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臺灣臺中地方法院行政訴訟判決　　　　　 105年度簡字第84號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年11月17日辯論終結 原　　　告　僑鉅國際開發有限公司 代　表　人　任海滔 被　　　告　臺中市政府 代　表　人　林佳龍 訴訟代理人　莊仁閔 上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國105年8 月8日勞動法訴字第1050008319號訴願決定，提起行政訴訟，本 院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：緣原告經營就業服務業務，屬私立就業服務機構 ，其於民國103年間在臉書粉絲團刊登澳門私人會所徵場面 主任、貴賓廳徵女性VIP接待員及高檔餐廳徵女性服務員等 職缺，明列性別及身高限制，經民眾以電子郵件向勞動部申 訴，原告於臉書粉絲團刊登澳門工作職缺，內容明顯有性別 與身高條件限制，勞動部遂將全案移由被告核處。案經被告 審查並提經105年度臺中市就業歧視評議委員會第1次會議評 議，認原告於臉書粉絲團刊登澳門職缺，明列性別及身高限 制，違反就業服務法第5條第1項禁止性別、容貌歧視規定， 評議決定：「就業歧視成立」，被告乃據以認定原告違反就 業服務法第40條第1項第2款規定，並依同法第65條第1項規 定，以105年3月9日府授勞就字第1050045121號行政裁處書 （下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元整。 原告不服，提起訴願，經勞動部決定駁回，遂提起本件行政 訴訟。 二、原告主張略以： ㈠聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔 。 ㈡本案事實過程緣起於勞動部以103年9月18日勞動條4字第103 0077546號函被告，轉民眾103年9月16日舉發，關於103年6 月30日、7月17日及7月20日，原告於FACEBOOK「走！澳門工 作趣！」中刊登澳門三項工作職缺有性別與身高條件限制。 經被告以103年9月29日府授勞就字第1030188514號函通知原 告10日內陳述意見。原告以103年10月7日陳述意見書說明： ⒈原告並未辦理仲介本國人至澳門工作之就業服務。2、該 三項訊息係「轉貼」澳門人才網上所揭示之澳門公司自行徵 才之資訊內容。3、澳門徵才之資訊內容有性別與身高條件 限制是符合於澳門法令的行為。4、原告從未向台灣求職者 或者三家澳門機構收取仲介就業服務費。5、主管機關告知 原告有違法之虞時，原告立即移除轉貼內容。 ㈢被告所屬勞工局對本案事實在適用法律上有產生疑義：本案 原告103年10月7日陳述意見並移除該「轉貼訊息」以後，被 告於103年12月23日就本案適用法律上向勞動部函詢相關就 業服務法疑義，經勞動部以104年1月16日勞動條4字第10400 50684號函，以及104年12月7日勞動發就字第1040514534號 函，兩件違背文義與體系解釋之函釋（超越法定文義與混淆 整體法規體系之解釋），認定原告揭示澳門地區（國外雇主 所招募的海外職缺）工作內容構成國內就業服務法之「就業 歧視」，且認定原告（就業服務機構）轉貼前項訊息及提供 諮詢即屬辦理國人赴台灣地區以外地區工作之就業服務。 ㈣被告於原告移除該「轉貼訊息」1年半以後，仍依勞動部函 釋裁處原告30萬元之罰鍰：原告103年10月7日陳述意見並移 除該「轉貼訊息」超過3個月後，被告於104年1月26日府授 勞就字第1040019396號函，檢送勞動部104年1月16日勞動條 4字第1040050684號函給予原告，並告知「仲介本國人至台 灣地區以外地區工作等就業服務，請恪遵相關法令，以免觸 法」，之後被告對原告並無任何宣導或通知。經過一年多以 後，被告突然於105年3月9日以行政裁處書，依據上述二件 勞動部函釋，認定原告違反就業服務法第40條第1項第2款規 定事項，依同法第65條第1項規定，裁處原告30萬元整罰鍰 。 ㈤就業服務法為國內法，依公法屬地原則以及就業服務法整體 法規範之立法目的與範圍，基本上係以中華民國領域為主。 換言之，當本國人赴外國之就業之條件限制或勞資契約內容 是否仍需適用就業服務法之本國法？或者，當雇方為外國人 時，本國人所受該就業條件限制或勞資契約內容是否仍可適 用國內就業服務法等勞動法令？此一涉外法律關係，在適用 法律時，自應優先適用就業服務法第5條第1項後段：「其他 法律有明文規定者，從其規定。」。