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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年度訴更二字第21號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年8月18日辯論終結 原　告　即 被選定當事人　謝錦聰 訴訟代理人　　劉進堂　律師 被　　　告　　內政部 代　表　人　　江宜樺 訴訟代理人　　鄭思宜 　　　　　　　陳芳珍 　　　　　　　陳清進　律師 參　加　人　　彰化縣政府 代　表　人　　卓伯源 訴訟代理人　　楊玉珍　律師 複代理人　　　李玲瑩　律師 上列當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國 93年12月6日院臺訴字第0930090837號訴願決定，提起行政訴訟 ，前經本院於94年7月7日以94年度訴字第64號判決駁回原告之訴 ，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於96年2月12日以96年 度判字第268號判決部分廢棄原判決，發回本院更為審理，本院 於97年7月15日以96年度訴更一字第3號判決駁回原告之訴，原告 仍不服，復提起上訴，經最高行政法院於99年8月5日以99年度判 字第796號判決就原告備位之訴及該訴訟費用部分廢棄原判決， 發回本院更為審理，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告（含選定人）如附表4所示之金額，及自民國94 年7月1日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 本審及發回前上訴審之訴訟費用，除確定部分外，由被告負擔十 分之九，餘由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： （一）按「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有 當事人能力。」「原告之訴，有左列各款情形之一者，行 政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應 定期間先命補正：……三、原告或被告無當事人能力者。 」為行政訴訟法第22條、第107條第1項第3款所明定。是 以，自然人如已死亡即無擔任訴訟當事人之能力，以其名 義起訴，自非合法，且無從命其補正，其起訴不合法，應 以裁定駁回之（最高行政法院96年度判字第1594號判決、 98年度裁字第272、345號、99年度裁字第1416號裁定意旨 參照）。另行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第168條之 規定，因當事人死亡而聲明承受訴訟，以訴訟繫屬中當事 人死亡者為限，如於起訴時當事人已死亡，則為無當事人 能力，其訴為不合法，自不生承受訴訟之問題。申言之， 已死亡之人，無當事人能力，且其事實上亦無能力為起訴 行為，則苟有他人以已死亡者之名義提起行政訴訟，自難 認已發生起訴之效力，此與有當事人能力者起訴後死亡， 於已具起訴效力之訴訟發生承受訴訟問題者，尚有不同（ 最高行政法院99年度裁字第1416號裁定意旨參照）。經查 ，本件係以吳德樹等33人為原告名義具狀於民國（下同） 94年2月4日提出於本院，有該起訴狀上之本院收文日期戳 章可稽。惟其中原告吳德樹在起訴前已於91年8月31日死 亡，有卷附戶籍謄本影本為證（參見本院99年度訴更二字 第21號卷第151頁）。是原告吳德樹於本件起訴時已死亡 ，不具當事人能力甚明，以其名義具狀起訴，該部分起訴 自屬不合法，並不發生訴訟關係，自無從由吳方昔金、吳 駿宏、吳佩真等3人本於吳德樹之繼承人地位承受該不存 在之訴訟。從而，吳方昔金、吳駿宏、吳佩真等3人於99 年11月26日向本院具狀聲明承受原告吳德樹尚未確定部分 （即原告備位之訴及該訴訟費用部分）之訴訟，於法尚有 未合，不應准許。 （二）次按「多數有共同利益之人得由其中選定一人至五人為全 體起訴或被訴。……訴訟繫屬後經選定或指定當事人者， 其他當事人脫離訴訟。」「多數有共同利益之人於選定當 事人或由行政法院依職權指定當事人後，得經全體當事人 之同意更換或增減之。……依前兩項規定更換或增減者， 原被選定或指定之當事人喪失其資格。」「被選定或被指 定之人中有因死亡或其他事由喪失其資格者，他被選定或 被指定之人得為全體為訴訟行為。」行政訴訟法第29條至 第31條分別定有明文。經查，原告吳德洲、吳德清、吳德 成、吳德樹（起訴前即已死亡，起訴不合法）、吳阿純、 吳惠美（於99年5月6日死亡，由吳德洲、吳德清、吳德成 、吳阿純、吳方昔金、吳駿宏、吳佩真等7人繼承）、魏 震謙、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美、張蔡滿（嗣經撤回） 、白錫和、王阿萬（於100年5月19日死亡，由王振興、王 進義、王進財、謝王月鳳、吳慶隆、吳佳君、王月嬌等7 人繼承）、王聰明、王聰文、王錦鐘、王木昆（於98年2 月7日死亡，由蔡金鳳、王惠美、王慶章、王慶照等4人繼 承）、王武雄、謝錦聰、謝耿輝、謝英彰、謝見賢、蔡趙 治、蔡財金、蔡財福、蔡財發、王吉成（於97年6月23日 死亡，由黃素珠、王俊樺、王俊龍、王俊文、王唯真等5 人繼承）、游錫義（於95年5月17日死亡，由蕭詠之繼承 ）等28人（原起訴原告另有楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊 復漢、楊玲娟等5人，前經本院於94年7 月7日以94年度訴 字第64號判決駁回起訴在案，嗣上訴經最高行政法院於96 年2月12日以96年度判字第268號判決駁回其上訴確定，是 本件僅餘上開原告28人繫屬），係多數有共同利益之人， 渠等於訴訟繫屬後，原選定原告游錫義為當事人，嗣游錫 義死亡後，其餘原告另選定謝錦聰為當事人。惟其中原告 吳德樹於起訴前即已死亡，其起訴為不合法，已如前述， 則其於本件訴訟繫屬後為上開選定當事人之行為，亦非合 法，是本件關於原告吳德樹尚未確定部分（即原告備位之 訴及該訴訟費用部分），其上開選定當事人之行為，自不 應准許；至其餘原告所為之選定當事人行為，均符合上開 選定當事人之規定，應予准許。 （三）又依前揭行政訴訟法第29條第3項規定，訴訟繫屬後經選 定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。惟因選定當事 人係以被選定人之名義為形式上之當事人，但實際上選定 人仍為其潛在性之當事人，依行政訴訟法第214條之規定 ，其判決效力應及於選定人。多數選定人請求賠償損害， 各有獨立之實體法上請求權，原係各別請求給付，起訴之 聲明仍應分別記載，否則應賠償之範圍不明確，將影響其 既判力之範圍而致使無法進行強制執行（參照最高法院90 年度第15次民事庭會議決議意旨）。又依行政訴訟法第30 條規定，多數有共同利益之人於選定當事人後，得經全體 當事人之同意更換或增減之，且經更換或增減者，原被選 定之當事人喪失其資格。顯見，選定人於當事人經選定後 ，並非與訴訟程序之進行完全無關，故為保障其訴訟上之 權益及裁判之正確性，非不可准許其為必要之訴訟行為。 基於上開說明，為使本件原告請求損害賠償之給付判決效 力能及於選定人，並使其既判力之範圍明確，便予將來判 決之強制執行，故本件原告所主張之執行債權人、債務人 及執行範圍應明確表示，亦即原告訴之聲明應記載原告及 各選定人（受領債權人或負擔義務人）得請求給付之金額 或應給付之金額。又上開選定人若於訴訟進行中死亡，而 發生繼承之事實時，為使給付判決效力能及於選定人之繼 承人，並使其既判力之範圍明確，便予將來判決之強制執 行，基於相同考量，自有由其繼承人承受訴訟，繼受上開 表明得請求給付之金額聲明之必要。從而，本件原告主張 選定人吳惠美業於99年5月6日死亡，應由其繼承人吳德洲 、吳德清、吳德成、吳阿純、吳方昔金、吳駿宏、吳佩真 等7人承受訴訟（參見本院99年度訴更二字第21號卷第248 頁至第249頁）；王木昆業於98年2月7日死亡，應由繼承 人蔡金鳳、王惠美、王慶章、王慶照等4人承受訴訟（參 見本院99年度訴更二字第21號卷第237頁至第238頁）；選 定人王吉成業於97年6月23日死亡，應由繼承人黃素珠、 王俊樺、王俊龍、王俊文、王唯真等5人承受訴訟（參見 本院99年度訴更二字第21號卷第264頁至第265頁）；原被 選定人游錫義業於95年5月17日死亡，由繼承人蕭詠之（ 未成年，由其法定代理人蕭靜芬為之）承受訴訟（參見本 院96年度訴更一字第3號卷第245頁至第246頁）；選定人 王阿萬業於於100年5月19日死亡，應由繼承人王振興、王 進義、王進財、謝王月鳳、吳慶隆、吳佳君、王月嬌等7 人承受訴訟（參見本院99年度訴更二字第21號卷第634頁 至第635頁），以上繼承人並一致選定謝錦聰為被選定當 事人，為全體為訴訟行為，應無不許之理，否則即無法貫 徹上開確定判決之既判力、執行力應明確之意旨。 （四）再者，按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」 行政訴訟法第111條第1項定有明文。而變更或追加他訴是 否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟 經濟等具體情事加以衡量。本件原告於起訴狀送達後，於 100年3月15日具狀陳稱：「針對原當事人（即選定人）謝 黃玉（未訴願、未起訴）、謝耿輝、謝英彰、謝見賢及謝 錦聰等人所分別共有，持分各五分之一之彰化市○○○段 ○○○段130-14地號，面積54平方公尺之被徵收土地…… 因當事人未察而未提出該土地登記資料，致本案原告訴之 聲明及損害賠償計算表之範圍漏列該地號五分之四持分之 損害賠償額（新臺幣1,259, 496元，計算標準同前），且 此為被告與參加人卷內所檢呈被徵收土地清單中所載明， 今特此參照類推民事訴訟法第255條規定……為訴之擴張 ……」等語，並擴張訴之聲明請求被告應給付469,926,12 1元（增加1,259,496元）云云。經查，上開原告新增請求 彰化市○○○段○○○段130-14地號面積54平方公尺被徵 收土地部分之損害賠償，因其所有權人即為本件原當事人 （即選定人）謝黃玉（未訴願、未起訴）、謝耿輝、謝英 彰、謝見賢及謝錦聰等人（參見本院99年度訴更二字第21 號卷第515頁至第521頁），且與本件原告依照行政訴訟法 第199條第1項之規定請求損害賠償之訴訟標的法律關係相 同，其上開變更訴之聲明應屬「擴張或減縮應受判決事項 之聲明」，雖屬追加他訴之一種。惟原告於本件起訴時， 即已主張申請收回彰化市○○○段○○○段130-14地號土 地（參見本院94年度訴字第64號卷第7頁及第45頁），但 於94年6月27日提出行政訴訟追加及擴張聲明狀，主張依 行政訴訟法第199條第1項之規定請求損害賠償追加備位聲 明時，漏未將此土地之一併列入請求範圍。茲因原告就此 擴張聲明請求一併賠償，核屬原告就其原聲明不完足之處 所為必要之補充，其追加並無不適當，故本院認應予准許 。 （五）復按，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必 須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格始能謂無欠缺， 謂之固有必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號判例 意旨參照）。經查，本件有行政訴訟法第198條第1項情況 判決之類推適用，被告應依法第199條第1項之規定，賠償 原告及其選定人因情況判決而喪失買回被徵收土地之權利 所受之損害，本院應受此法律上判斷所拘束（理由詳後說 明）。由於該損害賠償已屬可分之債，非不可由被徵收土 地所有權人之繼承人各別請求。況且，本件有繼承事實之 當事人（即原所有權人曾冠邦、吳長楙、王木昆、王吉成 、王阿萬、蔡添水等人），業已辦理遺產分割，有遺產分 割協議書及土地登記簿謄本在卷可按，其公同共有之法律 關係業已消滅，是本件原告為後開訴之聲明及主張，應無 當事人不適格之問題。被告就此有所爭執，尚有誤解，洵 非可取。 二、事實概要： 緣參加人為辦理彰化市都市計畫新設國中小文三校舍工程， 需用坐落彰化縣彰化市○○○段○○○段76-1地號等24筆土 地（合計面積2.1611公頃），報經臺灣省政府以78年4月4日 78府地四字第37136號函核准徵收，經參加人以78年5月9日 彰府地權字第14890號公告在案。迄於91年8月15日，本件原 告（即被選定人）謝錦聰及原選定人游錫義、吳德洲、王吉 成、魏震謙、曾林阿絹、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王錦鐘 、王聰明、王聰文、王木昆、王武雄、謝耿輝、謝英彰、謝 見賢，暨訴外人張介一、蘇陳香蘭、蔡添水等20人，以彼等 為被徵收土地（如附表1所示之土地，下稱系爭土地）之所 有權人或繼承人，因本案需用土地人未於核准計畫期限內依 徵收計畫使用，乃向參加人申請照原徵收價額收回被徵收土 地。另吳惠美、吳德洲、吳德清、吳德成、吳德樹（業於91 年8 月31日死亡）、吳阿純、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美等 9人亦於93年1月13日以相同事由申請照原徵收價額收回被徵 收土地（參見原處分卷第42頁至第44頁）。其間，經參加人 於92年1月16日派員實地會勘後，以本案業依計畫實施，與 土地法第219條及都市計畫法第83條規定不符，報經被告以 93年3月23日臺內地字第093 0005198號函復不予發還（下稱 原處分）。參加人遂據以93年3月29日府地權字第093005489 8號函轉知上開申請人。申請人魏震謙、謝錦聰、張蔡滿、 白錫和、王阿萬、王聰明、王聰文、王錦鐘、王木昆、王武 雄、謝耿輝、謝英彰、謝見賢、蔡趙治、蔡財金、蔡財福、 蔡財發、（蔡趙治、蔡財金、蔡財發、蔡財福為土地所有權 人蔡添水之繼承人）、王吉成、游錫義、蘇陳香蘭、張介一 、曾良美、曾魁臺、曾林阿絹、吳惠美、吳德清、吳德成、 吳德樹、吳阿純、吳德洲、及非申請人林素真、萬金、楊復 平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等37人不服，提起訴 願，經訴願決定「關於張介一、林素貞、萬金、楊復平、楊 秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟部分訴願不受理，其餘部分 訴願駁回。」其中，魏震謙、謝錦聰、張蔡滿、白錫和、王 阿萬、王聰明、王聰文、王錦鐘、王木昆、王武雄、謝耿輝 、謝英彰、謝見賢、蔡趙治、蔡財金、蔡財福、蔡財發、王 吉成、游錫義、曾良美、曾魁臺、曾林阿絹、吳惠美、吳德 清、吳德成、吳德樹、吳阿純、吳德洲、楊復平、楊秋娟、 楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等33人不服，遂提起行政訴訟（蘇 陳香蘭、張介一、林素真、萬金未起訴），並由其中選定游 錫義為當事人（即原告）。經本院於94年7月7日以94年度訴 字第64號判決駁回其訴，原告不服，提起上訴，經最高行政 法院96年度判字第268號判決「原判決關於駁回上訴人對被 上訴人內政部之訴部分，其中除選定人楊復平、楊秋娟、楊 麗娟、楊復漢、楊玲娟等五人外廢棄，發回臺中高等行政法 院更為審理。其餘上訴駁回。」發回本院更為審理部分，因 原被選定之當事人游錫義已於95年5月17日死亡，本件僅餘 之選定人吳德洲、吳惠美、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿 純、魏震謙、謝錦聰、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美、張蔡滿 、白錫和、王阿萬、王聰明、王聰文、王錦鐘、王木昆、王 武雄、蔡趙治、謝耿輝、謝英彰、謝見賢、蔡財金、蔡財福 、蔡財發、王吉成、蕭詠之（即游錫義之繼承人）等人依法 選定謝錦聰為當事人，經本院97年7月15日96年度訴更一字 第3號判決駁回原告之訴，原告仍不服，再提起上訴，經最 高行政法院於99年8月15日以99年度判字第796號判決將前審 判決關於駁回上訴人備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，其餘 上訴駁回，並將廢棄部分發回本院更為審理。 三、本件原告主張： （一）程序事項：依曾冠邦（86年1月22死亡）之繼承人曾林阿 絹、曾魁臺、曾政弘、曾良美、曾瑞美等人於87年5月28 日所訂定之遺產分割契約書內容，所移轉之不動產所有權 登記謄本可證，曾冠邦之繼承人曾林阿絹、曾魁臺、曾政 弘、曾良美、曾瑞美等人就彰化市○○○段○○○段109- 37地號土地以外之其他遺產，於91年8月15日申請買回、 93年4月28日提起訴願及94年2月4日提起行政訴訟之前， 均已為協議分割而消滅遺產之公同共有關係，故可證本件 之系爭彰化市○○○段○○○段109-37地號土地亦同屬遺 產協議分割之分別共有情形，自無所謂須共同起訴應訴當 事人始為適格之問題；又查吳長楙（81年5月1日死亡）之 繼承人吳德洲、吳德成、吳德清、吳德樹、吳阿純、吳惠 美（99年5月6日死亡）於81年5月時均已取得吳長楙遺產 例舉○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號（重劃前○○○鎮○ ○段○○○○○○號）、000000000地號（重劃前○○○鎮○○ 段453-4、453-7，453-11，453-13地號）之土地之分別共 有），則可證於本件91年8月15日申請買回、93年4月28日 提起訴願及94年2月4日提起行政訴訟之前，本件被徵收土 地彰化市○○○段○○○段116-1地號亦同屬遺產協議分 割之分別共有情形，自無所謂須共同起訴應訴當事人始為 適格之問題；另查吳德樹於91年8月31日死亡，則其於本 件91年8月15日申請買回時顯係仍屬健在，其所具備之申 請買回權人資格完好無缺，故其雖於訴願前及起訴前死亡 ，之後誤以吳德樹之名義提起訴願與行政訴訟，依行政訴 訟法第28條準用民事訴訟法第49條規定：「能力、法定代 理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長 應定期間命其補正……」以及行政訴訟法第107條第1項規 定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以 裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命 補正：……三、原告或被告無當事人能力者。……」係屬 起訴要件允以補正之事項，並已補呈吳德樹之繼承人吳方 昔金、吳駿宏及吳佩真選定謝錦聰為被選定人之約定書， 故該項訴訟要件之欠缺係已補正，吳德樹起訴之部分係屬 合法。又依訴願法第77條規定：「……四、訴願人無訴願 能力而未由法定代理人代為訴願行為，經通知補正逾期不 補正者……」亦顯認有關當事人能力係屬可以補正之事項 ，故當應准允補正當事人能力之欠缺，方符人民訴訟權之 憲法保障與避免司法資源之無謂耗費，故既經補正，訴願 程序自仍屬合法，符合課予義務訴訟之訴願前置原則規定 ，本件吳德樹起訴之部分係屬合法，先予敘明。 （二）原當事人（即選定人）謝黃玉（未訴願、未起訴）、謝耿 輝、謝英彰、謝見賢及謝錦聰等人所分別共有，持分各五 分之一之彰化市○○○段○○○段130-14地號，面積54平 方公尺之被徵收土地，因當事人未察而未提出該土地登記 資料，致本案原告訴之聲明及損害賠償計算表之範圍漏列 該地號五分之四持分之損害賠償額（新台幣0000000元整 ），且此為被告與參加人卷內所檢呈被徵收土地清單中所 載明，參照類推民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後 ……但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求 之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。七、 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」訴請為訴之擴張， 且請求之基礎均不變。 （三）最高行政法院99年8月6日99判字第796號判決廢棄發回理 由指出：「……足見參加人於本件計畫使用期限（自77年 12月起至90年12月止）高達13年期間，僅從事於鑑界、填 土、整地、設置圍籬，與彰化縣體育會槌球委員會施作簡 易球場等行為，而鑑界、填土、整地、清除雜草係從事有 關依徵收目的使用之各項準備工作；設置圍籬係防止閒雜 人員入內，以維護安全而已，而與彰化縣體育會槌球委員 會施作簡易球場，亦係僅供特定人員使用。因而上該準備 行為，在客觀上尚難認與設置學校之徵收目的有必然之關 連性，依上該說明，尚難認係「依核准計畫使用」，原判 決未詳予推求認定，僅憑參加人於漫長之計畫使用期限內 ，祇從事鑑界、填土、整地、清除雜草、設置簡易球場等 預備工作性質之行為，即認定已依設置學校之徵收目的開 始使用，自有未洽。從而，上訴人主張本件有都市計畫法 第83條第2項規定『不依照核准計畫期限使用』之情事， 尚堪採信。……課予義務訴訟應有類推適用情況判決之必 要，始能就公益維護及人民財產權之保障，再做權衡。… …本件有情況判決之適用，已如前述，原判決認本件無情 況判決之情形，自有違誤，上訴人據以指摘，求予廢棄， 為有理由，惟因被上訴人究應賠償上訴人之金額究為若干 ，事涉事實之調查認定，此部分既未經原審法院斟酌審認 ，本院尚難據卷內相關事證予以判斷，爰將原判決此部分 廢棄，發回原審法院詳為調查後再為妥適之判決。」最高 法院上開判決本即非屬情況判決，而係確認被告機關所為 不准予買回之行政處分違法，然因公益考量無法予以撤銷 ，乃曉喻下級審應適用行政訴訟法第198、199規定而為情 況判決，被告答辯陳稱：「本件最高法院之發回判決並非 情況判決，自無行政訴訟法第一百九十八條之適用」云云 ，又答辯稱：「本件原處分未經最高行政法院諭知違法， 自仍合法有效存續，不生損害賠償之問題……最高行政法 院既未於其發回判決主文諭知原處分違法，其判決理由所 為論斷又不生既判力，則原處分未經法院宣告違法，自仍 屬合法、有效存續。」云云，均顯有誤會。