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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度訴字第64號 原　　　告　允晟營造工程股份有限公司 代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　沈炎平　律師 　　　　　　黃建閔　律師 被　　　告　財政部台灣省中區國稅局 代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　丁○○ 上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年12月 23日台財訴字第09713514970號訴願決定，提起行政訴訟。本院 判決如下︰ 　　主 文 原處分(復查決定)及訴願決定關於罰鍰之部分均撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要：緣被告以原告於民國91年11月至12月間無進貨事 實，而取具五伏實業有限公司開立不實之統一發票銷售額合 計新台幣（下同）2,243,787元，作為進項憑證申報扣抵銷 項稅額，虛報進項稅額112,197元，除補徵營業稅112,197元 外，並按所漏稅額處5倍罰鍰560,900元（計至百元止）。原 告不服，申經復查未獲變更，提起訴願遞遭駁回，遂提起本 件行政訴訟。 二、兩造聲明： ㈠原告聲明求為判決：復查決定及訴願決定均撤銷。 ㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。 三、原告訴稱略以： ㈠補徵營業稅部分： ⒈按違法事實應依證據認定，無證據自不得以擬制推測之方法 ，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟適用之共通法 則。另稅捐機關所做任何處分，務必有完整且確切的事證做 依據，對於納稅人提起行政救濟之主張及證據，稅捐機關也 應進一步查核並做准駁說明，不可單憑其他機關（如調查局 、刑事局、檢察官起訴書）所提片面事證，未經查核，即作 出不利納稅人之處分（最高行政法院90年度判字第2851號、 75年度判字第309號、89年度判字第2554號、87年度判字第2 39號、台北高等行政法院院89年度訴字第147號判決意旨參 照）。本件原處分、復查決定及訴願決定僅依被告民權三字 第0960009551號移送刑事偵查之內部調查文件，逕認定五伏 實業有限公司（下稱五伏公司）為虛設行號，然前揭文件皆 為被告一己之意思表示，其未有任何確實之證據，被告僅憑 臆測，率而認定五伏公司為虛設行號，顯屬不當。 ⒉原告於91年5月間承攬「南投縣政府921震災校園重建教學設 備圖書設備B標工程」及「中興大學電腦動態顯示幕工程」 ，工程於92年完工並經驗收完成，原承包價額分別為11,998 ,000元及188萬元，施作細項包括圖書櫃、閱覽桌椅、電腦 、電腦動態顯示器及其他週邊設備，開立相關銷貨發票計6, 057,868元，銷項稅額302,893元。原告因上述工程承包案於 91年間，分別向捷元、宏盛電腦資訊有限公司（下稱宏盛公 司）、基石科技等廠商購置電腦、電腦動態顯示器及其他週 邊設備4,915,403元，並因而取得五伏公司開立之統一發票 金額2,243,787元，進項營業稅額112,197元。 ⒊「南投縣政府921震災校園重建教學設備圖書設備B標」案總 計包括62所國中及小學圖書館設備，依據政府採購法及契約 約定，須經初驗、複驗、驗收完畢至請款等程序，具有承攬 契約性質，自非自始給付全部價金，依民法第490條規定， 應俟工作完成後始負有給付報酬之義務。原告與宏盛公司約 定原告向宏盛公司購入圖書設備，再由宏盛公司於南投縣政 府各校園裝設各項設備，俟工作完成後始行付款，其性質為 勞務承攬契約，蓋原告並無自行裝設圖書設備至學校之專業 ，仍須委由宏盛公司完成該工作，故依「營業人開立銷售憑 證時限表」之「勞務承攬業」之規定開立憑證即可，被告以 宏盛公司與原告乃係一般買賣關係，顯有誤會，且被告皆未 依法向政府機關及宏盛公司查證。故依「營業人開立銷售憑 證時限表」之「勞務承攬業」中應以「收款時為限」，原告 須等宏盛公司裝設圖書設備完成後，始行付款予宏盛公司， 況91年11月至12月間取具系爭憑證時之時，尚有學校尚未驗 收完成，故原告於上開期間取得系爭憑證，時間上並無不當 。