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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度訴字第364號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年2月2日辯論終結 原　　　告　王金忠即金沅小吃店 訴訟代理人　甲○○　律師 被　　　告　臺中市政府 代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　丁○○ 　　　　　　戊○○ 　　　　　　丙○○ 上列當事人間因空氣污染防制法事件，原告不服行政院環境保護 署中華民國98年7月30日環署訴字第0980021760號訴願決定，提 起行政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 　原告於臺中市○○區○○路2段432之7號經營餐飲業，被告 所屬環境保護局（下稱臺中市環保局）接獲民眾陳情原告餐 廳排放油煙逸散異味，先於民國（下同）97年11月10日下午 4時許派員督同琨鼎環境科技股份有限公司（下稱琨鼎公司 ）前往稽查，於餐飲店作業環境外採集異味污染物樣品，交 由琨鼎公司進行檢驗分析，結果異味污染物濃度為41，超過 法定排放標準（工業區及農業區以外地區為10），因原告質 疑採氣地點，臺中市環保局為昭公信，減少爭議，遂與原告 約定，另於98年1月13日12時至12時35分派員督同琨鼎公司 前往，並於餐飲店作業環境周界外下風處採集異味污染物樣 品，交由琨鼎公司進行檢驗分析，結果異味污染物濃度為30 ，仍超過法定排放標準，認已違反空氣污染防制法第20條第 1項規定，被告始依同法第56條第1項、第2項規定，以98年 2月6日府授環稽字第0980023941號函檢附被告執行違反空氣 污染防制法案件裁處書（98年2月6日第0000000000號，下稱 原處分），裁處新臺幣（下同）100,000元罰鍰，並於該函 說明二限原告於98年2月28日前完成改善。原告不服，主張 原告要求先採樣背景值，遭採樣人員拒絕，且就採樣異味時 ，無法與當時用餐之人潮、交通工具產生之廢氣及附近居民 烹飪所生油煙異味污染作區隔，況原告餐飲店已採用先進油 煙污染防制設備，且原告除要求員工加強油煙污染防設備清 潔維護外，已於前次陳情，希望臺中市環保局能提供符合異 味污染物防制設備之方法，卻無法得到該局之輔導改善，即 又遭被告裁處，有違公平原則云云，提起訴願，亦遭決定駁 回，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： （一）原處分認定事實未依法定程序及法定方式為之，應屬違法 之處分： ⒈按空氣污染物種類主要包括硫氧化物、氮氧化物及碳氫化 合物等氣狀污染物；懸浮微粒、金屬燻煙及油煙等粒狀污 染物；光化學霧及臭氧等衍生性污染物；戴奧辛及氰化氫 等毒性污染物；惡臭污染物、有機溶劑蒸氣及塑、橡膠蒸 氣等，是油煙味與惡臭污染物有別。因各種污染物性質不 同，其判定方法自有所異，為此行政院環境保護署（下稱 環保署）依據空氣污染防制法第44條第3項規定，於91年 11月12日以環署檢字第0910079052號公告修正空氣類檢測 方法共77種檢測方法。其中空氣中粒狀污染物檢測法為高 量採樣法，異味污染物檢測法為三點比較式嗅袋法，二者 不容混淆，否則其採樣程序、檢驗方法、檢驗結果然即有 重大瑕疵，不得作為證明原告有污染空氣之行為及裁罰之 基礎。 ⒉本件臺中市環保局於98年1月13日派員督同琨鼎公司人員 前往原告經營餐飲店址稽查，係於系爭店址周界下風處， 執行油煙異味污染物採集及檢測，依其意旨顯然係執行油 煙檢測，而油煙係屬粒狀污染物，油煙中粒狀污染物之濃 度高或低，將直接影響人體嗅聞時對該氣味之厭惡程度， 為此依環保署公告之檢驗方法係採高量採樣法，被告委託 檢測機關琨鼎公司逕依三點比較式嗅袋法作為採樣及檢測 方法，於法未合，是被告原處分依琨鼎公司檢驗結果作為 裁罰依據，顯有重大瑕疵並違法，該檢驗結果自不能作為 裁罰依據，原處分應予撤銷。 （二）烹飪所產生之油煙味是否屬於「異味污染物」，未據被告 舉證證明之，難謂原告有違反空氣污染防制法第20條第1 項所定排放空氣污染物超過法定標準之行為： ⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。」行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條前段， 定有明文。