依行政訴訟法 第260條規定，最高行政法院對下級審之拘束力，無論是 被告機關原行政處分確屬違法、本案有情況判決規定之適 用，均屬最高行政法院99年判字第796判決所為廢棄原判 決理由之法律上判斷，故下級審法院自應受其拘束而適用 行政訴訟法第198、199條規定而為情況判決。 （四）參照原告於98年6月3日上訴補充理由狀所提之照片證物， 即有關坐落於彰化縣彰化市○○○段○○○段109-37地號 土地，由行政院農委會林務局航空測量所於89年4月19日 、90年9月13日、91年4月30日所拍攝之空照圖可知，該被 徵收土地地號迄至最後使用期限之90年12月31日為止，土 地之上仍屬灌木叢生，土地週遭均直接與土地相聯，未見 任何圍籬或阻隔設施存在，何來整地工程、簡易圍籬之有 ？被告與參加人所稱系爭土地已有所謂「開始使用」，顯 屬虛偽不實。又被告於原告申請買回期間，依行政程序法 第51條第2項之規定，應於二個月期間為准否之處理，如 有延長，依同法同條第3項之規定應書面通知，但以一次 為限，即至遲四個月期間，應為准駁之決定，惟被告竟遲 至93年3月23日始以臺內地字第0930005198號函否准所請， 長達1年7個月期間；且此期間，竟未靜待處理之結果，率 爾急急發包、動工，短短八個月內（92年10月至93年6 月 ）施工完成，其企圖濫用權力，造成不可更改之事實，顯 有足堪令人非議之處，與行政程序法第1條立法之目的、 第8條行政行為之誠信原則有違，被告所為不准予原告買 回被徵收土地之處分，已經最高行政法院99年判字第796 號判決確定其屬違法，而有行政訴訟法第199條規定之情 況判決適用，則被告具有故意過失之歸責，其過失責任自 應被告負擔，毋庸疑義。原告於符合被徵收土地買回權行 使之要件，提出申請之日起，被告本應做成准予買回之處 分，使原告等回復被徵收土地之原所有權人地位，然被告 竟作出不准予買回之違法處分，業經最高法院判決確定， 直接造成原告等喪失回復土地所有人地位之權益，二者間 具有因果關係，要無疑義。 （五）本件損害賠償之計算方式如下： ⒈原告所受損害：如被告准予買回，原告即回復土地所有權 人之地位，自得對土地自由使用收益處分，而今被告未依 法行政，致原告喪失回復所有權人地位之機會，今因公益 考量而無法回復原告居於土地所有人之原狀，行政訴訟法 及行政程序法對於行政訴訟法第199條情況判決之賠償認 定均無明文，參照國家賠償法第5條規定：「國家損害賠 償，除依本法規定外，適用民法規定。」及民法第213條 第1項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第 215條規定：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應 以金錢賠償其損害。」即應以金錢賠償原告所受之損害， 縱有前之土地徵收補償費，其亦僅相當該等土地被徵收時 之土地價值，然距被告敗訴確定給付之時已相隔20餘年， 其間土地價值高漲甚多，前後價格相差甚鉅，故其計算損 害賠償差額之起算點，自應以原告土地被徵收時為基準， 與被告給付時之土地價值相較之下，二者間之差額，依現 今多數見解就損害所採之財產利益差額說之見解，即屬原 告所受之損害。 ⒉原告之土地於78年5月被徵收時之公告現值與被告給付時 之當年度公告現值，每平方公尺相差數額之部分即為該等 被徵收土地因漲價所產生之差額，亦即相當於原告因未能 買回土地所生之損害。而國家徵收土地之價格，依行政慣 例均為依該等土地之公告現值加計40％為徵收價格，其意 即為力求相當於該等土地之市價，而今計算未能行使買回 權所生之損害，亦均應以土地公告現值加計40％之價格作 為計算土地漲價差額之標準，故原告所受損害總額計算式 （詳如附表1所示）即為： ⑴系爭土地於78年7月被徵收時當年度之每平方公尺公告 現值價額加4成：2,000×140％＝新臺幣（下同）2,800 元。 ⑵系爭土地於92年12月3日開始使用時當年度每平方公尺 公告現值價額加4成＝22825×140％＝31,955元。 ⑶上述二者間之差額，次乘以各筆土地之面積，即：（31 ,955－2,800）＝29,155×各筆土地之面積。即屬被告 所應賠償土地漲價差額之標準，故自應由被告負擔給付 如附表所列金額之賠償責任，依上開算式計算加總之總 額等於：469,926,121元。 ⑷又被告自原告於91年8月15日提出買回申請時，被告已 陷於給付遲延之狀態，依民法第233條及第203條之規定 ，自應由被告給付自91年8月15日翌日起至被告給付日 止，依年利率5％計算之遲延利息。 （六）被告雖答辯稱：「則原告所提之損害賠償計算亦有違誤」 「縱認本件有行政訴訟法第一百九十九條之適用（惟被告 仍否認之），則原告所請求之損害賠償亦應以系爭土地於 81 年之公告現值計算」及「惟本件原告既主張其損害賠 償之請求權基礎乃行政訴訟法第一百九十九條，該條規定 之性質業經最高行政法院肯認為基於違法行政處分而來之 國家賠償，自與人民因國家合法干預所致特別犧牲截然不 同，要無類推適用餘地」云云，然查，被告主張依司法院 釋字第534號解釋理由書，應以81年時起系爭土地開始使用 時之徵收價額計算，則此顯有循環論證之矛盾，因現既已 確認被告於系爭土地使用計畫期限內並未開始使用，則遲 自90年底，被告均無開始使用之情事已經法院判決確定， 現被告又以其自身於81年間有管理使用之態樣而據以爭執 計算損害賠償時點，著實令人不解。行政程序中之補償係 基於因國家合法行為造成人民損失所給予之補償，而補償 之標準乃以合理為標準，徵收補償費即為適例。自系爭土 地於被徵收後至被告給付時之二個時點相較，綜觀原告整 體財產之減損，本可取回之土地因情況判決而不復得以買 回，而情況判決制度又係基於與徵收相似之公益考量需求 而設計，是故原告喪失買回被徵收土地之權利，即類似於 原告因國家未依期限使用徵收土地違法徵收行為所遭受之 特別犧牲，而相當於國家違法行為所造成人民之損害賠償 ，性質上既相異於徵收補償，則本應回歸國家賠償法第5 條規定準用民法第213條以下之規定，依該等被徵收土地 之現今市場交易價值計算，始能符合民法規定之損害完全 填補原則，但因土地市場交易價格舉證不易，無法確定， 故以政府規定之公告現值計算為宜，且土地公告現值乃徵 收補償費計算與土地交易買賣、贈與或繼承等土地所有權 移轉時，作為課徵增值稅、遺產稅依據，每年調整一次， 較有依據。然而公告土地現值或可反映土地正常交易價格 ，但仍與實際市場交易價格存在鉅額落差。是故若未將其 比照徵收補償標準以土地公告現值加4成，計算人民因情 況判決無法撤銷國家違法行為之損害，將顯有過度侵害人 民財產權之不公。故被告所言原告請求時並無類同徵收時 之特別犧牲而須特別補償之情形、原告勝訴收回系爭土地 所得利益僅及於土地公告現值本身（無擴及加計4成之部 分），為無理由。 （七）被告答辯陳稱：「本件原告先位之訴部分已因最高行政法 院判決駁回而告確定，並未發回繫屬於鈞院，故鈞院自無 就原告先位之訴再為情況判決之問題……故本件現繫屬於 鈞院部分，僅剩備位損害賠償之訴部分而已，自不生原處 分是否違法應予撤銷、是否判命被告作成處分之問題，更 無是否應為情況判決之問題。換言之，本件應僅就原告依 行政訴訟法第 199 條請求損害賠償是否有理由，進行審 理裁判。原告主張本件最高行政法院發回判決乃曉諭鈞院 為情況判決，自屬違誤。」云云。然查，先位之訴與備位 之訴係屬於訴訟標的無法併存之訴訟類型，二者間具衝突 與互為相反矛盾之關係存在，於先位聲明無法成立時，法 院始須就備位聲明予以裁判，而本件原告先位之訴聲明， 雖經最高行政法院判決駁回，然此係因原告先位之訴本屬 有理由而應獲得勝訴判決，卻因被告及參加人於該等被徵 收土之徵收計劃使用期限經過後，知悉原告提出行使買回 權聲請之後，始匆促招標趕工興建完成其上之學校建物， 若准予原告買回，勢須拆除該等建物而返還予原告，如此 將有害於公益與虛耗社會成本資源，應類推適用行政訴訟 法第198條第1項情況判決之規定，原告不得行使收回被徵 收土地請求權，本件最高行政法院99年判字第796 號判決 駁回原告先位之訴之理由為：「七、本院按：……，如准 上訴人收回系爭土地，勢必要拆除已興建之建物，對於使 用該公共設施之學校師生顯然有所妨害，而於公益有重大 損害，因此，應類推適用行政訴訟法第198條第1項情況判 決之規定，上訴人不得行使收回被徵收土地請求權。」即 為最高行政法院之所以駁回原告先位之訴，進而認為應就 原告備位之訴加以審理之實體法上判斷，而被告主張因原 告先位之訴遭駁回確定，有關先位之訴訴訟標的「自不生 原處分是否違法應予撤銷、是否判命被告作成處分之問題 ，更無是否應為情況判決之問題」，係純就訴訟法觀點將 判決主文與判決理由做切割認定，誤將先位之訴敗訴本僅 係開啟備位之訴審理之程序條件，無端放大至否定最高行 政法院就先位之訴實體法上有無理由之判斷，而最高行政 法院就先位之訴中有關訴訟標的（被告所為行政處分違法 ）之實體法上認定，乃開啟備位之訴審理與最高行政法院 廢棄原判決之依據，其並不會因先位之訴遭駁回確定、未 發回繫屬於下級法院，即喪失其拘束下級法院之效力。被 告主張顯有誤會，實無足採。 （八）司法院釋字第534號解釋理由書：「……其土地已開始使 用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重 大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照 開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額……」 所指「惟得比照開始使用時之徵收價額」，於本件被告逾 越徵收計畫使用期限之情形，因被告主張系爭土地自78年 完成徵收後迄至81年間，所進行之鑑界與簡易圍籬工程， 均已遭最高行政法院認定非屬開始使用而違法，則自應依 該等徵收計畫主體工程動工之日為計算「開始使用」之基 準時點，始符合土地徵收條例第9條第4項規定，將所謂「 開始使用」定義為「興辦事業之主體工程動工」之立法意 旨，亦為遵循最高行政法院廢棄發回判決之法律上見解判 斷所必然。參照本件系爭土地之徵收使用計畫「彰化市都 市計劃新設國中小文（三）大成國小」之工程使用執照， 其所載明之校舍開工日期乃92年12月3日，則依上述司法院 釋字第534解釋理由書之意旨，計算被告所應賠償之金額 即應自系爭土地於78年5月被徵收時與92年12月3日該等土 地開始使用時之二個時點相較之土地漲價差額，即為原告 所受之損害。司法院釋字第534解釋理由書既已指出「惟 得比照開始使用時之徵收價額」，則所謂徵收價額即當指 現今行政機關依行政慣例以土地公告現值加4成計算之徵 收補償費價額，此係該等被徵收土地當時所擁有之最低限 度價值，故原告主張應比附援引而以92年12月3日該等土 地開始使用時之當年度公告地價加4成計算損害賠償要屬 合理。 （九）綜上所論，本件既經最高行政法院審理，廢棄發回判決中 指明本件被告確已逾越被徵收土地之使用計畫期限，並無 依計畫使用之情形存在，被告所為不准許買回之處分卻有 違法情事，應為撤銷，然全案因依公益考量而有情況判決 之適用，本件事證已至為明確。為此，原告依據行政訴訟 法第8條第1項提起本件給付訴訟，並聲明求為判決： ⒈被告應給付如附表2所示之金額，及自91年8月15日翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒉第一審及發回前第二審之訴訟費用，除判決確定之部分外 ，由被告負擔。 