故勞動部之函釋、被告 之原處分與勞動部之訴願決定，均無視於涉及香港或澳門等 涉外案件有「其他法律有明文規定者，從其規定。」之明文 ，顯然不可思議。 ㈥具國內法性質之香港澳門關係條例第38條：「民事事件，涉 及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事 法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係 地法律。」。查涉外民事法律適用法第16條規定：「法律行 為之方式，依該行為所應適用之法律。但依行為地法所定之 方式者，亦為有效；行為地不同時，依任一行為地法所定之 方式者，皆為有效。」。另同法第20條規定：「法律行為發 生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之 法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之 法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有 足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住 所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行 為，其所在地法推定為關係最切之法律。」又依該法第6條 ：「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關 係須依其他法律而定者，應適用該其他法律。但依其本國法 或該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。 」。循此，法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力， 依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國 籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以 發要約通知地為行為地，涉外民事法律適用法第6條以及第 20條第1項、第2項前段亦定有明文。 ㈦具體分析：（1）我國國內應募之勞工，若派遣至外國或中 國大陸地區（包括香港澳門）之履行勞務之勞動型態應適用 何國之法律？基本上，倘若屬於臨時或短期性質而不改變之 勞動契約型態，如出差，基本上仍不失為本國勞動契約，仍 應遵守就業服務法等勞動法令之國內法。（2）若該勞工長 期、經常性派至外國或中國大陸地區（包括香港澳門）工作 ，則應視其有無切斷與原有勞動契約之關係，如已終止我國 勞工保險及全民健康保險退保並與外國或大陸地區雇主重新 成立勞動契約關係，此時自應適用外國或大陸地區雇主之就 業服務等勞動法規。（3）我國人應國外雇主（如澳門雇主 之澳門職缺）招募之勞工，赴外國或大陸地區（包括香港澳 門）應募之就業條件與勞動型態，因其工作地點在外國或中 國大陸、港澳地區，其就業條件以及履行勞務之勞動型態應 適用何國之法律？依前述涉外民事法律適用法第6、20條之 規定，自應以發要約通知地為行為地，適用外國或中國大陸 、港澳地區之就業服務等勞動法規（依關係最切之法律）， 此有就業服務法第5條第1項後段：「其他法律有明文規定者 ，從其規定。」之明文。換句話說，當就業條件與勞動型熊 等法律關係之行為地，為外國雇主與外國地區之職缺，自應 依據涉外民事法律適用法之規定，確定其準據法。本案勞動 部訴願決定，以及原處分，依據勞動部104年1月16日勞動條 4字第1040050684號函釋：「不論私立就業服務機構登載或 傳播之職缺屬國內或海外，及其雇主是否為本國籍或於我國 設立登記與否，所登載內容如涉及違反本法第5條第1項規定 ，私立就業服務機構即有違反本法第40條第1項第2款之虞。 」，該函釋與原處分認定，國外雇主或海外職缺均一體適用 我國國內之法律，該函釋與原處分，自有可議。最高法院著 有民事判決實例工參酌：最高法院104年度台上字第917號民 事判決（104.5.21）、103年度台上字第1415號民事判決（ 103.7.10）、103年度台上字第1001號民事判決（103.5.22 ）、97年度台上字第1838號民事判決（97.9.4）。 ㈧法規解釋不可背離一般文字最外圍之意涵，否則即非解釋。 本案就業服務法第5條第1項關於「雇主」禁止「就業歧視」 之文義，是否包括外國雇主與海外職缺，以及第40條第1項 第2款關於私立就業服務機構，對於該外國雇主所為海外職 缺「就業招募」之廣告或揭示之禁止義務，因涉及第65條第 1項規定之裁罰性法律構成要件，自應依其文義內涵以及就 業服務法整體結構之做成體系解釋。