退步言，縱應由宏盛公司於發貨時開立銷項憑證，惟宏盛 公司並未於發貨時開立銷項憑證而有違反營業稅法之情事， 亦不足據此推論原告公司無進貨事實，且原告公司因承包南 投縣政府工程而與宏盛公司確實存有交易關係，有進貨事實 明確，已如前所述，被告所指與事實不符。且原告已提示91 年9月至92年1月匯款予宏盛公司計734,000元之證明，僅係 原告於帳務處理上有疏失，未將系爭憑證金額列入當年度之 在建工程、完工工程，或因時間遷移（至今已7年餘）致佐 證之匯款資料不全，為處理程序上之瑕疵，並無法據此認定 原告無進貨之事實。 ⒋原告於原處分、復查及訴願階段，已告知行政機關應向上開 學校查證，以明原告有進貨事實，惟行政機關遲未向該等學 校查證，即逕認原告並無進貨事實，顯屬率斷。且原告承包 之「南投縣政府921震災校園重建教學設備圖書設備B標」工 程施作項目除圖書櫃（架）、閱覽桌椅、電腦及其他設備， 其他設備如圖書館自動化系統、回溯性圖書建檔、護貝機、 條碼列印機、條碼專用紙、條碼保護片、書標保護片、編目 建檔、條碼專用碳帶．．．等，皆為原告向宏盛公司採購， 並交予各學校，此有合約證明、驗收明細表、驗收證明書及 宏盛公司部分匯款證明可稽。且原告經營房屋建築營造業， 電腦、電腦動態顯示器及其他週邊設備等皆非其自行能生產 造之產品，亦非期初存貨，需有採購進貨及交貨驗收事實才 能完成合約，事證明顯，並願配合至學校查證，然被告卻置 之不論。原處分、復查決定及訴願決定均未向學校查核是否 已完成交貨驗收之事實，忽略契約具勞務承攬契約性質，侵 害原告權益甚深。又被告主張原告無「進貨事實」，屬課徵 租稅構成要件事實，依稅捐稽徵法第12條之1第3項規定，被 告自應就上開事實負舉證之責。惟被告除未就宏盛公司、原 告所承攬南投縣政府921震災校園重建教學設備圖書設備B標 之相關人員為調查，亦未就認定原告無進貨事實為舉證，即 空言原告無進貨事實，實與法有違。 ⒌原告向宏盛公司所購買之設備，均投入至原告承包「南投縣 政府921震災校園重建教學設備圖書設備B標」工程，有原告 所提修正後之「允晟營造工程（股）91年度宏盛（五伏）電 腦週邊銷項明細」可證，原告並提出採購契約書、設備採購 估價單、驗收證明影本、結算明細表影本等以供比對。由上 開銷項明細可知，原告開立銷項憑證為2,501,540元，原告 取得進銷憑證為2,243,787元，僅有約11%利潤，在扣除其他 人力等成本後，已不敷成本。且宏盛公司網頁載有「去年91 年度6月份承蒙南投縣政府921災後重建委員會，30所中小學 聯合採用本公司圖書館系統，期待對災區學校重建工作能獻 一份小小心力．．．」等語，亦可證明原告確有向宏盛公司 進貨，並投入南投縣政府921震災校園重建教學設備圖書設 備B標工程中，上開事實並經宏盛公司丙○○於98年7月2日 鈞院審理時證述在案。另且由樟和國小電腦桌面，亦可證圖 書館自動化管理系統確由宏盛公司所提供。是原告承包之「 南投縣政府921震災校園重建教學設備圖書設備B標」工程於 92年完工並經驗收，足證原告必須且確實已經投入上述工程 之材料，若原告未實際進貨，如何與南投縣政府及中興大學 完工驗收？系爭五伏公司之發票係宏盛公司交付予原告，僅 是原告當時疏未注意，此應歸責宏盛公司。宏盛公司丙○○ 雖證稱系爭發票非其交付予原告等語，然此部分因涉及丙○ ○本身逃漏稅問題，其上開證述部分並非實在。本件原告因 承包南投縣政府工程，確與宏盛公司存有交易關係，而有進 貨事實，被告認定顯與事實不符。 ㈡罰鍰部分：依司法院釋字第337號解釋意旨，營業人若有進 貨事實，即不應按營業稅法第51條第5款規定，追繳稅款並 按所漏稅額科處罰鍰。原告有進貨事實，並無虛報進貨稅額 如前述，原即不得課原告罰鍰。另被告於94年度查核原告92 年度營利事業所得稅結算申報案件，在其查核調整說明中亦 列出「2.期末存貨（電腦設備及預拌混凝土等）金額新台幣 壹佰捌拾玖萬壹仟壹佰參拾參元，已轉列工地－南投縣政府 耗用，視為超耗剔除，．．．。」原告已簽署同意書，同意 剔除此項期末存貨，而於94年6月29日補繳營所稅253,435元 ，如被告再於本件課原告罰鍰，已對原告之一行為處以二罰 鍰，實屬不宜。又依司法院釋字第275號解釋及高雄高等行 政法院96年再字第54號判決意旨，人民違反法律上之義務而 應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為 必要，仍須以過失為其責任條件，且行政機關就行為人之故 意過失，應負舉證責任。