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臺灣臺中地方法院宣示判決筆錄　　　　　100年度易字第102號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　朱純慧 　　　　　　吳奕宸原名吳靜芬. 　　　　　　張玉玲原名張相卿. 上　三　人 指定辯護人　本院公設辯護人梁乃莉 上列被告等因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字 第594 號、99年度偵字第13800 號）後，聲請改依認罪協商程序 判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，於中 華民國101 年4 月18日下午4 時在本院刑事第11法庭宣示判決， 出席職員如下： 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳昀儒 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳靖騰 法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文，及告以上訴 限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容： 一、主 文 朱純慧共同犯連續業務侵占罪，處有期徒刑拾月；減為有期 徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算 壹日。緩刑伍年。並應依附件所示協議書所載之協議內容履 行賠償義務。 吳奕宸共同犯連續業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑 叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日 。緩刑貳年。 張玉玲共同犯連續業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑 叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日 。緩刑貳年。 二、犯罪事實要旨：吳奕宸（原名吳靜芬）、張玉玲（原名張相 卿）與朱純慧均受僱於金緻品實業有限公司（下簡稱「金緻 品公司」，設於高雄市○鎮區○○○路○○○ 號5 樓之2 ）擔 任門市專櫃銷售人員，派駐臺中地區負責黃金珠寶零售，負 責不定期舉辦黃金飾品換購新黃金飾品之活動等業務，均為 從事業務之人。詎朱純慧、吳奕宸、張玉玲等3 人竟共同基 於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國91年間起至 93年11月間止，每月均利用上開客戶換購新黃金飾品飾品之 機會，以增加計算客戶舊金火耗成數，使其等於換購新金時 需付給較高之差價，再以該舊金原應有之火耗成數報回金緻 品公司，從中賺取誤差約百分之五之差額，以此方式侵占之 金額單月最高可達新臺幣（下同）40,000元，最低15,000元 ，由朱純慧於附表所示之期間，分配如附表所示之款項予吳 奕宸（原名吳靜芬）、張玉玲（原名張相卿）等人，將款項 予以侵占入己（侵占時間、金額均詳如附表所示）。 三、處罰條文： 刑法第2 條第1 項前段、第28條、第336 條第2 項前段、第 56條（修正前）、第41條第1 項前段（修正前）、第74條第 1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華 民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、 第9 條。 四、附記事項： ㈠比較新舊法部分： 查被告朱純慧、吳奕宸、張玉玲等人行為後，刑法及刑法施 行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定 有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後 ，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之 比較。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加 減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資 參照）。茲將本件涉及新舊法部分明如下： ⒈有關共犯部分：刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「 二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之 修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同 正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告朱純慧等人 共同涉犯業務侵占犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用 修正前法第28條規定論擬，對被告等人並無不利，則依前述 說明，自無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為比較新舊 法適用之必要（最高法院95年度台上字第5669號判決理由參 照），本件爰逕行適用修正後刑法28條之規定論處（最高法 院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。 ⒉有關法定刑為罰金刑部分：被告等行為後，刑法第33條第5 款業經修正，並於95年7 月1日 施行。修正後刑法第33條第 五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」， 與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同 。經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對 被告等人較為有利之情形，故依刑法第2 條第1 項前段規定 ，被告等人所犯關於刑法第336 條第2 項之業務侵占罪之法 定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條 第5 款規定決定其罰金部分之法定刑。 ⒊有關連續犯部分：被告等人行為後，刑法第56條連續犯之規 定，業於94年2 月2日 修正公布刪除，並於95年7 月1 日施 行，則被告等人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定 ，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律 即舊法論以連續犯。 ⒋有關易科罰金部分：按修正前刑法第41條第1項前段規定： 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以 上三元以下折算一日，易科罰金。」，又就被告行為時之易 科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現 已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定 數額提高為一百倍折算一日，則本件被告等人行為時之易科 罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣 後，應以新臺幣九百元折算一日。