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之 事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證 明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處 罰即不能認為合法。」（最高行政法院39年判字第2號判 例參照）本件被告既認原告有違反空氣污染防制法第20條 第1項之行為，而對原告為裁罰，依法自應就原告有排放 「空氣污染物」及「排放超過法定標準」二者，負舉證之 責。 ⒉被告無非係以其在98年1月13日上午12時至原告處進行稽 查時，由環保署認可之環境檢測機構琨鼎公司，於原告店 址周界下風處採集異味污染物樣品，並依公告之檢測方法 「異味污染物官能測定法－三點比較式嗅袋法」進行異味 污染物濃度分析，結果為30，超過「固定污染源空氣污染 物排放標準」所定限值，遂認原告有違反空氣污染防制法 第20條第1項之行為。惟琨鼎公司依「異味污染物官能測 定法－三點比較式嗅袋法」所進行之檢測，僅係就受檢測 之樣品進行濃度分析，亦即其僅係關於排放量有無超過法 定標準之檢測而已，至於該受檢測之樣品是否屬於「異味 污染物」，則非僅憑濃度分析結果即可確認。蓋「油煙」 與「油煙味」二者概念有別，前者係指含碳氫化合物之煙 霧而言，屬空氣污染防制法施行細則第2條第2款所定之粒 狀污染物之一種；後者則指油煙所產生之氣味而言，參照 環保署96年8月28日環署空字第0000000000B號函釋意旨， 須該氣味足以引起厭惡或其他不良情緒反應者，始得謂為 「異味污染物」，而屬空氣污染防制法施行細則第2條第6 款所定之空氣污染物。是以，「油煙」因係空氣中足以直 接或間接妨害國民健康或生活環境之物質，法令已明定其 屬空氣污染物，祇須確認其排放量已逾法定標準時，即可 依法對行為人裁罰，固無疑義；但「油煙味」是否為空氣 污染物，則尚待主管機關運用「足以引起厭惡或其他不良 情緒反應」之不確定法律概念加以判斷後，方能確認，無 從僅憑油煙味之濃度已達一定之程度，即可逕謂其係空氣 污染物，否則豈非空氣中所散布之任何氣味，祇須達一定 程度之濃度時，均屬空氣污染物？此理灼然甚明。顯見被 告就原告是否確有排放「空氣污染物」乙節，難謂已盡舉 證之責。 ⒊再者，對於「油煙味」之感受如何，難有統一標準。而學 說上固然承認行政機關就不確定法律概念及某些性質之事 件，享有「判斷餘地」，但並非表示完全排除司法審查。 行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關之事 項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確 之事實關係等情形，即屬違法，行政法院自得予以撤銷（ 最高行政法院92年度判字第904號判決參照）。本件被告 就其委託琨鼎公司所採集之油煙味，究竟足以引致「何人 」及「如何」之厭惡或其他不良情緒反應？均未見被告說 明其判斷基準為何，在未先確認污染源所排放者是否為空 氣污染物之情形下，即逕以琨鼎公司之濃度檢測結果為據 ，而對原告裁罰，顯然係將「是否為空氣污染物」及「排 放污染物是否超過法定標準」二者，混作一談，於法自有 未合。 （三）琨鼎公司所為之採樣過程有瑕疵，其檢測結果不足據為系 爭處分之認定基礎： ⒈固定污染源空氣污染物排放標準第3條第1款規定：「周界 ：指公私場所所使用或管理之界線。」第5條前段規定： 「周界測定係在公私場所周界外任何地點，能判定汙染物 由欲測之公私場所排放所為之測定。」按「油煙味」性質 上本具有複合性，且因室外空氣屬流動狀態，各種味道又 彼此交相影響，琨鼎公司人員至原告店址採樣時，係選擇 在原告店址後方停車場處進行採樣，惟該處周遭有民宅圍 繞，採樣時間又正逢家家戶戶烹煮午餐食物，油煙味四處 逸散之高峰時期，何能據以確定其採集所得之氣體，確係 原告場所排放所為？應認琨鼎公司所擇之採樣地點為有瑕 疵（最高行政法院判決96年度判字第1157號判決、臺中高 等行政法院92年度訴字第355號判決意旨參照）。 ⒉又環保署公告之「異味污染物官能測定法－三點比較式嗅 袋法（NIEA A201.13A）」中第六、（三）、1亦規定：「 採樣時須記錄採樣地點、採樣日期及時間等。周界及環境 大氣採樣並記錄風向。」依卷附琨鼎公司之「固定污染源 空氣污染物排放檢測報告書」第5-1頁「周界空氣臭味採 樣記錄表」所載，採樣時之風向記載為「西南西」方，而 採樣點位置標示圖之風向則標示為「東北」方，二者並不 相符，且依圖示風向，油煙亦非往採樣地點處飄散。又採 樣點係在原告廚房油煙排風口之右後方，然依採樣當時之 風向為「西南西風」，按理原告廚房產生之油煙應向其左 後方處飄散，上開採樣點顯然不在油煙排風口之下風處， 何能據此判定汙染物確由原告之場所排放？