被告自始均認原告有漏稅之嫌，除 前所述未善盡舉證及調查責任外，亦未舉證原告就該等事實 有何故意過失，罰鍰部分更無理由。再依行政程序法第97條 規定反面解釋，書面作成之行政處分原則上均應記明理由。 被告依加值型及非加值型營業稅法第51條第5款課處原告罰 鍰，僅言係依據財政部97年1月24日台財稅字第09704506930 號令核定修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」等語 ，按「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」因不同情事而 裁處不同倍數之罰鍰，被告於書面作成之行政處分並未說明 理由，而裁處原告5倍罰鍰，違背行政程序法第97條之規定 明確。 四、被告答辯略以： ㈠補徵營業稅部份： ⒈原告持以作為進項憑證之統一發票銷售名義人五伏公司，業 據台灣台中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第1658號起訴 書及台灣台中地方法院98年度訴字第25號判決認定，該公司 登記名義負責人熊珮茹與綽號「大砲」之不詳姓名成年男子 ，共同基於商業負責人以明知為不實之事項，而填製不實會 計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐之不確定概括犯意聯絡， 由綽號「大砲」自91年4月起至92年6月止無實際進貨之事實 ，取得不實發票635張、金額38,383,422元，充當五伏公司 之進項憑證，虛報進項稅額1,903,210元；另亦明知五伏公 司並無實際銷貨之事實，復於相同期間，開立五伏公司不實 發票1,331張，其中947張並以充當原告等公司之進項憑證使 用，扣抵銷項稅額，以此方式幫助各該營業人公司逃漏營業 稅屬實。據此，五伏公司既無銷貨事實，而開立發票予原告 等公司充當進項憑證，則原告與五伏公司並無交易事實即足 認定，且為原告所不爭執，從而五伏公司開立之系爭發票並 非真實交易憑證，該發票所載金額、品名、數量自亦難信為 真實。 ⒉原告雖主張其取具五伏公司開立之系爭發票金額2,243,787 元，品名為電腦週邊設備，該進項係投入所承包之「南投縣 政府－921震災校園重建教學設備圖書館設備B標工程」（以 下簡稱南投縣政府工程）及中興大學電腦動態顯示幕工程（ 以下簡稱中興大學工程）等語，惟： ⑴南投縣政府工程係原告於91年5月30日承包，施作項目為南 投縣政府所屬62所國中及小學之圖書館設備，施作細項包括 圖書櫃（架）、閱覽桌椅、電腦及其他設備等，上開工程原 告於92年度始轉列已完工程並認列工程損益，惟該62所國中 及小學圖書館設備，除其中4所學校分別於91年9月11日、91 年10月31日、91年11月4日及91年12月27日驗收完畢外，餘 均於91年8月以前即已驗收完成，有驗收紀錄可稽，是原告 於91年11月至12月取具系爭憑證時，南投縣政府工程幾已驗 收完成，其稱係進貨用以投入上開工程，實有違常情，益證 系爭發票顯非南投縣政府工程真實進項憑證，自難以原告承 作南投縣政府工程及該工程細項含有電腦設備，即遽行推認 原告取具系爭發票確有進貨之事實。原告主張應向南投縣政 府所屬學校查證其確有承包上開工程乙節，並無必要。又原 告辯稱其於工程驗收後始取具系爭憑證係因南投縣政府工程 案包括62所學校，依據政府採購法及契約約定，須經初驗、 複驗、驗收完畢至請款等程序，具有承攬契約性質，自非自 始給付全部價金等語，按原告與南投縣政府簽訂之工程契約 固須依政府採購法之驗收及請款程序，惟原告乃私人企業， 其向其他營業人購買貨品自不受政府採購法之拘束，其進貨 及取具統一發票均應依營業人開立銷售憑證時限表規定辦理 ，是倘其確向宏盛公司購買電腦週邊設備用以投入南投縣政 府工程，則原告應於宏盛公司發貨時取具進貨發票，該工程 既大部分於91年8月前已交貨並經業主（即南投縣政府）驗 收完畢，則購買相關工程材料（電腦週邊設備）必於91年8 月以前，焉會遲至91年11月至12月始取具以五伏公司為銷售 名義人之進項憑證，原告主張實有違一般交易習慣。且原告 91年度進項憑證，其已向捷元股份有限公司等正常營運之營 業人購買電腦及週邊設備2百餘萬元，尚難認其91年11至12 月尚需另外購置電腦週邊設備2,243,787元。 ⑵原告於91年11月至12月間取具五伏公司開立之系爭發票金額 2,243,787元，品名為電腦週邊設備，該發票並非真實交易 憑證，其所載金額、品名、數量自非無疑，已如前述，且系 爭憑證金額多數未歸屬至在建工程或完工工程，截至92年底 仍有1,675,880元列於期末存貨，未歸屬至在建工程或已完 工程，有原告91及92年底期末存貨明細表可稽。被告於查核 原告92年度營利事業所得稅結算申報案件時，原告並書立同 意書同意剔除該電腦週邊設備，不再將該電腦週邊設備1,67 5,880元遞轉至93年期初存貨，亦即原告持系爭憑證入帳後 ，上開帳列電腦週邊設備截至92年底止多數未經耗用（投入 工程）或銷售，仍列於帳上，顯屬異常。嗣被告所屬民權稽 徵所又查獲系爭憑證乃係五伏公司無銷貨事實所開立，自難 認定原告取具系爭憑證確有進貨事實。原告稱其未將系爭憑 證列入當年度之在建工程、完工工程，係帳務處理上之疏失 等語，顯係卸責之詞。 ⑶原告92年度列報南投縣政府工程收入11,353,276元、工程程 本13,116,217元（材料8,362,829元、人工218,823元、費用 429,738元、外包工程4,104,827元）、工程虧損1,762,941 元、工程毛利率為負15.53%。原告僅將系爭憑證之部分金額 歸屬至該工程，已致該工程毛利率負15.53%，亦即在不考慮 營業費用之情況，工程成本遠大於工程收入，更遑論倘將系 爭憑證金額全數歸屬至該工程後將使工程毛利率為負30.29% ，是原告主張其取具系爭發票之進貨係投入南投縣政府工程 ，自難採信。 ⑷原告所提示匯款予宏盛公司之匯款申請書影本4紙，其匯款 日期及金額分別為91年9月10日140,000元、91年10月16日11 2,000元、91年11月19日100,000元、92年1月13日382,000元 ，匯款金額合計734,000元，匯款金額、日期與五伏公司開 立之系爭發票金額、日期均不相符，且92年度部分已在原告 取得系爭發票之後，是該等匯款申請書自不足為原告取具系 爭憑證所支付之貨款事實之證明，僅足證明原告與宏盛公司 確有金錢往來。況宏盛公司係經稽徵機關核定使用統一發票 之營業人，倘原告91年間確向該公司購置2,24 3,787元之電 腦週邊設備，並如數支付貨款及進項稅額予宏盛公司，其焉 有不要求宏盛公司開立其公司發票之理，卻取具宏盛公司交 付之不明來源發票作為進項憑證，甘冒被稽徵機關查獲補稅 處罰之風險，原告所述，實與交易常情有悖。另被告於97年 3月3日以中區國稅法一字第0970010973號函請原告提示足資 證明取具系爭統一發票有進貨事實、實際交易人及付款等之 相關文件供核，惟迄未提示，是難認定其取具系爭憑證有進 貨事實。 ⑸綜上，本件依原告帳證及申報之工程損益查核，均難認原告 取具系爭憑證有進貨事實，本件並無財政部95年5月23日台 財稅字第09504535500號令免予補稅處罰之適用，原核定補 徵營業稅額112,197元，並無不合。 ㈡罰鍰部分： ⒈原告提出之文件資料，不足證明其確有進貨，且原告與開立 發票營業人五伏公司並無交易事實，已為原告所不爭執，是 原告明知未向五伏公司進貨，卻取得五伏公司無銷貨事實而 開立之系爭發票2,243,787元作為進項憑證申報扣抵銷項稅 額，虛報進項稅額112,197元，難謂無故意過失，自應受處 罰。原告主張應依財政部95年5月23日台財稅字第095045355 00號令意旨免予處罰等語，洵無可採。是被告以原告於91年 11月至12月間無進貨事實，取具虛設行號五伏公司開立之統 一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額， 依加值型及非加值型營業稅法(下稱營業稅法)第51條第5款 規定，追補稅款及處罰鍰，並無不合。 ⒉財政部96年3月28日台財稅字第09604513740號函修正之稅務 違章案件裁罰金額或倍數參考表，係主管機關財政部，分別 就稅捐稽徵法、綜合所得稅、營利事業所得稅、貨物稅、菸 酒稅、營業稅等稅務違章案件之不同情節，訂定不同之處罰 額度，復就行為人是否已補繳稅款、以書面或於談話筆錄中 承認違章事實及何時認諾等分別作為減輕處罰之事由，其除 作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準。 