四、被告則以： （一）關於被繼承人吳長楙部分，因繼承人吳德樹於訴願前死亡 ，其訴願程序為不合法且現已無從補正，自有瑕疵，此部 分訴訟非合法，應予駁回： ⒈查本件土地原所有權人吳長楙於81年5月1日死亡時，其繼 承人為吳惠美（配偶）、吳德成（長男）、吳德樹（次男 ）、吳德清（三男）、吳德洲（四男）、吳阿純（長女） ，於91年8月15日申請收回被徵收土地時，僅以吳德洲之 名義為之，並未以全體繼承人之名義申請。嗣於91年8月3 1日吳德樹死亡時，其繼承人為吳方昔金（配偶）、吳駿 宏（長男）、吳佩真（長女），於93年4月28日提起訴願 時，係以吳惠美、吳德成、吳德樹、吳德清、吳德洲、吳 阿純之名義為之。惟此時吳德樹已經死亡，其訴願程序應 由全體繼承人提起，則本件選定人吳德樹於提起本件訴願 、行政訴訟前，已於91年8月31日死亡，則選定人吳德樹 所提起之訴願程序暨行政院所為本件院臺訴字第09300908 37號訴願決定（下稱系爭訴願決定）均因欠缺當事人能力 而屬無效。 ⒉又本件原告雖以選定人吳德樹之被選定人，提起本件行政 訴訟，惟選定人吳德樹既於為選定行為前即已死亡，則其 所為選定自屬無效，不生選定效力，故本件原告就選定人 吳德樹部分並無訴訟權能，自應以欠缺當事人適格，判決 駁回原告之訴。 ⒊倘吳德樹之繼承人欲於本件訴訟繫屬中，重為選定行為俾 補正當事人適格之欠缺，惟按提起拒為處分之課予義務訴 訟者，應經合法訴願程序，此為行政訴訟法第5條第2項所 明定之「訴願前置原則」（最高行政法院93年度判字第90 3 號判決、94年度裁字第2809號裁定、96年度裁字第1914 號裁定參照），吳德樹所為之訴願程序暨行政院對其所為 系爭訴願決定既屬無效，則縱補正其當事人適格於本件之 欠缺，仍因違反行政訴訟法第5條第2項關於訴願前置原則 之要求，而有起訴其他要件之不備。且訴願法第14條第1 項既規定訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次 日起30日內為之，則吳德樹之繼承人現已無就原處分重行 提起訴願之可能，無從補正上開起訴其他要件之欠缺，自 應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，以裁定駁回 原告之訴（最高行政法院94年度判字第729號判決參照） 。 ⒋綜上所述，本件選定人吳德樹既於提起本件訴願前即已死 亡，則其所提起之訴願及行政院所為系爭訴願決定均因欠 缺當事人能力而屬無效；本件行政訴訟因選定人吳德樹之 選定行為不生選定效力，原告就此部分自欠缺當事人適格 ，應以判決駁回；縱吳德樹之繼承人於本件訴訟繫屬中重 為選定行為，則本件原告就吳德樹部分之起訴仍因與行政 訴訟法第5條第2項所定訴願前置原則之要件未合，且無從 補正，亦應以裁定駁回。 （二）原告主張曾冠邦之繼承人已就遺產協議分割，故僅以繼承 人曾林阿絹、曾良美、曾魁臺選定即可，並無當事人適格 之問題云云。惟查觀諸曾冠邦繼承人之遺產分割契約（請 參原告100年3月15日辯論意旨狀附件2）可知，繼承人分 割之遺產標的僅限於分割契約書所載之數筆不動產及股票 若干，並未就曾冠邦之收回被徵收土地請求權為分割，故 該公法上請求權自仍為全體繼承人所公同共有，其權利之 行使仍應由全體繼承人共同為之。故本件僅以繼承人曾林 阿絹、曾良美、曾魁臺選定原告，即有當事人不適格之違 法。 （三）原告主張因其失察致未提出系爭130-14地號土地部分，類 推民事訴訟法第255條之規定，擴張聲明1,259,496元云云 ，惟按土地法第219條規定，申請收回被徵收土地，應於 徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內為之；且提起行 政訴訟應於訴願決定送達後2個月之不變期間內為之，行 政訴訟法第106條亦有明文。本件選定人謝耿輝、謝英彰 、謝見賢、謝錦聰等4人於起訴時並未請求收回系爭130-1 4地號土地，現於更二審鈞院訴訟程序進行中始行追加， 自已逾土地法第219條所定5年時效及行政訴訟法第106條 所定2個月之不變期間，不得再為追加。 （四）本件最高行政法院之發回判決並非情況判決，自無行政訴 訟法第198條之適用。本件最高法院發回意旨略謂：「參 加人於本件計畫使用期限（自77年12月起至90年12月止） 高達13年期間，僅從事於鑑界、填土、整地、設置圍籬， 與彰化縣體育會槌球委員會施作簡易球場等行為，而鑑界 、填土、整地、清除雜草係從事有關依徵收目的使用之各 項準備工作；設置圍籬係防止閒雜人員入內，以維護安全 而已，而與彰化縣體育會槌球委員會施作簡易球場，亦係 僅供特定人員使用。因而上該準備行為，在客觀上尚難認 與設置學校之徵收目的有必然之關連性，依上該說明，尚 難認係『依核准計畫使用』」、「本院斟酌上該情形，如 准上訴人收回系爭土地，勢必要拆除已興建之建物，對於 使用該公共設施之學校師生顯然有所妨害，而於公益有重 大損害，因此，應類推適用行政訴訟法第19 8條第1項情 況判決之規定，上訴人不得行使收回被徵收土地請求權」 等語，惟查： ⒈按行政訴訟法第198條規定：「行政法院受理撤銷訴訟， 發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重 大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其 他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違 背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知 原處分或決定違法。」此即實務、學說上所稱之「情況判 決」。 ⒉復按行政訴訟法第5條所定課予義務訴訟分為第1項之「怠 為處分之訴」及第2項因行政機關對人民依法申請之案件 ，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害，經依 訴願程序後，向行政法院提起請求該機關應為行政處分或 應為特定內容之行政處分之「拒為處分之訴」。於拒為處 分之訴，因行政機關已作成否准人民申請之行政處分，故 於請求行政法院判命行政機關作成處分前，常先聲明請求 法院撤銷該否准之行政處分。因此，行政訴訟法第5條第2 項所定拒為處分之訴，雖其性質上屬給付訴訟，惟本質上 亦含有撤銷訴訟之性質，此亦為實務、學說見解所肯認。 ⒊又雖行政訴訟法第198條關於情況判決規定之適用依法係 以撤銷訴訟為限，於提起課予義務訴訟之情形本無適用餘 地，惟現今實務多認此係因行政訴訟法第198條立法時並 無課予義務之訴訟類型，而行政訴訟法修法增訂課予義務 訴訟時，又漏未修正行政訴訟法第198條，因而導致立法 疏漏，故於課予義務訴訟亦有類推適用情況判決之必要， 固值贊同。惟行政訴訟法第198條第2項既明文規定「前項 情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」則法院 於課予義務訴訟固得類推適用行政訴訟法第198條第1項之 規定諭知情況判決，惟亦應類推適用行政訴訟法第198條 第2項之規定，於判決主文中諭知原處分或決定違法。蓋 情況判決制度之核心乃在於利益衡量，雖法院經衡量原告 之私益與公共利益後認為原處分有維持之必要，惟同時亦 須於判決主文中諭知原處分違法，此項諭知並為既判力事 項，故倘僅於判決理由欄中說明，即非合法，亦完全背離 行政訴訟法第198條第2項旨在確認原處分違法性之規範意 旨。顯見是否於主文諭知原處分或決定違法，乃情況判決 之核心要素，若判決雖於理由欄說明原處分或決定違法， 卻未於主文中諭知，仍不合於行政訴訟法第198條第2項之 規定，僅為一般之駁回判決，尚非行政訴訟法第198條第1 項之情況判決。且原處分或決定之違法性因未於主文中宣 告，亦不生既判力。 ⒋本件雖原告係依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務訴訟 ，又行政訴訟法第5條第2項所定課予義務訴訟係以行政機 關對人民依法申請之案件，予以駁回，所提起請求行政法 院判命行政機關作為特定內容行政處分之「拒為處分之訴 」，按諸前揭說明，其亦帶有撤銷訴訟之性質，應無疑問 ，且原告起訴時，其先位聲明第1項亦有聲明撤銷原否准 處分。故本件倘最高行政法院欲類推適用行政訴訟法第19 8條之規定諭知情況判決者，自應一併於判決主文中宣告 原否准處分違法。雖最高行政法院發回理由表示本件有情 況判決之適用等語，惟判決理由並無既判力，而最高行政 法院又未於主文中宣告原否准處分違法，顯見本件最高行 政法院所為並非情況判決，自不生行政訴訟法第199條損 害賠償之問題。 （五）縱認最高法院違反行政訴訟法第198條第2項規定所為判決 仍屬情況判決（惟被告仍否認之），則原告所提之損害賠 償計算亦有違誤，原告主張其喪失買回被徵收土地之權利 ，即為原告因情況判決所遭受之特別犧牲，故其所受損害 應為系爭土地於徵收時之公告現值加4成與被告敗訴確定 應給付賠償時之公告現值加4成間之差額云云，惟查，則 原告所請求之損害賠償亦應以系爭土地於81年之公告現值 計算： ⒈本件最高行政法院之發回判決並未依行政訴訟法第198條 第2項之規定作成情況判決，且原處分仍屬合法、有效， 自不生行政訴訟法第199條所定國家賠償責任之問題。 ⒉司法院釋字第534號解釋意旨略謂：「其土地已開始使用 ，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大 損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開 始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額」等語可 資參照，倘認本件確為情況判決（惟被告仍否認之），則 自有上開釋字第534號解釋意旨之適用，原告所得請求之 損害賠償，應以系爭土地開始使用時之徵收價額計算，請 求補償相當之金額。又本件系爭土地於徵收完竣後，於81 年即由代管學校彰安國中辦理鑑界、拆除地上物及設置簡 易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程，此為鈞院前次審所確 定之事實，顯見系爭土地係於81年時起即開始占有管理並 使用，自應以系爭土地於81年之公告現值計算損害賠償之 數額。 ⒊再者，土地徵收價額均以土地公告現值加4成計算，係因 土地徵收乃國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之 財產權，經由法定程序予以強制取得，對被徵收土地之所 有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲，考量人民所受 財產上剝奪，地政機關方以公告現值加4成之方式給予人 民適度補償。惟請求返還時並無類同徵收時特別犧牲而須 特別補償之情形，且倘若原告勝訴，順利收回系爭土地， 其所得利益亦僅止於系爭土地之公告現值本身，並無擴及 加4成之部分，於計算原告所受損害時亦應以同一標準衡 量，方為妥適，故尚無依系爭土地公告現值再加4成計算 之理。