所稱體系解釋是將所擬 解釋之法規，置於整體法規體系下，觀察其與前後規定的意 義關聯。體系解釋方法係文義解釋的擴張觀察，旨在避免規 範衝突。故在解釋文義時，必須注意文義其前後的一致性。 縱使是有權機關，適用法律時所為逾越文義之解釋（例如增 加原規範所無之限制），即屬錯誤之解釋，據以作成之判決 或行政處分仍屬違法。 ⒈勞動部104年1月16日勞動條4字第1040050684號函釋：「 不論私立就業服務機構登載或傳播之職缺屬國內或海外， 及其雇主是否為本國籍或於我國設立登記與否，所登載內 容如涉及違反本法第5條第1項規定，私立就業服務機構即 有違反本法第40條第1項第2款之虞。」。該號函釋，將就 業服務法第2條所規定之雇主範圍之文義解釋，擴大到非 本國籍或於我國無設立登記之外國雇主。並將各種海外職 缺之廣告或揭示，均認為有就業服務法第5條第1項禁止「 就業歧視」之適用，從法體系解釋而言，該號函釋違背就 業服務法第33條以及就業服務法第5章所規定之各種雇主 義務明顯僅限於國內雇主之行政義務範圍，顯屬錯誤之擴 張解釋；循此，逾越文義與體系之解釋，即屬錯誤之解釋 ，據以作成之行政處分仍屬違法。 ⒉法律不能強人所難」是最基本的憲法法治原則。按行政法 律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權 力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期 待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀 情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期 待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消 滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下， 為其不得已違背義務之行為，背行政上之處罰或不利益， 此即所謂行政法上之「期待可能性原則」，乃是人民對公 眾事務負擔義務之界限（參照最高行政法院102年度判字 第611號判決）。 ⒊依照就業服務法第40條第1項第2款：「為不實或違反第5 條第1項規定之廣告或揭示。」以及被告105年4月19日府 受勞就字第1050074921號函中第三點：「貴機構刊登求才 廣告時…應符合勞動法令相關規範，並提供求職者明確且 完整之職缺資訊。」，若求才為國外雇主，以最基本的語 言（工作地當地語言）要求，根據勞動部104年1月16日勞 動條4字第1040050684號函釋，就已經觸犯了就業服務法 第5條第1項規定，為了符合勞動法令相關規範，不能告知 求職者該雇主有語言限制，便無法提供求職者明確且完整 之職缺資訊，如此便觸犯了就業服務法第40條第1項第2款 之規定，為不實之廣告或揭示，若合法就業服務機構提供 求職者明確且完整之職缺資訊，告知求職者國外工作有語 言限制，如此也觸犯了同法條之規定，為違反第5條第1項 規定之廣告或揭示。如此「強人所難、無期待可能性」的 要求，已經讓合法的就業服務機構不知所措。 ⒋勞動部104年1月16日勞動條4字第1040050684號函釋，將 雇主文義擴張到外國雇主以及其所招募之海外職缺，造成 「就業服務機構」必須對於海外雇主與該海外職缺所為之 該地區合法之「性別與身高條件限制相關廣告與揭示」， 負擔「強人所難、無期待可能性」的禁止或不作為義務。 因為，我國就業服務機構不可能去修改或要求外國雇主對 於其招募該地區職缺之合法廣告或揭示，不得有我國法所 規定的性別與身高條件等限制。勞動部該違法函釋所造成 更嚴重的損害是：將合法就業服務機構仲介我國人赴海外 打工、就業之服務行為，基於國外雇主在當地職缺條件屬 於合法的「語言、性別、年齡種種限制」，卻變成國內違 法的「就業歧視」廣告或揭示。該函釋「強人所難、無期 待可能性」的要求，合法就業服務機構不得廣告或揭示外 國雇主所招募在該地區屬於合法限制的海外職缺。此種函 釋已形成「劣幣驅逐良幣」、「盜版驅逐正版」、「非法 驅逐合法」，讓合法就業服務機構不敢、不能提供國外合 法工作限制之就業服務與協助，反而造成本國人赴海外打 工、就業之求職者只能透過違法經營的黑市○○○道，不 僅會浪費時間和金錢之外，甚至已經明顯威脅到國人赴海 外求職者的生命、身體等人身安全。 ㈨按司法院釋字第216號解釋載明：「法官依據法律獨立審判 ，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示 之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依 據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束……。」。又 司法院釋字第399號解釋理由書：「按行政機關依其職掌就 有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以 引用，但得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束 ，本院釋字第137號解釋即係本此意旨；主管機關依其職掌 就有關法規所為釋示，固可供法官於審判案件時參考，但不 受其拘束。惟如經法院引用為裁判之基礎者，參照本院釋字 第216號解釋，得為違憲審查之對象。」。依司法院釋字第 216號解釋文、第399號解釋理由書意旨，法院自得依據法律 ，表示適當之不同見解，並不受該函釋之拘束。個別案件是 否已達違法程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確 信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束 ，乃屬當然。 ⒈原告合法經營人力仲介服務20餘年，非常重視遵守國家法 律，有違法之虞絕不涉入。原告103年10月7日陳述意見書 即有說明：1、原告並未辦理仲介本國人至澳門工作之就 業服務。2、該三項訊息係「轉貼」澳門人才網上所揭示 之澳門公司自行徵才之資訊內容。3、澳門徵才之資訊內 容有性別與身高條件限制是符合於澳門法令的行為。4、 原告從未向台灣求職者或者三家澳門機構收取仲介就業服 務費。5、主管機關告知原告有違法之虞時，原告立即移 除轉貼內容，並無繼續「轉貼訊息」的行為。 ⒉所謂「人力仲介」是將供應體力、腦力、技術或服務等之 勞動者與上述需求資源之雇主雙方，進行媒介撮合。媒介 者：是促使雙方發生關係的人或機構。至於撮合行為（從 中說合、或介紹促成），是指將雙方或多方的資訊集中起 來，然後將資訊進行匹配，以便達到勞雇雙方對資訊的需 求。然本案原告基於善意且無任何營利的情況下，單純轉 貼提供澳門地區雇主招募或雇用員工所作的求才廣告或揭 示訊息。該「轉貼訊息內容」的行為，應尚未構成仲介本 國人至澳門工作之人力仲介就業服務。 ⒊行政罰法第7條「違反行政法上義務之行為非出於故意或 過失者，不予處罰。」已有明文。原告有查證澳門法令， 確信「該澳門地區雇主所作的性別與身高之限制相關職缺 招募」為澳門合法的廣告與揭示，才會「轉貼訊息內容」 且提供諮詢者必要協助，避免其赴海外求職時浪費時間和 金錢。原告單純的轉貼訊息與提供求職者諮詢，過程中沒 有任何「就業歧視」的故意或過失行為，絲亳無「就業歧 視」的動機或意識。原告無從理解「轉貼澳門合法就業訊 息內容」的行為，竟然被勞動部函釋認定在國內有「禁止 就業歧視」廣告或揭示之違法行為，甚至當原告經被告行 政指導並立即移除該「轉貼訊息」1年半以後，仍由被告 依據勞動部函釋作成30萬元之罰鍰處分，勞動部之函釋、 訴願決定與被告所作成的原處分，其適用法律、解釋法律 之方式與邏輯，實在是不可思議。 ㈩綜上所述，揆諸前揭就業服務法第5條第1項後段，香港澳門 關係條例第38條，涉外民事法律適用法第6、20條之規定， 被告依據勞動部所為之104年1月16日勞動條4字第104005068 4號函釋，顯屬違背法律本旨之錯誤函釋，依據該函釋所作 成之處分以及訴願決定仍屬違法，應由鈞院予以撤銷，請 判決如訴之聲明等語。 三、被告答辯略以： ㈠聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。 ㈡按就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等 ，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、 思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、 婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予 以歧視…。」又同法第40條第1項第2款規定：「私立就業服 務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事： ．．．二、為不實或違反第5條第1項規定之廣告或揭示。」 