本件原告無進貨事實，取具虛設行號五伏公司開立之統一發 票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額112,19 7元，被告所屬民權稽徵所於本件裁罰處分核定前，發函輔 導原告補繳本稅及承認違章事實並承諾繳清罰鍰，將酌予減 輕處罰倍數，惟原告未辦理；嗣復查階段，被告於97年3月3 日以中區國稅法一字第0970010973號函輔導原告於復查決定 前補繳本稅及承認違章事實並承諾繳清罰鍰，其亦未辦理， 是原告並無上開稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表減輕裁 罰倍數規定之適用。被告審酌原告違章情節衡情，按所漏稅 額處5倍罰鍰560,900元，並無違誤。 ⒊至原告主張其在被告查核92年度營利事業所得稅結算申報案 件時已經簽署同意書剔除期末存貨（電腦設備及預拌混凝土 等）金額1,891,133元，因而補繳營利事業所得稅253,435元 ，如再對本件處罰鍰，係對原告一罪二罰乙節，按行為人違 反法令所定義務，同時觸犯數個行為罰或漏稅罰之處罰規定 者，有無一事不二罰法理之適用，應視其是否屬同一行為， 且其規範之對象及所欲達成之行政目的是否同一而定。前揭 營業稅法第51條第5款規定係以虛報進項稅額為構成要件， 而所得稅法第110條規定係以應申報課稅之所得額有漏報或 短報為構成要件，二者構成要件截然不同，自非屬同一行為 ，則納稅義務人以個別之行為分別觸犯此二種處罰之規定者 ，自應併予處罰，並無一事不二罰法理之適用。況系爭憑證 其中原告帳列92年底之期末存貨1,891,133元，既未轉列為 營業成本，尚無應依所得稅法第110條規定論罰之情事，原 告主張被告對其一罪二罰，顯屬誤解。 五、本件兩造之爭點為：原告於91年11月至12月間取具系爭五伏 公司發票作為進項憑證扣抵銷項稅額，該等發票是否不實？ 原告於上開期間有無進貨事實？ 六、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期 應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物 或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項 稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定 取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「營業人以進項 稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號 之左列憑證：購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之 統一發票。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳 稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業： ．．．虛報進項稅額者。」、「本法第五十一條第五款所 定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無 進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。本法第 五十一條第一款至第六款之漏稅額，依左列規定認定之： 第一款至第四款及第六款，以經主管稽徵機關依查得之資料 ，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。第五款，以經主管稽 徵機關查獲因虛報進項稅額而實際逃漏之稅款為漏稅額。」 分別為營業稅法第15條、第19條第1項第1款、第33條第1款 、第51條第5款及同法施行細則第52條所明定。 七、次按「核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票， 作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。說明： 為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨，對於營業 人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報 扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：㈠ 取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒈無進貨事實者：以虛 設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該 虛報進項之營業人除應依刑法行使偽造文書罪及稅捐稽徵法 第41條之規定論處外，並應依營業稅法第51條第5款規定補 稅並處罰。⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷 貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。 ⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無 銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，亦無向該虛設行 號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付 進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已 依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取 得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅 罰外，其虛報進項稅已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第 5款規定補稅並處罰。．．．」、「稽徵機關查核營業人 取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅 額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕 按本部83年7月9日台財稅第000000000號函辦理，如無法查 明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申 報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰 。本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核 ，依上開規定辦理。」亦經財政部83年7月9日台財稅第0000 00000號函及95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋在 案，上開函釋係闡明法律規定意旨，並無增加法律所未規定 之限制，得予援用。 八、經查，原告主張其於91年5月間承攬「南投縣政府921震災校 園重建教學設備圖書設備B標工程」及「中興大學電腦動態 顯示幕工程」，工程於92年完工並經驗收完成，分別向捷元 、宏盛公司、基石科技等廠商購置電腦、電腦動態顯示器及 其他週邊設備4,915,403元，其中向宏盛公司進貨部分，取 得五伏公司開立之統一發票金額2,243,787元，進項營業稅 額112,197元等情。依此事實，原告承包上開工程，其中部 分電腦設備係向宏盛公司進貨，惟其並未取得宏盛公司所開 立之統一發票，而係以所取得五伏公司開立之統一發票金額 2,243,787元(原處分卷156- 177頁)，並作為進項營業稅額 112,197元(同卷153頁)，是五伏公司既無銷貨予原告之事實 ，無論原告有無向宏盛公司進貨，五伏公司開立統一發票予 原告作為進項憑證，則五伏公司之系爭發票即非真實交易憑 證，該發票所載金額、品名及數量自非為真實，依營業稅法 第19條第1項第1款、第33條第1款及同法施行細則第52條第1 項之規定，原告自屬虛報進項稅額，被告依營業稅法第51條 第5款之規定，予以補徵營業稅112,197元，自屬有據。 九、再按財政部本於中央主管機關之地位，為使辦理裁罰機關對 違章案件之裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，乃訂 定具裁量基準性質之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表 」。又此參考表使用須知第3點明文規定，稅務違章案件除 符合減輕或免予處罰標準者，其裁罰之金額或倍數，原則上 按此表辦理。故稅捐稽徵機關除有應適用稅務違章案件減免 處罰標準，或依參考表使用須知第4點所規定違章情節重大 或較輕，敘明事由予以加重或減輕者外，原則上均應依該參 考表規定為裁罰，否則即應認有違反行政自我拘束及平等原 則之違法。 