按諸司法院釋字第534號解釋意旨，本件縱認係情 況判決（為被告仍否認之），原告所得請求之損害賠償， 亦應以「系爭土地開始使用時即81年之公告現值扣除原告 已受領之徵收補償費用」為度，逾此範圍及失所據。 ⒊所謂特別犧牲，係指國家基於保障人民自由權利之需要， 以公權力合法剝奪個別人民之權利，使個別人民受有特別 之損失，而由國家就該個別人民所受損失予以行政補償者 此與國家違法侵害人民之自由權利，致人民受有損害時所 給予之損害賠償（國家賠償），二者於原因、要件及理論 基礎均截然不同，自不可混為一談。 ⒋本件原告主張其喪失買回系爭土地之權利，即為原告因情 況判決所遭受之「特別犧牲」云云，惟原告一方面肯認並 極力主張本件原處分係「違法」，一方面復主張其基本權 利已遭國家合法干涉而受有「特別犧牲」，其論理前後矛 盾，自無足採。 ⒌又本件之損害賠償是否應依系爭土地之公告現值加4成計 算，仍應回歸「公告現值加4成」特別犧牲補償之理論基 礎及目的定之。按行政機關於辦理土地徵收時，因人民財 產權受政府合法干預而受有特別犧牲，為就此特別犧牲給 予補償，方以公告現值加4成之方式為之。惟本件原告既 主張其損害賠償之請求權基礎乃行政訴訟法第199條，該 條規定之性質業經最高行政法院肯認為基於「違法」行政 處分而來之「國家賠償」，自與人民因國家「合法」干預 所致特別犧牲截然不同，要無類推適用之餘地。故本件原 告主張其因情況判決而受有特別犧牲，自應比照徵收時以 公告現值加4成計算損害賠償，委無足採。 （六）本件原告先位之訴部分已因最高行政法院判決駁回而告確 定，並未發回繫屬於鈞院，故鈞院自無就原告先位之訴再 為情況判決之問題： ⒈查本件原告於鈞院前次審先位聲明求為判決⑴撤銷行政院 院臺訴字第0930090837號訴願決定書及被告93年3月23日 臺內地字第0930005198號函之行政處分；⑵被告對於78年 5 月9日以彰府地權字第14890號公告徵收之座落於彰化縣 彰化市○○○段○○○段109-37地號等14筆土地，應作成 准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處分，現有 地上物應由被告負責拆除，其費用由被告負擔；⑶被告應 給付原告依附表所載總額之金額及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。其備位聲 明則為「依行政訴訟法第199條第1項規定，命被告賠償如 附表1及附表二所載之合計總金額暨自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，依年利率5％計算之利息。」 ⒉由原告於鈞院前次審之聲明可知，原告係提起「先位課予 義務訴訟（拒為給付之訴）、備位損害賠償之訴」，且其 備位損害賠償之訴之訴訟標的業經原告於聲明中特定為行 政訴訟法第199條所定之損害賠償請求權，殆無疑問。又 原告之訴於鈞院前次審經鈞院以96年度訴更一字第3號判 決「原告之訴駁回」後，原告不服，提起上訴，經最高行 政法院以99年度判字第796號判決「原判決關於駁回上訴 人備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺中高等行政法 院。其餘上訴駁回。」可知原告所提起先位課予義務訴訟 ，已因最高行政法院判決駁回其上訴而告確定，僅備位損 害賠償之訴部分經最高行政法院判決廢棄發回鈞院更新審 理。 ⒊故本件現繫屬於鈞院部分，僅剩備位損害賠償之訴部分而 已，自不生原處分是否違法應予撤銷、是否判命被告作成 處分之問題，更無是否應為情況判決之問題。換言之，本 件應僅就「原告依行政訴訟法第199條請求損害賠償是否 有理由」，進行審理裁判。原告主張本件最高行政法院發 回判決乃曉諭鈞院為情況判決云云，自屬違誤。 （七）本件原處分未經最高行政法院諭知違法，自仍合法有效存 續，不生損害賠償之問題： ⒈按行政訴訟法第199條之損害賠償，實務見解咸認此係基 於違法之行政處分，故其本質上乃國家賠償，此觀最高行 政法院99年度判字第675號判決意旨：「按行政訴訟法第1 99 條第1項規定『行政法院為前條判決時，應依原告之聲 明，將其因違法處分或決定所受之損害於判決內命被告機 關賠償。』……既經原審法院認定本件徵收處分未踐行合 法之價購程序而為違法，惟基於公益之考量，依行政訴訟 法第198條規定駁回上訴人之訴，並諭知該徵收處分違法 ，上訴人於判決確定後，依行政訴訟法第199條第2項規定 ，起訴請求賠償，此種情況判決之替代救濟措施，既係基 於行政處分違法而來，自屬國家賠償之性質。」即明。又 行政訴訟法第198條第2項規定法院應於作成情況判決之同 時，於判決主文中諭知原處分或決定違法，其目的在使法 院就原處分違法之判斷具有既判力，蓋縱使法院於判決理 由中認定原處分違法，亦不生既判力。由上可知，行政訴 訟法第199條損害賠償之成立，係以原處分違法為前提， 始生國家賠償之問題，而原處分是否違法，則須經法院於 判決主文諭知，方有既判力。 ⒉本件最高行政法院之發回判決，僅將上訴人（即原告）先 位「課予義務之訴」駁回，雖其於判決理由中認定「參加 人於本件計畫使用期限（自77年12月起至90年12月止）高 達13年期間，僅從事於鑑界、填土、整地、設置圍籬，與 彰化縣體育會槌球委員會施作簡易球場等行為，而鑑界、 填土、整地、清除雜草係從事有關依徵收目的使用之各項 準備工作；設置圍籬係防止閒雜人員入內，以維護安全而 已，而與彰化縣體育會槌球委員會施作簡易球場，亦係僅 供特定人員使用。因而上該準備行為，在客觀上尚難認與 設置學校之徵收目的有必然之關連性，依上該說明，尚難 認係『依核准計畫使用』，原判決未詳予推求認定，僅憑 參加人於漫長之計畫使用期限內，祇從事鑑界、填土、整 地、清除雜草、設置簡易球場等預備工作性質之行為，即 認定已依設置學校之徵收目的開始使用，自有未洽。」似 認本件原處分係違法，惟判決理由之判斷並不生拘束法院 、當事人之既判力，最高行政法院既未於其發回判決主文 諭知原處分違法，其判決理由所為論斷又不生既判力，則 原處分未經法院宣告違法，自仍屬合法、有效存續。再按 諸前揭最高行政法院99年度判字第675號判決之意旨，行 政訴訟法第199條損害賠償乃基於違法行政處分所生之國 家賠償，則本件原處分既未經法院於判決主文諭知為違法 ，自屬合法，要無基於違法行政處分而來之行政訴訟法第 199條損害賠償之國家賠償問題至明。 （八）原告原起訴之先位聲明係合併提起撤銷訴訟及課予義務訴 訟，構成訴之客觀合併，仍有行政訴訟法第198條第2項規 定之適用： ⒈按原告以一訴主張數項訴訟標的者，表明數項聲明者，為 訴之客觀合併，基於處分權主義，法院應依原告起訴之聲 明各為適當之判決。查本件原告原起訴時已分列先位及備 位聲明，係以一訴主張數項聲明，構成訴之客觀合併，並 無疑問。復查其於先位聲明中之第1項係聲明撤銷原處分 及訴願決定，第2項係聲明請求法院判命被告機關作成准 予其收回系爭土地之行政處分等，可知原告原起訴之先位 聲明，乃同時提起撤銷訴訟（先位聲明第1項）及課予義 務訴訟（先位聲明第2項），二訴訟類型之標的及聲明均 不相同，自構成訴之客觀合併，揆諸前揭說明，法院自應 就原告之聲明均各為妥適之判決。 ⒉關於撤銷訴訟部分，因本件被告已作成否准原告申請之行 政處分在前，故最高行政法院倘認本件有行政訴訟法第19 8條情況判決之適用，則就原告提起之撤銷訴訟，自有行 政訴訟法第198條第2項關於法院應於判決主文中諭知原處 分違法規定之適用，此乃使法院就原處分違法之判斷賦予 既判力之重要事項。故法院於作成情況判決時，即應依該 條項之規定同時於主文諭知原處分違法，否則即非行政訴 訟法第198條第1項所定之情況判決，僅屬一般之駁回判決 ，自無行政訴訟法第199條之適用。 ⒊關於課予義務訴訟部分，本件被告係依行政訴訟法第5條 第2條提起「拒為處分之訴」，此種訴訟類型之實體判決 要件係行政機關對人民之申請已予駁回，故已有一否准之 行政處分在前。實務見解認為課予義務訴訟亦得類推適用 行政訴訟法第198條關於情況判決之規定，固值贊同，惟 於拒為處分之訴之情形，行政機關既已作成否准人民申請 之行政處分在前，則法院於類推行政訴訟法第198條第1項 規定作成情況判決時，自應同時類推適用同條第2項之規 定，於判決主文諭知原處分違法。換言之，若原告所提起 者為行政訴訟法第5條第1項之怠為處分之訴，則此際並無 行政處分存在，法院作成情況判決固不生同時宣告原處分 違法之問題，惟於拒為處分之訴中，行政機關既已作成否 准之行政處分在前，法院即應類推適用行政訴訟法第198 條第2項之規定，於判決主文中諭知原處分違法，方符立 法原意。倘法院未同時類推適用行政訴訟法第198條第2項 之規定，該判決即為一般之駁回判決，尚非情況判決。 ⒋綜上所述，本件原告起訴時，係於先位聲明合併提起撤銷 訴訟及拒為處分之課予義務訴訟，因被告機關已就原告之 申請作成否准之行政處分在前，故法院就撤銷訴訟或課予 義務訴訟，均應於作成情況判決之同時，直接適用或類推 適用行政訴訟法第198條第2項之規定，於判決主文諭知原 處分違法。按此項諭知係使法院就原處分違法之判斷產生 既判力之重要事項，自屬情況判決之核心要件，倘法院未 為此項諭知，即難謂該判決為情況判決，而僅係一般之駁 回判決。 （九）承上可知，本件最高行政法院之發回判決未依法於主文為 原處分違法之諭知，即非情況判決，原處分自仍屬適法、 有效。又實務見解咸認行政訴訟法第199條損害賠償責任 係本於原處分違法性而來之國家賠償性質，則自以法院已 為情況判決，且宣告原處分違法為必要，始得請求。惟查 本件最高行政法院之發回判決既非情況判決，且其未宣告 原處分違法，則原處分仍適法、有效，自無任何因行政處 分違法性所生之損害賠償責任。再者，本件原告原起訴之 先位聲明部分已因最高行政法院將原告之上訴駁回而告確 定，該部分之訴訟繫屬業已消滅，尚非本件鈞院所得審理 範圍，原告主張最高行政法院發回判決乃曉諭鈞院為情況 判決云云，顯無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁 回原告之訴。 五、參加人則以： （一）參加人為辦理彰化市都市計畫新設國中小文三校舍工程（ 即文小三），需用系爭土地，報經臺灣省政府以78年4月 4日府第四字第37136號函核准徵收，交由參加人以78年5 月9日彰府地權字第14890號函公告，參加人於系爭土地徵 收完成後，即陸續進行工程施作，參加人彰化縣政府81年 即使用系爭土地之事證如下： ⒈彰化縣辦理81年度辦理公共設施用地建設計畫配合款執行 計畫表：「國民中小學用地計畫名稱：（都市計畫名稱： 文三。建設細目：鑑界、簡易圍籬等）」 ⒉彰化縣辦理81年度辦理國民中小學公共建設用地建設計畫 表：「編號20：文小三、工程內容：填土、排水、運動場 、球場、填化工程等」 ⒊彰化縣政府81年8月17日彰府教國字第18227號函：「主旨 ：本府81.8.10教國字第147368號函辦理已取得都市計畫 公共設施學校用地八十一年度建設使用經費單位為千元， 請查照。」 ⒋彰化縣立彰安國民中學（下稱彰安國中）81年12月3日總 字第1928號函：「主旨：本校代辦都市計畫公共設施學校 用地彰化市文中（二）、文小（三）、文小（七）、文小 （八）征收用地鑑界工作，擬將零散地號合併為一筆，需 相關土地所有權狀正本，以利工作進行。」 ⒌彰化縣政府84年11月10日彰府國教字第201139號函彰安國 中：「主旨：貴校辦理或代管已取得公共設施用地使用建 設計畫各年度（81-84年度）經費請領情形。