惟現行刑法第41條第1 項 前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一 千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修 正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰 提高標準條例第二條規定）較有利於被告等人。 ⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕 」原則，被告朱純慧等人自應適用行為時之法律，即修正前 刑法之相關規定予以論處。 ⒍刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，立法目的在於 將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元改為新臺幣，而不 變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5 款關於 罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原 條文適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金最高度 ，再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2 條第1 項刑罰 法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修 正後關於應適用法條欄關於罰金之提高，應適用刑法施行法 第1 條之1 之規定，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院95 年度法律座談會第19號提案參照）。 ⒎惟關於緩刑部分，依最高法院95年第8 次刑事庭會議第7 點 決議，犯罪在新刑法施行前，新刑法施行後，緩刑之宣告， 應適用新刑法第74條之規定。從而本件若諭知緩刑，即無新 舊法比較之問題而應逕行適用新刑法。 ㈡被告朱純慧、吳奕宸、張玉玲上開所犯業務侵占罪，其犯罪 時間均係在96年4 月24月之前，核與中華民國九十六年罪犯 減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑要件相符，且核無該條 例第3 條第1 項所列不得減刑之情形，爰依該條例第7 條之 規定，各減為有期徒刑2 分之1 ，各為有期徒刑5 月、3 月 、3 月，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈢另按刑罰之主要目的乃在於公正地報應行為人之罪責，並以 刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之一般預防功 能，且善用執行刑罰之機會，從事受刑人之矯治工作，而收 教化之個別預防功能，因而，刑罰應該是符合相當原則之公 正刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是 過份強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正 報應之本質。查本件被告朱純慧、吳奕宸、張玉玲3 人前均 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有渠等3 人之 臺灣高等法院被告前案紀錄表3 在卷可按（見本院卷第6 至 8 頁），本院衡酌全案情節，認渠等3 人本身具有改善之可 能性，其等3 人偶因一時疏失而觸犯本件刑章，且被告張玉 玲、吳奕宸犯後業與被害人金緻品公司達成和解或協議，同 意賠償損害，此有和解書、協議書在卷可稽（見98年度調偵 字第594 號卷第16頁、臺灣高雄地方法院94年度他字第3492 號卷第7 頁、本院卷第235 頁），且刑罰之執行，對被告3 人之改善尚不具必要性，本院認經此偵審程序並刑之宣告後 ，被告等3 人應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其 刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，分別予以宣告 被告朱純慧緩刑5 年、被告吳奕宸及張玉玲均緩刑2 年，用 啟自新。另本院為督促被告朱純慧確實履行協議條件，認有 依照刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告朱純慧履行附件 協議書所載之協議條件之必要，而併為此附負擔之宣告（被 告朱純慧如有違反所定負擔未履行賠償，且情節重大者，告 訴人金緻品公司得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定， 聲請檢察官為撤銷緩刑宣告之聲請，執行宣告刑，併予敘明 ）。 五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程 序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第 2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪 非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有 其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知 免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院 應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以 宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者 外，不得上訴。 六、本件如有前述可得上訴情形，而不服本判決時，得自收受宣 示判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴 於第二審法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本 ）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 101 年 4 月 18 日 刑事第十一庭 法 官 吳昀儒 書記官 陳靖騰 以上正本證明與原本無異。 書記官 陳靖騰 中 華 民 國 101 年 4 月 18 日 附表： ┌──┬───┬────────────┬──────┐ │編號│行為人│ 侵占期間 │侵占金額 │ │ │ │ │（新臺幣） │ ├──┼───┼────────────┼──────┤ │一 │朱純慧│91年6 月間某日起至93年11│35萬元 │ │ │ │月11日止 │ │ ├──┼───┼────────────┼──────┤ │二 │吳奕宸│93年4 月（起訴書誤載為91│3,000元 │ │ │ │年6 月，業經蒞庭檢察官當│ │ │ │ │庭更正）間某日起至93 年1│ │ │ │ │0月間某日止 │ │ ├──┼───┼────────────┼──────┤ │三 │張玉玲│91年6 月（起訴書誤載為4 │25萬6841元 │ │ │ │月，應予更正）起至93年10│ │ │ │ │月止 │ │ └──┴───┴────────────┴──────┘