暨同法第65條第1項規定：「違反第40條第1項第2款…規定 者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」次按最高行 政法院裁定書99年度裁字第1683號（裁判案由：就業服務法 ）：「核諸就業服務法第1條所揭示之立法目的：『為促進 國民就業，以及增進社會及經濟發展』以觀，該法所規範、 保護之對象，當不侷限於現職之雇主、就業者，也包括潛在 雇主及就業者，否則如何「促進」國民就業，又如何「增進 」社會及經濟發展？雇主對「求職者」如有就業歧視或不實 廣告行為，不論其對象特定或不特定，有無提出申訴，均有 礙於國民就業，不利於社會及經濟發展，當然有前揭就業服 務法相關規範之適用。且所謂求職過程，自應包括不特定之 求職者知悉徵才廣告時，據廣告所載內容考量己身是否符合 徵才資格，是否獲得該工作之機會，進而前往參與面試之面 試前階段；以及決定參與面試後，特定之求職者實際前往徵 才之公司參加面試時之面試階段，及面試前與面試當時均應 為就業服務法第5條第1項所指之求職過程。再按改制前行政 院勞工委員會（下稱勞委會）100年3月14日勞職業字第1000 065909號函釋：「……二、『工作權』乃為憲法保障人民的 基本權利，又就業服務法之宗旨為保障國民就業機會平等， 第5條第1項就業歧視禁止項目中所定『性別』、『年齡』等 因屬與生俱來無法改變之特質，此一特點即是禁止就業歧視 的基本精神所在。三、『就業歧視』係謂當雇主以求職人或 所僱用員工『與執行該項特定工作無關之特質』來決定受僱 與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平且 不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。 」 ㈢據勞動部103年9月18日勞動條4字第1030077546號函轉民眾 103年9月16日電子郵件申訴原告於臉書粉絲團刊登澳門工作 職缺，內容明顯有性別與身高條件限制，另經被告103年9月 29日函請原告陳述意見，原告分別於103年10月7日及104年4 月23日回復，略以：一、原告係由澳門友人得知澳門機構職 缺，故於粉絲團發布工作資訊，惟原告並未辦理仲介本國人 至澳門工作之就業服務，亦未向臺灣民眾或該澳門機構收取 就業服務費及仲介臺灣民眾至該澳門機構工作，與該澳門機 構並無任何業務往來，也未簽訂仲介契約及其他任何契約。 二、就業服務法第5條規定，其所規範之雇主應以在中華民 國國內聘、僱用員工從事工作之雇主為規範對象。至於外國 雇主在外國聘、僱用員工在該外國國內從事工作者，似應僅 受該外國法律之規範，而不受中華民國法律之規範。原告係 在性別身高限制於澳門屬普遍且未違反澳門法令之情形下為 貼文。三、主管機關告知原告有違法之虞時，原告即移除轉 貼內容，並無繼續轉貼訊息之行為。四、說明澳門機構職缺 之實際需求狀況。五、職務訊息為免費提供台灣民眾參考， 不是以營利為目的，純粹想幫助台灣民眾了解國外雇主需求 ，以利面試時能順利錄取。 ㈣雖本案原告辯稱如上開理由，惟查「就業歧視」係謂當雇主 以求職人或所僱用員工「與執行該項特定工作無關之特質」 來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求 有不公平且不合理之情事，次查勞委會100年3月18日勞職業 字第1000065914號函略以：「『就業容貌歧視』係指當求職 人在招聘過程或受僱者在僱用期間，由於本身容貌的因素而 受到不公平或差別待遇。『容貌』應是指『個人臉型相貌美 醜、端正、體格胖瘦、身材高矮與殘缺等外在條件』。」另 查勞動部104年1月16日勞動條4字第1040050684號函略以： 「不論私立就業服務機構登載或傳播之職缺屬國內或國外， 及其雇主是否為本國籍或於我國設立登記與否，所登載內容 如涉及違反就業服務法第5條第1項規定，私立就業服務機構 即有違反就業服務法第40條第1項第2款規定之虞；惟仍應視 個案違反本法第5條第1項規定之構成要件及事實是否成立， 再行論定是否有違反本法第40條第1項第2款規定。」爰此， 本案經105年2月4日本市就業歧視評議委員會出席委員共同 討論，綜合相關資料，評議認為原告所刊登之澳門職缺，明 列性別及身高限制，且查該職缺之工作特性未有特定性別及 身高之需求，逕於就業服務資訊廣告中以排除性的方式剝奪 未符合條件之求職者權益，足以使不特定求職者於瀏覽該廣 告時，因性別或身高之個人因素產生差別待遇，是該行為已 侵害就業服務法所欲防止差別待遇之行政目的，違反就業服 務法第5條第1項禁止就業性別及容貌歧視規定。次查勞動部 104年12月7日勞動發就字第1040514534號函略以：「公司行 號免費提供之代收、代轉履歷之行為，或有直接或間接衍生 其他收益之疑，是以，上揭行為如屬反覆為之之業務、常業 ，並涉及推介人才及促使勞雇雙方簽訂聘僱契約實務者等媒 介居間角色等情事，則已涉有從事本法第35條第1項第1款規 定之就業服務業務範疇；有否收取費用與判斷該公司行號是 否從事就業服務業務無涉。」