如附表，請 依式詳填，於本（十一）月二十日前逕寄本府教育局國教 課林淑娟收，請查照。」附表：「彰安國民中學代管文三 八十一年度公共設施保留地經費請領概況表」 ⒍彰化縣政府93年1月27日府地權字第0930014134號函：「 說明二：本案土地自徵收完成後，即委由代管學校維護管 理，其開發情形如下：（一）八十一年補助代管學校（彰 安國中）辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬，完成鑑 界及簡易圍籬工程。」 ⒎彰化縣政府93年5月14日府教國字第0930093051號函：「 說明二：本案土地自徵收後即委由代管學校維護管理，八 十一年補助代管學校（彰安國中）完成鑑界及簡易圍籬工 程。…….」 （二）本件最高行政法院之發回判決並未依行政訴訟法第198條 第2項規定做成情況判決，原處分仍屬合法、有效，自無 行政訴訟法第199條損害賠償之問題，縱認本件有行政訴 訟法第199條之適用，揆諸司法院釋字第534號解釋意旨， 亦應比照開始使用時之徵收價額，作為請求補償相當金額 之基礎，而依上開事證，足證本件系爭土地於81年即由代 管學校彰安國中辦理相關鑑界、拆除地上物及設置簡易圍 籬，是縱有行政訴訟法第199條之適用，亦應以系爭土地 於81年之公告現值計算損害賠償之數額等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。 六、本院按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違 法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損 害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定 之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情 形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」「行政法院 為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所 受之損害，於判決內命被告機關賠償。」行政訴訟法第198 條及第199條第1項定有明文。 七、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為 兩造所不爭執，並有行政院農委會林務局航空測量所於89年 4月19日、90年9月13日、91年4月30日所拍攝之空照圖、彰 化市都市計劃新設國中小文（三）大成國小」之工程使用執 照、彰化縣彰化市泰和國小90年5月28日90彰泰國字第90096 7號函、彰化縣彰化市○○○段○○○段109-37地號土地登 記第二類謄本、地價第二類謄本、彰化縣○○鎮路○段○○○ ○號及同段33地號土地登記第二類謄本、臺灣省彰化縣土地 登記簿、彰化縣辦理81年度辦理公共設施用地建設計畫配合 款執行計畫表、彰化縣辦理81年度辦理國民中小學公共建設 用地建設計畫表、彰化縣政府81年8月17日彰府教國字第182 27號函、彰化縣立彰安國民中學81年12月3日總字第1928號 函、彰化縣政府84年11月10日彰府國教字第201139號函、彰 化縣政府91年3月26日彰府國教字第09100536730號函、彰化 縣政府92年1月29日彰府國教字第0000000000函、彰化縣政 府92年3月3日彰府國教字第0920036898號函、彰化縣政府92 年3月21日彰府國教字第092000051819號函、彰化縣政府92 年4月21日彰府國教字第0920072600號函、彰化縣政府93年1 月27日府地權字第0930014134號、彰化縣政府93 年5月14日 府教國字第0930093051號函、彰化縣地價評議委員會暨標準 地價評議委員會81年第2次會議紀錄、彰化縣地價及標準地 價評議委員會91年第2次會議紀錄、固基鑽探有限公司92年5 月19日固基字920519號函、92年10月24日江樂靜建築事務所 請領建照規費函、被繼承人曾冠邦遺產分割契約書、100年5 月13日彰化縣彰化地政事務所彰地三字第100005118號函、 被繼承人蔡添水遺產分割契約書、被繼承人王木昆遺產分割 契約書、被繼承人王吉成遺產分割契約書、被繼承人王阿萬 遺產分割契約書等件附卷可稽，為可確認之事實。 八、本件原告於前審聲明求為判決：「⒈先位聲明：⑴行政院院 臺訴字第0930090837號之訴願決定及被告93年3月23日臺內 地字第093000519 8號函之原處分均撤銷。⑵被告對於78年5 月9日以彰府地權字第14890號公告徵收之坐落於彰化縣彰化 市○○○段○○○段109-37地號等如附表1之14筆土地，應 作成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處分，現 有地上物應由被告負責拆除，其費用由被告負擔。⑶被告應 給付原告依附表1所載總額之金額及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，依年利率5％計算之利息。2.備位聲明：依 行政訴訟法第199條第1項規定，命被告賠償如附表1及附表 二所載之合計總金額暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，依年利率5％計算之利息。」經本院97年7月15日96年度訴 更一字第3號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴。最 高行政法院審理後，以99年度判字第796號判決：「原判決 關於駁回上訴人備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺中 高等行政法院。其餘上訴駁回。」僅就原告在前審備位之訴 及其訴訟費用部分廢棄，發回本院更為審理，至於其餘部分 則經該院諭知上訴駁回。換言之，關於原告所爭執之撤銷原 處分及准原告收回被徵收土地暨其訴訟費用部分，業經最高 行政法院判決確定在案，有形式確定力。因此，上開兩造所 為之主張及陳述，本院將僅審究原告在前審備位聲明及其訴 訟費用部分，暨被告所爭執與本件審理有關之最高行政法院 99年度判字第796號判決效力問題，其餘部分則因已判決確 定，故不再贅述。茲歸納兩造之上述主張及本院依職權調查 後，本件之爭執重點為：選定人吳德樹及其繼承人之起訴是 否合法？本件最高行政法院99年度判字第796號判決是否為 情況判決？其未於主文中諭知原處分違法，是否足以影響原 判決確定部分之結果？其所為該情況判決之法律上判斷是否 有拘束本院之效力？被告應賠償原告之金額為何？茲就上開 事項分述如下： （一）原選定人吳德樹部分： ⒈按自然人如已死亡，即無擔任訴訟當事人之能力，以其名 義起訴，自非合法，且無從命其補正，其起訴不合法，應 予駁回，業經本院闡釋明確，已如前述（即參照最高行政 法院96年度判字第1594號判決、98年度裁字第272、345號 、99年度裁字第1416號裁定意旨）。 ⒉經查，本件係以吳德樹等33人為原告名義具狀於94年2月4 日提出於本院，有該起訴狀上之本院收文日期戳章可稽。 惟其中原告吳德樹在起訴前已於91年8月31日死亡，有卷 附戶籍謄本影本為證（參見本院99年度訴更二字第21號卷 第151頁）。是原告吳德樹於本件起訴時已死亡，不具當 事人能力甚明，以其名義具狀起訴，該部分起訴自屬不合 法，並不發生訴訟關係（另原告於93年1月13日提起收回 被徵收土地之申請，及93年4月29日提起訴願，吳德樹業 已死亡，亦有相同不合法之問題）。又吳德樹既不具當事 人能力，則以其名義選定原告游錫義為當事人，及於游錫 義死亡後，另選定謝錦聰為當事人，當亦不發生選定之效 力。而當事人死亡應聲明承受訴訟，係以訴訟繫屬中當事 人死亡者為限，如於起訴時已死亡，則無當事人能力，其 訴為不合法，自不生承受訴訟之問題，亦經前開所論述明 確。是本件吳方昔金、吳駿宏、吳佩真等3人自亦無從本 於吳德樹之繼承人地位承受該不存在之訴訟。 ⒊另按，「……又人之權利能力，始於出生終於死亡，有權 利能力者，有當事人能力，復為民法第六條、民事訴訟法 第四十條第一項所示明……林○係於七十一年十二月二日 死亡，在上開七十三年度訴字第三二三五號民事判決之前 ，顯係對於業已死亡無權利能力，無當事人能力之人進行 訴訟，其判決自非適法，亦無確定之可能……」有最高行 政法院78年判字第1171號判決意旨可資參照。本件最高行 政法院就被選定人謝錦聰所為之99年判字第79 6號判決， 其關於選定人吳德樹部分，因吳德樹業於起訴前死亡，則 其所為選定行為自屬無效，不生選定效力，故本件被選定 人謝錦聰就吳德樹部分並無實施訴訟之權能。而本件係因 最高行政法院99年判字第796號判決就原告聲明請求「被 告應作成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處 分」之部分，駁回原告之訴而告確定，並進而就原告聲明 請求命被告依行政訴訟法第199條第1項賠償原告所受之損 害之部分，發回本院更為審理。吳德樹部分之選定行為既 屬無效，依照上開最高行政法院78年判字第1171號判決意 旨，該部分自無從依行政訴訟法第214條第2項為上開最高 行政法院99年判字第796號判決效力所及。 ⒋準此，原告依行政訴訟法第199條第1項規定，起訴請求被 告應賠償原告及其選定人所受之損害，其中有關給付如附 表1所示吳方昔金、吳駿宏、吳佩真等3人每人超過964,38 2元部分（即如附表2所示選定人吳德樹所得請求彰化縣彰 化市○○○段○○○段116-1地號土地6分之1比例之賠償 金額部分），及其自91年8月15日至清償日止，按年息5％ 計算之利息，即不合法，應予駁回。 （二）其餘部分： ⒈按行政訴訟法第260條規定：「除別有規定外，經廢棄原 判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或 發交其他高等行政法院。前項發回或發交判決，就高等行 政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等 行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷 為其判決基礎。」最高行政法院99年度判字第796號判決 將本院前審判決廢棄發回更審，理由略以：「……都市計 畫法第83條第1項已明文排除土地法第219條第1項第1款1 年期間之限制，是以徵收計畫之開始使用，只要在呈經核 准之計畫期限內辦理即可，原土地所有權人僅能於報請核 准徵收機關不依照核准計畫期限使用者，始得依同條第2 項規定，照徵收價額收回其土地。又都市計畫法第83條第 2項規定之『不依照核准計畫期限使用』，應就所徵收之 全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已 按核准計畫使用徵收土地者，原土地所有權人不得聲請收 回土地，非謂需用土地人就欲興辦事業之工程，於該徵收 計畫所載完工日尚未全部完工，原土地所有權人即可聲請 收回土地。