於八十八年八月九日來函異議，並隨文檢附其土地被占收回 訴訟所有法院判決及裁定影本，依管理人檢附之台灣新竹地方法院民事判決 八十三年度訴字第九九四號及台灣高等法院民事判決八十四年度上字第一四 八八號之陳述，原告自始至終，皆主張租賃關係存在，且逐年繳付租金，顯 然主觀上認為基於租賃關係而占有該土地，而非基於取得地上權之意思，與 時效取得地上權之規定不符。嗣原告訴訟代理人於臺灣高等法院八十六年一 月十五日庭訊期日當庭表示捨棄此一主張，而改為主張係時效取得租賃權云 云。惟按時效取得本為一長期於客觀上及主觀上有以行使某一權利占有而取 得權利之制度，自不可能同時間以多種無法併存權利之主觀意思占有，而由 原告所為此二種先後時效取得權利之主張，正足以證明原告於占有該土地時 ，其主觀上之占有意思為何並不明確，自與時效取得之要件有違。 ⒉依據時效取得地上權登記審查要點第一點之規定﹕占有人申請時效取得地上 權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四條 辦理。次按民法七百六十八條至七百七十二條之規定，因時效而取得地上權 ，係指以「所有」之意思，二十年間和平繼續占有他人之土地或以所有之意 思，十年間和平繼續占有他人之土地，而其占有之始為善意並無過失者，得 依時效取得地上權登記審查要點之規定，請求登記為地上權人﹔而依據當事 人所提出之文件，原告於台灣高等法院八十四年度上字第一四八八號民事判 決之陳述，自始至終皆主張租賃關係存在，而非基於所有之意思而取得地上 權，與時效取得地上權之規定顯不相符。 ⒊依據內政部八十二年九月十日台（八十二）內地字第八二八○八七一號函所 釋，申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，土地所有 權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地之訴訟或確定判決文件聲明 異議時，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效 取得地上權登記申請案件准駁之依據﹔而依該函但書所示，倘土地所有權人 提出足以認定申請案有不合時效取得要件之文件聲明異議時，應以「依法不 應登記」為由駁回其登記申請案件或作為調處結果。而依時效取得要件之規 定，須以所有之意思占有，始符合時效取得之精神，然原告之主張顯已與時 效取得要件之規定相違，是以被告以「不應登記」為由駁回其登記申請案件 ，依法並無不合。 　　理 由 一、按「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土 地登記規則第一百十四條辦理。」為時效取得地上權登記審查要點第一點所規定 。又「申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，土地所有權 人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地之訴訟或確定判決文件聲明異議時 ，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效取得地上權 登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令之規定續予審查或依職權調處。倘土 地所有權人提出足以認定申請案有不合時效取得要件之文件聲明異議時，應以依 法不應登記為由駁回其登記申請案件或作為調處結果。」為內政部八十二年九月 十日台（八十二）內地字第八二八○八七一號函釋在案。 二、本件原告向被告申請坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地時效取得地上權登 記時，該土地所有權人祭祀公業余金崇公嘗管理人余榮爵提出異議及法院判決影 本，被告以原告不符合時效取得之要件，予以駁回。原告主張其已因時效而取得 地上權，被告即應依法為地上權之登記，又向被告申請地上權登記，縱該所有權 人提出異議，並檢附法院判決，被告機關仍應依土地登記規則第一百十四條第四 項規定加以調處，其逕行駁回，顯有違法失職之處云云。按民法第七百七十二條 准用同法第七百六十九條規定，因時效而取得地上權，係指以行使地上權之意思 ，二十年間和平繼續占有他人之土地者而言。經查原告於台灣新竹地方法院八十 三年度訴字第九九四號及台灣高等法院八十四年度上字第一四八八號民事事件審 理中之陳述，原告占有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地，先則主張係基於 租賃而占有，及因取得地上權之意思而占有，並逐年均有繳交租金，後又捨棄基 於租賃而占有之主張，而改為主張係時效取得租賃權而占有，此有上開判決書附 於訴願卷內可稽。是以原告既有逐年繳交租金，則原告顯非係以行使地上權之意 思而占有該地，準此，被告依首揭之規定，以原告之申請不合時效取得之要件， 於法自無不合。又原告主張租地建屋本即有行使地上權之意思，而有請求設定地 上權之權利，故若有租地建屋二十年以上和平繼續占有他人土地之情事，亦可主 張有申請地上權登記之權云云。然查原告縱有租地建屋之事實，固得依土地法第 一百零二條之規定請求為地上權之登記，然此係基於雙方之合意而成立租約，並 非因時效而取得地上權，且以支付對價始能成立之權利，亦不能因時效而取得， 自不得同時主張因時效而取得地上權登記。次查土地登記規則第一百十四條第四 項係指土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記，經登記機關審查證明無 誤公告後，土地所有權人在公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項 規定處理，核與本件原告於八十八年八月十七日向被告機關申請時效取得該筆土 地地上權登記，經該土地所有權人提出異議，被告即以不符合民法取得時效之規 定予以駁回並未經公告之情形，並不相同。是原告指摘被告機關未依同規則第一 百十四條規定予以調處，委不足採。綜上所述，原處分駁回原告之申請，核無違 誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告復執前詞爭執，自無理由，應予駁 回。 三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、 第九十八條第三項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　 九十　　 年　　　二　　　月　　　 六 　　　 日 臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭 審 判 長 法 官 沈水元 法　官 王德麟 法　官 林秋華 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受本判決後二十日內以書狀敘述理由（須依對造人數提出繕本 ），經由本院向最高行政法院提起上訴；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者 ，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。 提起上訴應預繳送達用雙掛號郵資拾份（每份參拾肆元）。 中 華 民 國 九十 年 二 月 六 日 法院書記官 杜秀君