被告稽查之採 樣，顯無法足以證明所收集氣體為原告所產出，是琨鼎公 司採樣有不確實及瑕疵之處，依其所採氣體既有瑕疵，而 憑之該氣體所為檢測程序及結果，自不能作為裁罰之依據 。 ⒊本件琨鼎公司嗅覺判定員選擇試驗及官能測定程序不符三 點比較式嗅袋法規定。按依三點比較式嗅袋法規定，嗅覺 判定員經選擇試驗（預選）合格後且經選任為嗅覺判定員 ，依第9點「品質管制」（四）「嗅覺判定員應於官能測 定開始以前30分鐘進入休息室待命」而琨鼎公司經選任為 嗅覺判定員之6人，依卷附琨鼎公司之「異味污染物試驗 記錄」觀之，參與預選嗅覺判定員之6人當日係於14時36 分至15時13分進行判定員選擇試驗，而該6人卻提早於14 時27分至30分進入休息室，該6人尚未經嗅覺判定員選擇 試驗前已進入休息室，其後始進行選擇試驗，而經預選合 格後且經選任為嗅覺判定員後，究否有依規定於官能測定 開始前休息30分鐘？又依記載參與預選嗅覺判定員之6人 係於14時27分進入休息室至17時15分始離開休息室，同時 於其間15時51分至17時01分尚進行官能測定，顯見其程序 之瑕疵，尚難認琨鼎公司公司執行本件臭氣樣品檢測時係 依據前揭臭氣及異味官能測定法「嗅覺判定員應於官能測 定開始以前30分鐘進入休息室待命」之規定辦理，已違反 三點比較式嗅袋法規定，亦造成嗅覺判定員嗅覺疲勞，致 影響嗅覺判定員之判斷，是本件檢測結果臭氣濃度為30之 正確性，非無商榷之餘地，縱然認系爭測定結果臭氣濃度 不符合排放標準，被告亦不得執為處罰之依據，此亦有環 保署訴願審議委員會環署訴字第0940100928、0000000000 、0000000000、0000000000號決定書所持見解可資參佐。 （四）又被告辯稱：「依據行政院環境保護署97年2月12日環署 空字第0970005942號函釋『異味污染物係指足以引起厭惡 或其他不良情緒反應氣味之污染物，涵蓋臭味、香味、甜 味、酸味、辣味及苦味等異於一般空氣之氣味』，原告所 經營金沅小吃店排放油煙味，屬異於一般空氣之氣味，且 因油煙味道影響陳情人，故該店屢次遭陳情油煙逸散異味 （於97年間計遭陳情6次），顯示該店排放油煙味確屬前 揭定義之異味污染物」云云。然： ⒈上開被告所引環保署97年2月12日環署空字第0970005942 號函釋中，所稱「臭味、香味、甜味、酸味、辣味及苦味 等異於一般空氣之氣味」僅係就何謂「異味」一詞所為之 釋示，至該「異味」能否認定係「污染物」則仍須合於「 足以引起厭惡或其他不良情緒反應」之要件，始為相當。 自不能謂凡一切異於一般空氣之氣味者，均屬異味污染物 。 ⒉次按不確定法律概念又可分為「經驗性概念」及「規範性 概念」，前者係以具有可供一般人經驗或感官加以判斷之 客體或狀態為對象；後者則缺乏此種客體或狀態存在，或 須經由專門科技知能始得加以確定。環保署就異味污染物 所為之釋示，係以「足以引起厭惡或其他不良情緒反應氣 味」為構成要件，性質上屬不確定法律概念中之「經驗性 概念」，該要件於具體個案事實進行涵攝時，應以一般人 在經驗或感官上之判斷為基準，而非以某特定個人之經驗 或感官認知為基準，否則認定結果往往因人而異，極易失 之偏頗，有違法安定性之要求，且難期公允。本件被告指 稱原告所排放之異味污染物，亦即油煙味或油炸味，經原 告訴訟代理人兩度於原告烹炸食物時前往實地查勘後，均 不覺有何「足以引起厭惡或其他不良情緒反應」之氣味存 在；參以原告店址周遭住戶及店內往來用餐之客戶等，亦 均無人曾向原告表示對該油煙味或油炸味感覺不適或難以 忍受，顯見其依一般人之經驗或感官判斷結果，非但不是 「足以引起厭惡或其他不良情緒反應」之氣味，反而可能 是「足以引起愉悅或其他良好情緒反應」之氣味，否則何 以能長期吸引眾多客戶因「聞香下馬」而前來品嚐美食？ 乃被告竟僅以某特定個人之重複多次陳情為據，遽認原告 所排放者為異味污染物，顯然失之率斷。姑不論該陳情人 所為，是否係同業競爭或挾怨報復之舉，被告徒以一人之 感官好惡結果為憑，即對原告裁罰，漏未斟酌其餘多數一 般人是否同有「足以引起厭惡或其他不良情緒反應」之情 況，於法要難謂合。 （五）按事實認定應依證據認定之，無證據不得推定事實，本件 被告裁罰之依據為檢測報告，而檢測報告乃行政機關委託 專業機關所鑑測，是有關現取樣程序及檢測過程程序自應 嚴格合乎法律之規定，此攸關取樣正確與否？可否為合格 之嗅覺判定員，以進行官能測定，自應記載於選擇紀錄上 以證明之，如此方屬明確且有公正客觀之標準可加以確認 ，並非事後僅以答辯敘明補充已有實施此等程序云云，即 可認為已有實施，否則法規要求檢驗機關詳為記載形同具 文。