據此，原告為勞動部核准設立 之私立就業服務機構，從事就業服務業務係屬常業，且查申 訴民眾所提供之原告臉書粉絲團「走！澳門工作趣！」刊登 之職缺內容，其中未能得知雇主名稱及聯繫方式，且職缺內 容包含「向小編報名」、「沒寄過履歷表的請到"關於"中下 載制式履歷表，詳填後寄至指定信箱」、「報名完還是要初 審」等語，是以，求職人需透過原告方能應徵該職缺，即原 告已涉及推介人才及促使勞雇雙方簽訂聘僱契約實務者之重 要居間媒介角色，應涉有從事就業服務法第35條第1項第1款 規定之就業服務業務範疇。 ㈤臺中市就業歧視評議委員會對本案事實之認定已審酌全部陳 述與調查事實及證據之結果，認原告所做刊登之廣告違反就 業服務法第5條第1項規定之構成要件及事實成立，是原告違 反就業服務法第40條第1項第2款規定之事實洵堪認定，被告 依據就業服務法第65條第1項規定及行政罰法第18條第1項規 定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量 受處罰者之資力。」，裁罰最低罰鍰額度30萬元整，於法有 據。 ㈥綜上，本件起訴為無理由，請駁回原告之訴等語。 四、本件兩造之爭點為：⑴原告於103年間在臉書粉絲團刊登澳 門私人會所徵場面主任、貴賓廳徵女性VIP接待員及高檔餐 廳徵女性服務員等職缺，明列性別及身高限制，是否違反就 業服務法第5條第1項禁止性別、容貌歧視之規定？⑵被告認 定原告違反就業服務法第5條第1項、第40條第1項第2款規定 ，並依同法第65條第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰30萬 元整，是否適法？ 五、本院之判斷： ㈠按就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等 ，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、 思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、 婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予 以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」、第40條第 1項第2款規定：「私立就業服務機構及其從業人員從事就業 服務業務，不得有下列情事：……二、為不實或違反第5條 第1項規定之廣告或揭示。」、第65條第1項規定：「違反… …第40條第2款、……規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元 以下罰鍰。」又勞委會100年3月14日勞職業字第1000065909 號函：「……二、『工作權』乃為憲法保障人民的基本權利 ，又就業服務法之宗旨為保障國民就業機會平等，第5條第1 項就業歧視禁止項目中所定『性別』、『年齡』等因屬與生 俱來無法改變之特質，此一特點即是禁止就業歧視的基本精 神所在。三、『就業歧視』係謂當雇主以求職人或所僱用員 工『與執行該項特定工作無關之特質』來決定受僱與否或其 勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平且不合理之 情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。」、勞動 部104年1月16日勞動條4字第1040050684號函：「……四、 另依本法第40條第1項第2款規定，私立就業服務機構及其從 業人員從事就業服務業務不得有違反本法第5條第1項規定之 廣告或揭示。是以，不論私立就業服務機構登載或傳播之職 缺屬國內或國外，及其雇主是否為本國籍或於我國設立登記 與否，所登載內容如涉及違反本法第5條第1項規定，私立就 業服務機構即有違反本法第40條第1項第2款規定之虞；惟仍 應視個案違反本法第5條第1項規定之構成要件及事實是否成 立，再行論定是否涉有違反本法第40條第1項第2款規定。」 、104年12月7日勞動發就字第1040514534號函：「……三、 有關公司行號稱僅提供發布職缺訊息，並協助求職人代收、 代轉履歷予雇主，未有與雇主簽訂契約、向求職人收費及篩 選求職人履歷一節，按該公司行號免費提供之代收、代轉履 歷之行為，或有直接或間接衍生其他收益之疑，是以，上揭 行為如屬反覆為之之業務、常業，並涉及推介人才及促使勞 雇雙方簽訂聘僱契約實務者等媒介居間角色等情事，則已涉 有從事本法第35條第1項第1款規定之就業服務業務範疇；有 否收取費用與判斷該公司行號是否從事就業服務業務無涉。 ……。」上開函釋乃勞委會、勞動部基於就業服務法主管權 責，就法令執行層面所為之解釋，核與法令之本旨並無違背 ，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，被告自得予 以適用。 ㈡經查，原告經營就業服務業務，屬私立就業服務機構，其於 103年間在臉書粉絲團刊登澳門私人會所徵場面主任、貴賓 廳徵女性VIP接待員及高檔餐廳徵女性服務員等職缺，明列 性別及身高限制，經民眾以電子郵件向勞動部申訴，勞動部 遂將全案移由被告核處，案經被告審查並提經105年度臺中 市就業歧視評議委員會第1次會議評議，認原告於臉書粉絲 團刊登澳門職缺，明列性別及身高限制，違反就業服務法第 5條第1項禁止性別、容貌歧視規定，評議決定：「就業歧視 成立」等情，為兩造所不爭執，且有103年9月16日民眾申訴 電子郵件、原告臉書粉絲團網頁擷取資料、原告103年10月7 日陳述意見書、原告104年4月23日補述意見書、105年度臺 中市就業歧視評議委員會第1次會議紀錄等附卷可稽（見本 院卷第92-109、112-113頁），堪認屬實。 ㈢次查，原告在臉書粉絲團刊登澳門私人會所徵場面主任、貴 賓廳徵女性VIP接待員及高檔餐廳徵女性服務員等職缺，其 工作性質並未有特定性別及身高之需求，故原告逕於就業服 務資訊廣告中以排除性之方式剝奪未符合條件之求職者權益 ，已足使不特定求職者於瀏覽該廣告時，因性別或身高之個 人因素產生差別待遇，核該行為已與就業服務法所欲防止差 別待遇之行政目的相悖，原告違反就業服務法第5條第1項、 第40條第1項第2款規定之事實，洵堪認定。 ㈣原告雖以前開情詞主張原處分違法，應予撤銷云云。惟查： ⒈依前揭勞動部104年1月16日函之意旨，不論私立就業服務 機構登載或傳播之職缺屬國內或國外，及其雇主是否為本 國籍或於我國設立登記與否，所登載內容如涉及違反就業 服務法第5條第1項規定，私立就業服務機構即有違反第40 條第1項第2款規定之虞。是本件原告所刊登之澳門職缺， 明列性別及身高之限制，顯已有就業服務法第5條第1項就 業歧視規定之情形，故105年度臺中市就業歧視評議委員 會第1次會議乃作成「就業歧視成立」之決議，而有同法 第40條第1項第2款規定之適用。 ⒉又本件原告係於國內違反就業服務法第5條第1項、第40條 第1項第2款之規定，而遭被告依同法第65條第1項裁處罰 鍰，屬公法性質之行政裁罰，尚無香港澳門關係條例及涉 外民事法律適用法之適用，原告容有誤解。 ⒊至原告主張：其不認識張貼徵才廣告之澳門機構，且從未 推介人才，並促使求職者與該3家澳門機構訂定聘僱契約 ，亦未協助求職者辦理出國手續或簽訂其他任何契約乙節 。經查，從原告臉書粉絲團所刊登之職缺內容，雖未能得 知雇主名稱及聯繫方式，但職缺內容包含「向小編報名」 、「報名完還是要初審」等語，足見原告已涉及推介人才 及促使勞雇雙方簽訂聘僱契約之重要媒介角色，依前揭勞 動部104年12月7日函釋意旨，原告係從事就業服務法第35 條第1項第1款規定之就業服務業務範疇，殆無疑義。 ⒋行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非 出於故意或過失者，不予處罰。」亦即，違反行政法上義 務之行為，若係出於故意或過失，即應加以處罰。本件應 適用之就業服務法第5條第1項、第40條第1項第2款、第65 條第1項等規定已施行多年，原告自85年4月27日即經核准 設立，且經營就業服務業務，理應知悉上開規定，然竟有 上開違規情事，其主觀上縱無故意，亦顯有過失。原告主 張其無故意或過失云云，委無可採。 ㈤綜上所述，原告於臉書粉絲團上刊登違反就業服務法第5條 第1項禁止就業歧視規定之求才廣告，違反就業服務法第40 條第1項第2款規定，事證明確，其上述主張均無可採。被告 依同法第65條第1項規定，裁處原告法定罰鍰最低額30萬元 整，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。 ㈥本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果 不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條 、第98條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 行政訴訟庭法 官 陳文燦 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 書記官 陳怡臻