（本院97年11月第2次庭長法官聯席會議決議 參照）是以，所謂『依核准計畫使用』，係指整體而言， 徵收計畫之使用，在外觀上已逐漸具體化，可從已完成之 工作中，預見未完成之工作，合理預期將會接續進行而言 。（三）經查，系爭土地由參加人報經臺灣省政府以78年 4月4日78府地四字第37136號函核准徵收，交由參加人以 78年5月9日彰府地權字第14890號公告，並依法發放補償 費完竣。又依卷附土地徵收計畫書十三（三）計畫進度， 記載：『預定77年12月開工，90年12月完工』，而參加人 於系爭土地徵收完成後，至90年12月止，辦理之事項為： 1.81年補助代管學校(彰安國中)辦理鑑界、拆除地上物及 施設簡易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程。2.84年期間， 彰安國中與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和闢 建槌球場，並供附近民眾作為休閒場地。3.89年改由泰和 國小代管，參加人並續補助代管學校30萬元興設圍籬及整 地，惟依規定辦理公開招標卻3次流標，而致無法順利完 成等情，為原審所確定之事實。足見參加人於本件計畫使 用期限（自77年12月起至90年12月止）高達13年期間，僅 從事於鑑界、填土、整地、設置圍籬，與彰化縣體育會槌 球委員會施作簡易球場等行為，而鑑界、填土、整地、清 除雜草係從事有關依徵收目的使用之各項準備工作；設置 圍籬係防止閒雜人員入內，以維護安全而已，而與彰化縣 體育會槌球委員會施作簡易球場，亦係僅供特定人員使用 。因而上該準備行為，在客觀上尚難認與設置學校之徵收 目的有必然之關連性，依上該說明，尚難認係『依核准計 畫使用』，原判決未詳予推求認定，僅憑參加人於漫長之 計畫使用期限內，祇從事鑑界、填土、整地、清除雜草、 設置簡易球場等預備工作性質之行為，即認定已依設置學 校之徵收目的開始使用，自有未洽。從而，上訴人主張本 件有都市計畫法第83條第2項規定『不依照核准計畫期限 使用』之情事，尚堪採信。（四）土地法第219條賦予人 民收回被徵收土地之請求權，人民如符合法律規定，行政 機關依法應准其照價收回被徵收之土地，但若被徵收之土 地上已存有公共財產，收回後勢必要拆除已興建之建物， 對於原本使用該公共設施之其他人民而言，顯然有所妨害 ，此時行使收回被徵收土地請求權，對公益可能有重大損 害情事發生，參酌司法院釋字第534號解釋：『……其土 地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回 於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地 ，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之 金額，……』意旨，課予義務訴訟應有類推適用情況判決 之必要，始能就公益維護及人民財產權之保障，再做權衡 。本件依參加人於原審提出之97年7月4日辯論意旨狀所載 ，參加人於計畫使用期限屆滿後，已編列新設校工程預算 ，第1期工程93年6月完工，93學年度招收幼稚園8班、國 小1年級4班、國小及學前特教各1班，合計14班；第2期工 程預計94年7月完工，94學年度招收幼稚園8班，國小1 年 級5班，2年級4班（原1年級），移撥3年級、4年級各1 班 ，國小及學前特教各1班，合計21班；第3期工程，94年7 月初進行預算書審查，預計94年9月發包，95年9月完工等 情，有各相關資料附於原審卷為憑（見原審卷一，第103 頁至122頁），原審法院並於97年2月29日前往系爭土地之 現場履勘，勘驗結果為：『大成國小之校舍，除北側原預 定興建三座籃球場，後修改為二座籃球場及一座活動中心 外，其餘均依設計圖施作』，有勘驗筆錄及照片6紙為憑 ，足見參加人於計畫使用期限屆滿後，已完成興建校舍並 供師生使用。本院斟酌上該情形，如准上訴人收回系爭土 地，勢必要拆除已興建之建物，對於使用該公共設施之學 校師生顯然有所妨害，而於公益有重大損害，因此，應類 推適用行政訴訟法第198條第1項情況判決之規定，上訴人 不得行使收回被徵收土地請求權。又上訴人既不能行使收 回被徵收土地請求權，參加人或被上訴人使用系爭土地並 非『無法律上之原因』，因此，自無不當得利可言。從而 ，上訴人先位聲明本於收回請求權及公法上不當得利之法 律關係，訴請：原處分及訴願決定均撤銷；被上訴人應作 成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處分；與 被上訴人應給付上訴人依原判決附表1所載之金額及法定 遲延利息，為無理由，原判決駁回上訴人此部分之訴，理 由雖有未合，結論並無不同。上訴人提起上訴，求為廢棄 ，為無理由，應予駁回。（五）上訴人備位聲明主張被上 訴人應依行政訴訟法第199條第1項之規定予以賠償如原判 決附表1及附表2之金額。經查，本件有情況判決之適用， 已如前述，原判決認本件無情況判決之情形，自有違誤， 上訴人據以指摘，求予廢棄，為有理由，惟因被上訴人究 應賠償上訴人之金額究為若干，事涉事實之調查認定，此 部分既未經原審法院斟酌審認，本院尚難據卷內相關事證 予以判斷，爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院詳為調 查後再為妥適之判決。……」等語，以上有關「上該準備 行為，在客觀上尚難認與設置學校之徵收目的有必然之關 連性，依上該說明，尚難認係『依核准計畫使用』。」「 課予義務訴訟應有類推適用情況判決之必要，始能就公益 維護及人民財產權之保障，再做權衡。」「本院斟酌上該 情形，如准上訴人收回系爭土地，勢必要拆除已興建之建 物，對於使用該公共設施之學校師生顯然有所妨害，而於 公益有重大損害，因此，應類推適用行政訴訟法第19 8條 第1項情況判決之規定，上訴人不得行使收回被徵收土地 請求權。」「本件有情況判決之適用，已如前述，原判決 認本件無情況判決之情形，自有違誤，上訴人據以指摘， 求予廢棄，為有理由，惟因被上訴人究應賠償上訴人之金 額究為若干，事涉事實之調查認定，此部分既未經原審法 院斟酌審認，本院尚難據卷內相關事證予以判斷，爰將原 判決此部分廢棄，發回原審法院詳為調查後再為妥適之判 決。」等廢棄理由之法律上判斷，為其廢棄前審判決之基 礎，依前揭行政訴訟法第260條第3項規定，本院自應受其 拘束。 ⒉雖被告主張「本件最高行政法院之發回判決未依法於主文 為原處分違法之諭知，即非情況判決，原處分自仍屬適法 、有效。又實務見解咸認行政訴訟法第199條損害賠償責 任係本於原處分違法性而來之國家賠償性質，則自以法院 已為情況判決，且宣告原處分違法為必要，始得請求。惟 查本件最高行政法院之發回判決既非情況判決，且其未宣 告原處分違法，則原處分仍適法、有效，自無任何因行政 處分違法性所生之損害賠償責任。」等語。然按，「再審 之訴雖有再審理由，行政法院如認原判決為正當者，應以 判決駁回之。」行政訴訟法第280條定有明文。顯見，原 確定判決之瑕疵，必須重大到足以影響判決之結果者，始 得以再審之訴撤銷之（最高行政法院93年度判字第858號 判決意旨參照）。經查，上開高行政法院99年度判字第79 6號判決業已於理由欄內明確記載：「足見參加人於本件 計畫使用期限（自77年12月起至90年12月止）高達13年期 間，僅從事於鑑界、填土、整地、設置圍籬，與彰化縣體 育會槌球委員會施作簡易球場等行為，而鑑界、填土、整 地、清除雜草係從事有關依徵收目的使用之各項準備工作 ；設置圍籬係防止閒雜人員入內，以維護安全而已，而與 彰化縣體育會槌球委員會施作簡易球場，亦係僅供特定人 員使用。因而上該準備行為，在客觀上尚難認與設置學校 之徵收目的有必然之關連性，依上該說明，尚難認係『依 核准計畫使用』，原判決未詳予推求認定，僅憑參加人於 漫長之計畫使用期限內，祇從事鑑界、填土、整地、清除 雜草、設置簡易球場等預備工作性質之行為，即認定已依 設置學校之徵收目的開始使用，自有未洽。從而，上訴人 主張本件有都市計畫法第83條第2項規定『不依照核准計 畫期限使用』之情事，尚堪採信。」顯有認定原處分認事 用法有誤，其否准原告依土地法第219條之規定照原徵收 價額收回被徵收土地之申請為違法之意。另該判決亦同時 認定：「本院斟酌上該情形，如准上訴人收回系爭土地， 勢必要拆除已興建之建物，對於使用該公共設施之學校師 生顯然有所妨害，而於公益有重大損害，因此，應類推適 用行政訴訟法第198條第1項情況判決之規定，上訴人不得 行使收回被徵收土地請求權。」「本件有情況判決之適用 ，已如前述，原判決認本件無情況判決之情形，自有違誤 ，上訴人據以指摘，求予廢棄，為有理由。」等語，並於 主文內諭知「原判決關於駁回上訴人備位之訴及該訴訟費 用部分廢棄，發回臺中高等行政法院。其餘上訴駁回。駁 回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。」亦有適用行政 訴訟法第198條第1項規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發 現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大 損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他 一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背 時，得駁回原告之訴。」以駁回原告有關應撤銷訴願決定 及原處分聲明之意旨。雖該判決主文未載明原處分違法， 然上開判決理由既已明確記載該判決為情況判決，主文中 未為記載，至多僅屬該部分主文中意旨表達有欠詳明，自 應參照理由之說明予以對照理解，以明其旨，尚非未予諭 知，故該瑕疵並不足以影響原判決確定部分之結果，依照 首揭說明，上開判決所為廢棄理由之法律上判斷仍有拘束 本院之效力。從而，被告主張前揭最高行政法院之發回判 決非情況判決，原處分自仍屬適法、有效，自無任何因行 政處分違法性所生之損害賠償責任云云，即非可取。 ⒊次按，行政法院為情況判決時，應依原告之聲明，將其因 違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償， 為前揭行政訴訟法第199條第1項所明定；另參酌司法院釋 字第534號解釋理由書：「……其土地已開始使用，闢為 公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害， 原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用 時之徵收價額，依法請求補償相當之金額……」之意旨。 可見，上開行政訴訟法第199條第1項所定原告所受之損害 ，應係比照被徵收土地開始使用時及徵收時兩者間徵收價 額之差額。本件最高行政法院99年度判字第796號判決認 定，參加人雖未依徵收計畫開始使用系爭土地，而有都市 計畫法第83條第2項規定之情事，惟如准原告收回系爭土 地，勢必要拆除已興建之建物，對於使用該公共設施之學 校師生顯然有所妨害，而於公益有重大損害，因此應類推 適用行政訴訟法第198條第1項情況判決之規定，並由被告 依同法第199條第1項規定賠償原告之損害，本院受理此案 應受上開法律上判斷所拘束，已如前述，則本件所應審究 者，乃上開賠償金額之認定與核算。