綜上所陳，本件原處分有如上所述之違法及瑕疵，為 此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴 訟，並聲明求為判決： ⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 三、被告則以： （一）原告主張：「查本件臺中市環境保護局於……執行油煙異 味污染物採集及檢測，而油煙係屬粒狀污染物……為此依 行政院環境保護署公告之檢驗方法係高量採樣法……自不 能作為裁罰依據，原處分應予撤銷。」「油煙味是否為空 氣污染物，則尚待主管機關運用……」「再者，對於油煙 味之感受如何，可謂人人各不相同……本件被告機關就其 委託琨鼎公司所採集之油煙味，究竟足以引致何人及如何 之厭惡或其他不良情緒反應？均未見……」云云。惟環保 署依據空氣污染防制法施行細則第2條第6款規定，於96年 8月28日以環署空字第0000000000B號公告「異味污染物為 空氣污染物」「異味污染物之定義，係指足以引起厭惡或 其他不良情緒反應氣味之污染物。」並於97年2月2日以環 署空字第0970005942號函釋略以「異味污染物係指足以引 起厭惡或其他不良情緒反應氣味之污染物，涵蓋臭味、香 味、甜味、酸味、辣味及苦味等異於一般空氣之氣味。」 原告所經營金沅小吃店排放油煙味，屬異於一般空氣之氣 味，且因油煙味道影響民眾，故該店屢次遭陳情油煙逸散 異味（於97年間計遭陳情6次），此有臺中市環保局公害 陳情系統錄案資料可稽，顯示該店排放油煙味確屬前揭定 義之異味污染物，為此，臺中市環保局於98年1月13日上 午12時進行稽查，並由環保署認可之環境檢測機構琨鼎公 司，於該店作業環境周界下風處採集異味污染物樣品，並 依環保署於97年11月11日以環署檢字第0970087754號公告 之「異味污染物官能測定法－三點比較式嗅袋法」，進行 異味污染物濃度分析，經檢測分析結果為30，超過「固定 污染源空氣污染物排放標準」所定限值，被告依違反空氣 污染防制法第20條第1項及同法第56條規定，裁處100,000 元罰鍰，應無違誤。 （二）原告所稱：「琨鼎公司所為之採樣過程有瑕疵，其檢測結 果不足據為系爭處分……固定污染源空氣污染物排放標準 第3條第1款規定：周界：指公私場所所使用或管理之界線 ……該採樣點係在原告所使用或管理之界線範圍以內…… 採樣時間又正逢家家戶戶烹煮午餐食物……係原告場所排 放所為……」等語。惟按「固定污染源空氣污染物排放標 準」第5條規定：「周界測定係在公私場所周界外任何地 點，能判定污染物由欲測之公私場所排放所為之測定。」 「公私場所污染源之所有人或代表人對周界之認定如有異 議，應於該污染源於第1次被告發之次日起30日內檢具書 面資料向當地主管機關申請周界之再認定。」又環保署95 年8月8日環署空字第0950057509號函釋：「周界檢測僅須 慎選可判定臭氣係由欲測之公私場所排放之位置進行採樣 ……。」本案於稽查當時，臺中市環保局稽查人員係經洽 詢會同之業者代表確認該停車場非屬其使用或管理，再配 合琨鼎公司風向測定後選定周界具代表性之採樣點進行採 樣，採樣過程全程會同業者代表並經簽章確認無異議，同 時於檢測報告中詳載樣品味道、採樣位置及風速風向，並 無不當，況且原告並未有依前述規定申請周界再認定之相 關文件，故本案採樣過程並無瑕疵。又原告主張：「琨鼎 公司之固定污染源空氣污染物排放檢測報告書第5-1頁周 界空氣臭味採樣記錄表所載，採樣時之風向記載為西南西 方，而採樣點位置標示圖之風向則標示為東北方，二者並 不相符……」依據中央氣象局所載「在氣象上之定義風的 來向為風向」，故琨鼎公司檢測報告書所載風向為「西南 西」（風吹來之方向），其所標示風向圖亦是由西南西往 東北東方向，並無不符，且採樣點係依風向選擇於店址下 風處，據此裁罰應無違誤。 （三）有關原告所提琨鼎公司嗅覺判定員選擇試驗及官能測定程 序不符三點比較式嗅袋法規定乙節，係原告對於琨鼎公司 之「異味污染物試驗記錄」解讀有誤，依據異味污染物官 能測定法－三點比較式嗅袋法七、（二）、1、（2）測定 場所之房間配置規定，琨鼎公司之官能測定實施場所房間 配置圖如證物十，合先敘明。另依該方法七、（二）、2 、（3）注意事項「避免造成嗅覺疲勞……於嗅覺判定員 選擇試驗完成合格後，嗅覺判定員應直接進入休息室待命 30分鐘以上方可開始進行官能測定」，按琨鼎公司所附異 味污染物試驗記錄6名嗅覺判定員係於14時27分至14時30 分間即進入休息室，期間6名判定員於14時36分至15時13 分分別完成基準嗅液篩選測試後，依據檢測方法規定於休 息室待命30分鐘以上，自15時51分始由休息室進入嗅覺測 定室進行異味官能測定，迄完成測定後於17時14分至17時 15分始離開休息室，此詳載於琨鼎公司所附6名嗅覺判定 員篩選基準嗅液測試答案記錄及三點比較式嗅袋法答案記 錄表內，非如原告所提其程序有瑕疵。 （四）綜上所述，原告違反法規情形屬實，被告依法處分並無不 當，原告所訴實無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決 駁回原告之訴。 四、本院按「公私場所固定污染源排放空氣污染物，應符合排放 標準。」「（第1項）公私場所違反第二十條第一項、第二 十一條、第二十二條第一項、第二項或第三項、第二十三條 、第二十四條第一項或第二項未依許可證內容設置、變更或 操作、第二十五條、第二十七條第二項核准之排放標準或依 第二十四條第三項、第二十七條第三項所定管理辦法者，處 新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰鍰；其違反者為工商廠、 場，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。（第2項）依 前項處罰鍰者，並通知限期補正或改善，屆期仍未補正或完 成改善者，按日連續處罰；情節重大者，得命其停工或停業 ，必要時，並得廢止其操作許可證或令其歇業。」「本法第 二條第一款所定空氣污染物之種類如下：……六、其他經中 央主管機關指定公告之物質。」空氣污染防制法第20條第1 項、第56條第1項、第2項及同法施行細則第2條第6款定有明 文。又「固定污染源空氣污染物排放標準」第2條規定：「 本標準適用於新設立或變更、或既存之固定污染源（分別簡 稱為新污染源、既存污染源）；其標準如附表。但特定業別 、區域或設施另訂有排放標準者，應優先適用該標準。」（ 附表：「空氣污染物：異味污染物。排放標準－周界－標準 值－工業區及農業區以外地區：10」）。次按「主旨：公告 『異味污染物為空氣污染物』。依據：空氣污染防制法施行 細則第二條第六款。公告事項：一、異味污染物之定義，係 指足以引起厭惡或其他不良情緒反應氣味之污染物。二、本 公告自公告日起實施。」「依據空氣污染防制法第二十條第 一項規定……，爰於九十六年八月二十八日公告『異味污染 物為空氣污染物』，所稱異味污染物係指足以引起厭惡或其 他不良情緒反應氣味之污染物，涵蓋臭味、香味、甜味、酸 味、辣味及苦味等異於一般空氣之氣味……。」「另有關所 詢環保機關執行周界採樣時是否需於不同地點進行採樣及測 定背景環境疑問，依前揭說明，周界檢測僅須慎選可判定臭 氣係由欲測之公私場所排放之位置進行採樣，以避免因上風 處之背景濃度過高時產生之干擾即可。並不須另於上風處進 行背景環境之大氣採樣檢測。另倘公私場所污染源對環保機 關執行周界採樣之採樣點認定有所異議時，得依『固定污染 源空氣污染物排放標準』第五條規定，於該污染源於第一次 被告發之次日起三十日內檢具書面資料向當地主管機關申請 周界之再認定，俾減少爭議。」「公告『異味污染物官能測 定法－三點比較式嗅袋法（NIEA A201.13A）』，並同時廢 止本署九十七年三月三十一日環署檢字第○九七○○二三九 七七號公告『異味污染物官能測定法－三點比較式嗅袋法（ NIEA A201.12A）』，自九十七年十二月十五日起實施。」 分別經環保署96年8月28日環署空字第0000000000B號、97年 2月12日環署空字第0970005942號、95年8月8日環署空字第 0950057509號、97年11月11日環署檢字第0970087754號等函 釋在案，環保署依空氣污染防制法第3條規定為中央主管機 關，其依據該法所為之公告及依職權所為之函釋，與法律授 權目的尚無牴觸，自得為防制空氣污染案件所為裁處時之依 據。 五、兩造之爭點：本件原告餐飲店所排放之油煙味是否屬「空氣 污染物」？被告採樣過程是否合法？其採用「三點比較式嗅 袋法」之檢測程序是否合法？茲分述如下： （一）本件原告為餐飲業者，因有民眾陳情原告所經營之餐飲店 涉及排放油煙逸散異味，臺中市環保局先於97年11月10日 下午4時許派員督同琨鼎公司前往稽查，於餐飲店作業環 境外採集異味污染物樣品，交由琨鼎公司進行檢驗分析， 結果異味污染物濃度為41，超過法定排放標準，嗣因原告 質疑採氣地點，臺中市環保局為昭公信，減少爭議，遂與 原告約定，另於98年1月13日12時至12時35分派員督同琨 鼎公司前往，並於餐飲店作業環境周界外下風處採集異味 污染物樣品，交由琨鼎公司進行檢驗分析，結果異味污染 物濃度為30，仍超過法定排放標準等情，業經證人即被告 所屬環保局之稽查人員丙○○到庭結證屬實，復有臺中市 環保局環境稽查工作紀錄及稽查採證相片、固定污染源空 氣污染物排放檢測報告書（編號FQ98A0359、檢測作業保 證書、採樣分析記錄、周界空氣臭味採樣記錄表、三點比 較式嗅袋法記錄表、異味污染物試驗記錄、嗅覺判定員篩 選測試記錄、三點比較式嗅袋法答案記錄表）、環保報案 中心陳情案件處理電腦管制單、被告98年12月9日府授環 空字第0980322392號函檢附裁處書、97年11月10日臺中市 環保局環境稽查工作紀錄、固定污染源空氣污染物排放檢 測報告書（編號FQ97A3934）等件附卷可稽，為可確認之 事實。 （二）雖原告主張「『油煙』與『油煙味』二者概念有別，前者 係指含碳氫化合物之煙霧而言，屬空氣污染防制法施行細 則第2條第2款所定之粒狀污染物之一種；後者則指油煙所 產生之氣味而言，參照環保署96年8月28日環署空字第000 0000000B號函釋意旨，須該氣味足以引起厭惡或其他不良 情緒反應者，始得謂為『異味污染物』，而屬空氣污染防 制法施行細則第2條第6款所定之空氣污染物。是以，『油 煙』因係空氣中足以直接或間接妨害國民健康或生活環境 之物質，法令已明定其屬空氣污染物，祇須確認其排放量 已逾法定標準時，即可依法對行為人裁罰，固無疑義；但 『油煙味』是否為空氣污染物，則尚待主管機關運用『足 以引起厭惡或其他不良情緒反應』之不確定法律概念加以 判斷後，方能確認，無從僅憑油煙味之濃度已達一定之程 度，即可逕謂其係空氣污染物，否則豈非空氣中所散布之 任何氣味，祇須達一定程度之濃度時，均屬空氣污染物？ 此理灼然甚明。顯見被告就原告是否確有排放『空氣污染 物』乙節，難謂已盡舉證之責。」云云。但查，異味污染 物係空氣污染防制法第2條第1款所稱之空氣污染物，業經 主管機關環保署依據空氣污染防制法施行細則第2條第6款 規定，以96年8月28日環署空字第0000000000B號公告在案 ；而異味污染物之定義，係指足以引起厭惡或其他不良情 緒反應氣味之污染物，涵蓋臭味、香味、甜味、酸味、辣 味及苦味等異於一般空氣之氣味，復經同署以97年2月2日 環署空字第0970005942號函釋明確。本件經證人即被告所 屬環保局之稽查人員丙○○到庭證稱：「（請簡單敘述當 日稽查之原因及過程？）……本案為97年11月10日之民眾 陳情案件，當日下午報案，被告於同日下午4點派員會同 陳情人與檢測人琨鼎公司至位於臺中市○○路○段432之7 號之金沅小吃店，陳情人住於金沅小吃店之周界，反應長 期以來有油煙氣體的味道，並指明是金沅小吃店（即正忠 排骨）排放，現場依陳情人指定時間及地點（即正忠排骨 ）之周界進行第一次採集氣體作業及送交檢測，異味污染 物濃度為41，違反法定排放標準，採樣之時間及地點如庭 呈97年11月10日檢測報告之圖示。但原告於12月25日來函 質疑採氣地點，所以與原告約定於98年1月13日中午12點 進行第二次採集氣體作業，當日會同琨鼎公司人員及原告 代表到場，採集地點經被告選定原告營業場址後方停車場 及經原告代表同意後進行採集作業，由於作業程序規定， 在周界內不得採氣，所以被告班長（當日被告派遣3名） 曾詢問原告代表，選定採氣地點的停車場是否為原告所使 用，經答覆不是，該停車場所有人、使用人不明，事後並 未查證，採氣地點之停車場依目測距原告營業場址約4至6 公尺，該處為原告之廚房。……（你於第二次採氣地點， 有無聞到異味？）有，類似油煙的味道。（除油煙味道外 ，是否還有其他味道？）沒有。（第二次採氣地點與車流 經過之最近馬路之距離？）距黎明東路約4至6公尺。…… （你於第二次採氣地點聞到的異味，係由何處排放？）由 原告排放。……（第二次採氣過程中，原告是否有營業？ ）有。」等語（參見本院卷第198頁至第201頁）。雖證人 證稱係「類似」油煙味，然該證人亦同時證稱該油煙味係 由原告之廚房所排放，復參酌證人所言，現場並無其他異 味，且距離馬路約4至6公尺等情，並經比對稽查現場之照 片，足認該油煙味確係原告餐飲店廚房排放油煙所逸散無 訛。又油煙味係異於一般空氣之氣味，雖非惡臭難聞，但 經常性接觸，仍足以引起厭惡及其他不良情緒反應，故符 合上開「異味污染物」之定義。況且，本件原告因營業之 故，經常性地排放油煙逸散氣味，造成空氣污染，屢遭附 近民眾陳情檢舉，有環保報案中心陳情案件處理電腦管制 單、行政院環保署公害陳情系統案件清單附卷可稽（本院 卷第69頁至第70頁、第181頁），是被告依據上開規定， 認定原告廚房排放油煙所逸散之氣味屬「異味污染物」， 係空氣污染防制法第2條第1款所稱之空氣污染物，符合一 般經驗法則。再者，關於大氣、周界及排放管道中異味污 染物量測，應採用官能測定法－三點比較式嗅袋法（NIEA A201.13A），亦經前揭環保署97年11月11日環署檢字第09 70087754號公告在案。