十、次查，本件原告於91年5月間承包有「南投縣政府921震災校 園重建教學設備圖書設備B標工程」(本院22-137頁)及「中 興大學電腦動態顯示幕工程」(同卷138頁工程契約書及143 頁原告開立中興大學之統一發票)，該等工程於本期營業稅 申報期間(91年11月至12月)中之91年12月27日及同年11月4 日有驗收紀錄，又紀錄中有電腦設備及圖書館自動化系統( 同卷84及97頁)，與工程項目相關，原告稱其中部分電腦設 備係向宏盛公司進貨，並將款項匯入宏盛公司之帳戶，有匯 款單4張可證(同卷144-148頁，金額共計734,000元)，其中 匯款期間為91年9月至92年1月間，而宏盛公司代表人丙○○ 亦到庭證述其於91及92年間以個人名義與原告交易，交易內 容係圖書館系統及圖書編目，價款70餘萬元由原告匯入宏盛 公司之帳戶等語(同卷355-359頁準備程序筆錄)。依此，原 告於於本期營業稅申報期間，因承包上開工程之需，應有向 丙○○進貨之事實，縱使原告匯款之金額70餘萬元與五伏公 司開立之發票金額2,243,787元，2者有相當差距，惟被告並 未提出原告本期所申報之進項金額2,243,787元部分，係向 丙○○以外他人之進貨，且以所取得系爭發票以外之發票， 作為申報進項稅額之事證，是原告上開向丙○○進貨之部分 ，以系爭五伏公司開立之發票作為申報進項稅額，尚值採信 。 、又按「加值型及非加值型營業稅法第51條．．．虛報進項 稅額者：有進貨事實者：．．．㈢取得虛設行號所開立之 憑證申報扣抵：按所漏稅額處3倍之罰鍰。．．．無進 貨事實者：按所漏稅額處5倍之罰鍰。．．．」為97年9月15 日復查決定作成時稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表所規 定。是營業人虛報進項稅額者，如有進貨事實者，按所漏稅 額處3倍之罰鍰；無進貨事實者，按所漏稅額處5倍之罰鍰。 依上開所述，原告以取得系爭五伏公司開立之發票金額2,24 3,787元，作為申報進項稅額，並非全無進貨事實，被告認 原告於本期申報期間，全無進貨事實，有違客觀事證及經驗 法則，是被告以原告取具五伏公司開立之統一發票作為進項 憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，依營業稅法第51 條第5款規定，按所漏稅額處5倍罰鍰560,900元，即有違反 行政自我拘束及平等原則之違法。 、綜上所陳，本件被告以原告於91年11月至12月間，取具五伏 公司開立不實之統一發票銷售額合計2,243,787元，作為進 項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額112,197元，補徵 營業稅112,197元，依上開規定及說明，並無違誤，訴願決 定對該部分予以維持，亦無不合，原告請求撤銷該部分之復 查決定及訴願決定，為無理由，應予駁回；至被告以原告於 本期無進貨事實，按上開所漏稅額處5倍罰鍰560,900元，因 有上開之違誤，訴願決定對該部分予以維持，亦有未合，原 告請求撤銷罰鍰部分之復查決定及訴願決定，為有理由，應 由本院將該部分予以撤銷，由被告另為適法之處分，以維法 制。至本件兩造其他主張及陳述，與本件判決結果不生影響 ，爰不逐一論究，併予敘明。 、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行 政訴訟法第195條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事 訴訟法第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　7　　 月　　22　　日 臺中高等行政法院第四庭 審判長法 官　沈 應 南 法 官　林 秋 華 法 官　許 武 峰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由 書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前 提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本 ）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　7　　 月　　23　　日 書記官 莊 啟 明