經查，本件被告為辦 理本件彰化市都市計畫新設國中小文三校舍工程，於92年 3月21日核定補助大成國小新設校第1期工程經費8,000萬 元（含工程款、工程管理費、設計監造費、地質鑽探、測 量等相關費用），隨後於同年4月9日評選規劃設計監造建 築師，92年5月19日由固基鑽探有限公司開工進行地質鑽 探工程，並於92年10月9日由大成國小送件申請建造執照 ，同月23日取得建造執照，隨即於92年12月3日開工，93 年6月18日竣工，同年8月10日取得建物使用執照等情，分 別有彰化縣政府92年3月21日彰府國教字第092000051819 號函、92年4月21日彰府國教字第0920072600號函、固基 鑽探有限公司92年5月19日固基字920519號函、江樂靜建 築事務所92年10月24日姜建字第102403號函、使用執照、 建築執照資料查詢表、彰化縣政府建設局92年10月20日彰 建管字第26478號函等件附卷可稽（參見本院99年度訴更 二字第21號卷第613頁至第617頁、第671頁至第672頁）。 本件依照系爭工程屬校舍興建之性質，應經申請建造執照 始得有人員、機具設備進場施工興建，是系爭工程應於取 得建造執照後之92年12月3日開工日（參見本院99年度訴 更二字第21號卷第617頁），始符合前揭被徵收土地「開 始使用時」之意旨。被告、參加人主張系爭土地之開始使 用時點為78年5月間，已與前開認定不合，洵非可採。因 此，本件依上開行政訴訟法第199條第1項規定，原告及其 選定人（吳德樹除外）之所受之損害，應為系爭土地於78 年5月被徵收時與上開土地於92年12月3日開始使用時兩者 間徵收價額之差額。 ⒋復按，「依本法徵收或區段徵收之公共設施保留地，其地 價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地 現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百 分之四十為限；其地上建築改良物之補償以重建價格為準 。前項公共設施保留地之加成補償標準，由當地直轄市、 縣（市）地價評議委員會於評議當年期土地現值時評議之 。」「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值， 補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗 鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。 前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數 ，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格， 提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之 。」分別為都市計畫法第49條及土地徵收條例第30條所明 定。本件除吳德樹以外之原告及其選定人所受之損害，為 被徵收土地開始使用時與徵收時兩者間徵收價額之差額， 已如前述。而系爭土地於92年12月3日開始使用時，參加 人所轄區域內辦理土地徵收補償案件，均依土地徵收條例 第30條規定按公告現值加4成補償，為參加人陳明在卷， 並有彰化縣地價評議委員會暨標準地價評議委員會91年第 2次會議提案表、會議紀錄、簽到簿及參加人地政處便簽 等資料附卷可稽（參見本院99年度訴更二字第21號卷第48 6頁至第494頁、第388頁）。因此，本件基於損害填補原 則，上開原告及其選定人（吳德樹除外）所受之損害，為 被徵收土地開始使用時與徵收時兩者間徵收價額之差額， 尚應包括按公告現值加4成補償部分，始為合理。被告及 參加人訴稱：「土地徵收價額均以土地公告現值加4成計 算，係因土地徵收乃國家因公共事業之需要，對人民受憲 法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得，對被徵收 土地之所有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲，考量 人民所受財產上剝奪，地政機關方以公告現值加4成之方 式給予人民適度補償。惟請求返還時並無類同徵收時特別 犧牲而須特別補償之情形，且倘若原告勝訴，順利收回系 爭土地，其所得利益亦僅止於系爭土地之公告現值本身， 並無擴及加4成之部分，於計算原告所受損害時亦應以同 一標準衡量，方為妥適，故尚無依系爭土地公告現值再加 4成計算之理。」云云，應非可採。 ⒌另情況判決之規定係鑑於現代法治國家之行政，乃以社會 整體利益之實現為目標，行政處分縱屬違法，如符合社會 整體利益，仍須加以維護。其精神仿自日本行政事件訴訟 法第31條之立法例，該法規定行政法院就受理之撤銷訴訟 ，雖認行政處分係屬違法，但其撤銷或變更於社會公益有 重大損害時，行政法院仍得駁回原告之訴，以維公私利益 之平衡。可知，情況判決制度係基於公益考量及需求所設 計。本件原告因情況判決而喪失買回被徵收土地之權利， 依行政訴訟法第199條第1項之規定，被告機關應賠償人民 所受之損害。依其性質，類似於國家違法行為所造成人民 之損害賠償，故可類推適用國家賠償法第5條規定並轉而 適用民法之規定。又「應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」「給付有確 定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無 確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者， 債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」分別為民法第203 條及第229條所明定。 ⒍準上說明，本件原告及其選定人所受損害總額計算式即為 ： ⑴系爭土地於78年5月被徵收時之徵收價額：78年度之每 平方公尺公告現值（參見本院99年度訴更二字第21號卷 第619頁）價額加4成，即2,000×140％＝2,800元。 ⑵比照系爭土地於92年12月3日開始使用時之徵收價額： 系爭土地於92年5月26日合併為彰化縣彰化市○○○段 ○○○段109-37地號，並於當日全部改用上開土地之公 告現值，本件開始使用時點為92年12月3日，故應比照 92年12月每平方公尺公告現值（參見本院99年度訴更二 字第21號卷第624頁）價額加4成計算其徵收價額（計算 式：22,825×140％＝31,955元）。 ⑶計算出上述二者間之差價，再乘以各筆土地之面積，即 為被告本應賠償土地漲價差額之總額，並依其原告及選 定人個人之應分配比例分別計算其應得之賠償金額（其 計算式詳如附表3所示，因原告表明個人賠償金額於小 數點後無條件捨棄，故附表3所列之個人賠償金額加總 後金額略低於同表內計算得出之徵收價額差額之總額） 。惟因選定人吳德樹起訴不合法，應予駁回，則其繼承 人吳方昔金、吳駿宏、吳佩真等3人自不得承繼其應繼 分6分之1部分，是原告此部分聲明金額，應予剔除。另 依民法第1140條規定：「第一千一百三十八條所定第一 順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者， 由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」本件系爭彰 化縣彰化市○○○段○○○段116-1地號土地，原所有 權人吳長楙於81年5月1日死亡，應由子女吳德洲、吳德 清、吳德成、吳德樹、吳阿純及配偶吳惠美繼承，惟吳 德樹早於吳惠美死亡（前者於91年8月31日死亡，後者 於99年5月6日死亡），依照上開規定，僅吳德樹之子女 吳駿宏、吳佩真可代位繼承吳惠美之遺產（即對於吳長 楙之應繼分），其配偶吳方昔金並無代位繼承權，原告 就此部分之聲明有誤，惟因本件係選定當事人訴訟，此 部分聲明係本於繼承關係而為請求，就該被繼承人吳惠 美之應繼分亦有為一定總額聲明之本意，故予以為相對 之調整。因此，本件被告應給付原告及選定人如附表4 所列之賠償金額。 ⑷另原告除聲明上開賠償金額外，復請求被告應給付自91 年8月15日至清償日止，按年息5％計算之利息。惟查， 原告於91年8月15日提出買回申請時，並未主張損害賠 償情事，有其申請書在卷可參（參見原處分卷第42頁） ；又上開損害賠償給付亦無確定期限，依照上開民法第 229條規定，本件即應自原告提出94年6月27日行政訴訟 追加及擴張聲明狀、言詞辯論狀，載明依行政訴訟法第 199條第1項請求損害賠償之意旨，並於同年月30日言詞 辯論期日進行催告時，認定有請求被告給付之意思，亦 即本件應認定被告於94年6月30日之翌日起即94年7月1 日起始負遲延責任。是原告請求被告應給付自91年8月 15日至94年6月30日止，按年息5％計算之利息，應屬無 據，其餘利息之請求則為有理由。 九、綜上所述，原告就此最高行政法院發回本院續審之備位聲明 部分，請求被告應給付如附表2所示之金額（總計469,926,1 03元，因原告表明個人賠償金額於小數點後無條件捨棄，故 略少於原告在書狀內記載損害賠償總額469,926,121元，參 見本院99年度訴更二字第21號卷第670頁），及自91年8月15 日至清償日止，按年息5％計算之利息。其中，如附表4所示 之金額合計455,460,364元，及自94年7月1日起至被告給付 日止，依年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許 ；其餘部分，包括吳德樹繼承吳長楙所有彰化縣彰化市○○ ○段○○○段116-1地號賠償金6分之1部分，及原告請求被 告應給付自91年8月15日至94年6月30日止，按年息5％計算 之利息部分，均為無理由，應予駁回。另本件係依行政訴訟 法第198條所為之判決，依同法第98條第1項但書之規定，訴 訟費用本應全部由被告負擔。但因原告起訴尚有部分違法經 本院駁回，自非情況判決所涵蓋，故此部分訴訟費用仍應由 原告負擔，附此敘明。 十、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘 明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴 訟法第98條第1項但書、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　9　　 月　　1　　 日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王 茂 修 法 官　莊 金 昌 法 官　劉 錫 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由 書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前 提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本 ）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　9　　 月　　1　　 日 書記官 莊 啟 明