因此，臺中市環保局於98年1月13 日上午12時進行稽查，並由環保署認可之環境檢測機構琨 鼎公司，於該店作業環境周界下風處採集異味污染物樣品 ，並依環保署上開公告之「異味污染物官能測定法－三點 比較式嗅袋法」，進行異味污染物濃度分析，即無違誤。 從而，原告訴稱「臺中市環保局係於系爭店址周界下風處 ，執行油煙異味污染物採集及檢測，依其意旨顯然係執行 油煙檢測，而油煙係屬粒狀污染物，油煙中粒狀污染物之 濃度高或低，將直接影響人體嗅聞時對該氣味之厭惡程度 ，為此依環保署公告之檢驗方法係採高量採樣法，被告委 託檢測機關琨鼎公司逕依三點比較式嗅袋法作為採樣及檢 測方法，於法未合。」云云，亦有誤解，委非可採。 （三）次按「固定污染源空氣污染物排放標準」第5條規定：「 周界測定係在公私場所周界外任何地點，能判定汙染物由 欲測之公私場所排放所為之測定。……」另依異味污染物 官能測定法－三點比較式嗅袋法六、採樣及保存（三）採 樣時注意事項規定：「1、採樣時須記錄採樣地點、採樣 日期及時間等，周界及環境大氣採樣並記錄風向。2、採 樣後之試樣氣體應避免日光直射並避免置於高溫處……。 」本案於98年1月13日稽查當時，臺中市環保局稽查人員 係經洽詢會同之業者代表確認該停車場非屬其使用或管理 ，經配合琨鼎公司風向測定後選定周界具代表性之採樣點 進行採樣，採樣過程全程會同業者代表，並經簽章確認無 異議，同時於檢測報告中詳載採樣時間為當日12時10分至 12時12分、樣品回收時間為12時20分、樣品保存方式為室 溫避光、風向為西南西風、風速為3.1m/s、溫度為19℃、 相對濕度為32％、大氣壓力為765Pa mmHg，採樣地點（編 號：H01）為原告餐飲店周界外下風處等情，為前揭證人 即被告所屬環保局之稽查人員丙○○到庭證述明確，並有 相關現場採樣結果記錄、採樣與分析過程之樣品核對記錄 表、採樣點位置標示、風向儀器確認風向照片及污染源與 採樣位置照片等附於編號FQ98A0359之固定污染源空氣污 染物排放檢測報告書在卷足憑（參見本院卷第253頁至第 263頁），顯示本次稽查採樣方法，符合前揭規定。雖原 告質疑稱：「油煙味性質上本具有複合性，且因室外空氣 屬流動狀態，各種味道又彼此交相影響，琨鼎公司人員至 原告店址採樣時，係選擇在原告店址後方停車場處進行採 樣，惟該處周遭有民宅圍繞，採樣時間又正逢家家戶戶烹 煮午餐食物，油煙味四處逸散之高峰時期，何能據以確定 其採集所得之氣體，確係原告場所排放所為？應認琨鼎公 司所擇之採樣地點為有瑕疵。」「依卷附琨鼎公司之『固 定污染源空氣污染物排放檢測報告書』第5-1頁『周界空 氣臭味採樣記錄表』所載，採樣時之風向記載為『西南西 』方，而採樣點位置標示圖之風向則標示為『東北』方， 二者並不相符，且依圖示風向，油煙亦非往採樣地點處飄 散。又採樣點係在原告廚房油煙排風口之右後方，然依採 樣當時之風向為『西南西風』，按理原告廚房產生之油煙 應向其左後方處飄散，上開採樣點顯然不在油煙排風口之 下風處，何能據此判定汙染物確由原告之場所排放？被告 稽查之採樣，顯無法足以證明所收集氣體為原告所產出。 」等云。然查，系爭油煙味確係原告餐飲店廚房排放油煙 所逸散無訛，業經前揭證人證述明確。且在氣象學之定義 上，風的來向即為風向，有中央氣象局「大氣概述」之說 明網頁存卷可查（參見本院卷第182頁），上開琨鼎公司 檢測報告書記載稽查當時之風向為「西南西」（風吹來之 方向），琨鼎公司檢測人員依風向選擇原告下風處即該址 之東北東方之位置採樣，尚無不符。因此，被告所屬臺中 市環保局之採樣過程並無瑕疵或違法之處。 （四）至於本件之檢測單位琨鼎公司，業已遵照異味污染物官能 測定法－三點比較式嗅袋法之檢測程序及方法辦理本次檢 測事宜，並無違法情事，有該測定法之標準作業程序及方 法及被告所提出之臺中市環保局環境稽查工作紀錄及稽查 採證相片、編號FQ98A0359之固定污染源空氣污染物排放 檢測報告書（含檢測作業保證書、採樣分析記錄、周界空 氣臭味採樣記錄表、三點比較式嗅袋法記錄表、異味污染 物試驗記錄、嗅覺判定員篩選測試記錄、三點比較式嗅袋 法答案記錄表）可資比對（參見本院卷第100頁至第110頁 、第253頁至第263頁）。其中，異味污染物官能測定法－ 三點比較式嗅袋法七、步驟、（二）官能測定、1、官能 測定實施場所及環境（2）測定場所之房間配置圖例規定 ，官能測定實施場所房間配置應有休息室、官能測定室及 試樣調配室（參見本院卷第109頁），本件琨鼎公司之官 能測定實施場所房間配置，已符合上開規定，有被告提出 之琨鼎公司之官能測定實施場所房間配置圖附卷可稽（參 見本院卷第183頁）。另官能測定法－三點比較式嗅袋法 七、步驟、（二）官能測定、2嗅覺判定員、（3）注意事 項規定：「……c、避免造成嗅覺疲勞……於嗅覺判定員 選擇試驗完成合格後，嗅覺判定員應直接進入休息室待命 30分鐘以上方可開始進行官能測定……。」經查，依本件 琨鼎公司所檢附6名嗅覺判定員篩選基準嗅液測試答案記 錄及三點比較式嗅袋法答案記錄表記載，異味污染物試驗 記錄6名嗅覺判定員係於14時27分至14時30分間即進入休 息室，期間6名判定員於14時36分至15時13分分別完成基 準嗅液篩選測試後，依據檢測方法規定於休息室待命30分 鐘以上，自15時51分起始由休息室進入嗅覺測定室進行異 味官能測定，迄完成測定後於17時14分至17時15分始離開 休息室，有上開嗅覺判定員篩選基準嗅液測試答案記錄、 三點比較式嗅袋法答案記錄表及異味污染物試驗記錄等件 附卷可查（參見本院卷第37頁至第39頁），均符合上開規 定。是原告訴稱「琨鼎公司經選任為嗅覺判定員之6人， 依卷附琨鼎公司之『異味污染物試驗記錄』觀之，參與預 選嗅覺判定員之6人當日係於14時36分至15時13分進行判 定員選擇試驗，而該6人卻提早於14時27分至30分進入休 息室，該6人尚未經嗅覺判定員選擇試驗前已進入休息室 ，其後始進行選擇試驗，而經預選合格後且經選任為嗅覺 判定員後，究否有依規定於官能測定開始前休息30分鐘？ 又依記載參與預選嗅覺判定員之6人係於14時27分進入休 息室至17時15分始離開休息室，同時於其間15時51分至17 時01分尚進行官能測定，顯見其程序之瑕疵，尚難認琨鼎 公司執行本件異味樣品檢測時係依據前揭臭氣及異味官能 測定法「嗅覺判定員應於官能測定開始以前30分鐘進入休 息室待命」之規定辦理，已違反三點比較式嗅袋法規定， 亦造成嗅覺判定員嗅覺疲勞，致影響嗅覺判定員之判斷。 」云云，顯係對於琨鼎公司之「異味污染物試驗記錄」解 讀有誤，尚難憑採。 （五）復按，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之 行為非出於故意或過失者，不予處罰。」亦即，違反行政 法上義務之處罰，應以其行為出於故意或過失為必要。本 件原告為經營餐飲之業者，應知悉烹煮過程中所排放之油 煙為空氣污染物，須符合排放標準，然本件經臺中市環保 局於98年1月13日派員前往稽查，於餐飲店作業環境周界 外下風處採集異味污染物樣品，交由琨鼎公司檢驗，異味 污染物樣品經由6位合格嗅覺判定員依行為時環保署公告 之檢測方法「臭氣及異味官能測定法－三點比較式嗅袋法 （NIEA A201.13A）」進行異味污染物濃度分析，結果為 30，超過「固定污染源空氣污染物排放標準」所定限值， 即難謂無違反空氣污染防制法第20條第1項規定之主觀故 意。從而，被告認原告之行為業已違反空氣污染防制法第 20條第1項規定，乃依同法第56條第1項、第2項規定，以 原處分裁處100,000元罰鍰，並限原告應於98年2月28日前 完成改善，經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權 目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使 裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。 六、綜上所述，原處分以原告違反空氣污染防制法第20條第1項 之規定，事證明確，乃依同法第56條第1項、第2項規定，裁 處原告100,000元罰鍰，並限期完成改善，其認事用法並無 違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請 撤銷訴願決定及原處分，即無理由，應予駁回。 七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘 明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　99　　年　　 2 　月　 9 日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　胡 國 棟 法 官 林 秋 華 法 官 劉 錫 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由 書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前 提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本 ）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　99　　年　　 2 　月　 11 日 書記官 蔡 宗 融