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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1089號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　江青峰 　　　　　　陳若萱 上二人共同 選任辯護人　王叔榮律師 　　　　　　魏其村律師 上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵 字第一三一二五號），本院判決如下： 主 文 江青峰犯如附表編號三、五所示之罪，均累犯，各處如附表所示 之刑。應執行有期徒刑壹年。 陳若萱犯如附表編號一、二、四、六所示之罪，均累犯，各處如 附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。 江青峰被訴如理由欄貳公訴意旨所示之詐欺犯行，無罪。 犯罪事實 一、江青峰、陳若萱前因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺中分 院以九十六年度上訴字第二○五三號判決各處以有期徒刑三 月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，均減為有期徒刑 一月又十五日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定， 均於民國九十六年十月十六日易科罰金執行完畢。緣許文建 於九十七年十一月六日，在臺中市○○區○○路二段二○八 號（起訴書誤載為臺中市○區○○路四段二八七巷七號）籌 備開設店名為「龍吟家日式料理」之獨資餐廳（申請發票所 用之名稱為禾野餐廳，下稱禾野餐廳），聘用江青峰為禾野 餐廳經理，負責餐廳之管理，陳若萱為禾野餐廳副理，負責 帳務之登載及管理，均為從事業務之人，陳若萱亦為商業會 計法所規定之經辦會計人員。詎渠等猶不知悔改，分別為下 列行為： ㈠陳若萱意圖為自己不法之所有，於九十七年十一月六日至同 年月二十八日間某日，在上址餐廳內，將其所保管而為業務 上持有之許文建所有用以籌備開設禾野餐廳之現金新臺幣（ 下同）四萬元，變易持有為所有，予以侵占入己。陳若萱為 避免上開業務侵占犯行遭許文建發覺，明知禾野餐廳聘請之 室內設計師吳如琇、劉鳴鏘並未於九十七年十一月間向禾野 餐廳支領車馬費或住宿費，竟基於明知不實之事項而記入帳 冊之犯意，於侵占上開款項同一日或其後某日，在禾野餐廳 內，將日期「九十七年十一月二十八日」、科目「雜項支出 」、事由「補貼總設計師及現場監工設計師十一月份車馬費 、飯店住宿費（一名補貼二萬元）」、金額「四萬元」之不 實事項，記入在屬帳冊之支出證明單上，足以生損害於許文 建對帳目管理之正確性。 ㈡陳若萱意圖為自己不法之所有，於九十七年十二月至九十八 年一月五日間某日，在上址餐廳內，將其所保管而為業務上 持有之許文建所有用以籌備開設禾野餐廳之現金三萬九千五 百元，變易持有為所有，予以侵占入己。陳若萱為避免上開 業務侵占犯行遭許文建發覺，明知禾野餐廳聘請之陳意淩等 五位外場人員於九十七年十二月間，每人僅支領薪資一千一 百元，竟基於明知不實之事項而填製會計憑證之犯意，於九 十八年一月五日，在禾野餐廳內，將摘要「外場五位，十 二月十五日報到，90005＝45000」、金額「十五萬三千元 」（溢報三萬九千五百元）之不實事項，填載在屬會計帳冊 之現金支出傳票上，足以生損害於許文建對帳目管理之正確 性。 ㈢緣禾野餐廳專用停車場須用電力，許文建遂委由張永漢向臺 灣電力公司申請，並預付一萬七千元之申請費用，惟許文建 事後因故不欲辦理申請電力事宜，張永漢遂於九十八年一月 六日，將上開申請停車場電力預付款項一萬七千元交予江青 峰代收。詎江青峰竟意圖為自己不法之所有，在禾野餐廳內 ，將其所保管而為業務上持有之上開現金一萬七千元，變易 持有為所有，予以侵占入己。 ㈣陳若萱意圖為自己不法之所有，於九十七年一月至同年二月 二十八日間某日，在上址餐廳內，將其所保管而為業務上持 有之許文建所有供禾野餐廳營運用之現金三萬零七百七十一 元，變易持有為所有，予以侵占入己。陳若萱為避免上開業 務侵占犯行遭許文建發覺，明知禾野餐廳僅於九十八年二月 六日向維風糧泉有限公司訂購黃豆露四十八公斤共七千六百 八十元，竟基於明知不實之事項而填製會計憑證之犯意，於 侵占上開款項同一日或其後某日，在禾野餐廳內，接續將日 期「九十八年一月十日」、「九十八年二月八日」、「九十 八年二月二十八日」，會計科目「食材進貨」、「醬料進貨 」、「食材進貨」，摘要「黃豆露四箱，ＡＴＭ轉帳十七 元」、「黃豆露二箱」、「黃豆露四箱，ＡＴＭ匯費十七」 ，金額「一萬五千三百七十七元」、「七千六百九十七元」 、「一萬五千三百七十七元」之不實事項，填載在屬會計帳 冊之現金支出傳票上，足以生損害於許文建對帳目管理之正 確性。 ㈤江青峰竟意圖為自己不法之所有，明知僅需支付室內設計師 吳如秀、劉鳴鏘紅包費用共七萬二千元（每人三萬六千元） ，竟於九十八年一月二十三日，在禾野餐廳內，向不知情之 陳若萱訛稱：需支付室內設計師吳如琇、劉鳴鏘紅包費用共 十七萬六千元云云，致陳若萱陷於錯誤，將許文建所有之十 七萬六千元交予江青峰。江青峰事後僅將其中七萬二千元支 付予吳如秀、劉鳴鏘，而詐得十萬四千元。 ㈥陳若萱意圖為自己不法之所有，於九十七年二月至同年三月 十四日間某日，在上址餐廳內，將其所保管而為業務上持有 之許文建所有供禾野餐廳營運用之現金六千元，變易持有為 所有，予以侵占入己。陳若萱為避免上開業務侵占犯行遭許 文建發覺，明知禾野餐廳並未支出廚房瓦斯管改動費用，竟 基於明知不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊之犯意，於 侵占上開款項同一日或其後某日，在禾野餐廳內，將日期「 九十八年三月十四日」，會計科目「雜項開支」，摘要「廚 房－瓦斯管改動」，金額「六千元」之不實事項，填載在屬 會計帳冊之現金支出傳票上，足以生損害於許文建對帳目管 理之正確性。 二、嗣因許文建於江青峰、陳若萱離職後，清查禾野餐廳帳目， 發現帳目多所不符，而提出告訴。 三、案經許文建訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、程序方面： ㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。立法理由係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅 迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此 例外之規定。是故，此項證據原則上具有證據能力，主張無 證據能力之一方當事人須就「顯有不可信之情況」負舉證責 任，必其舉證足以證明「顯有不可信之情況」，此項證據始 例外不具證據能力（最高法院九十八年度台上字第四○四六 號判決意旨參照）。查本案證人李奇勳、吳詩涵、吳如琇於 檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文附卷可稽，且 被告江青峰、陳若萱二人及渠等辯護復未舉證證明上開證述 有何顯不可信之情況，揆證前揭判決意旨，證人李奇勳、吳 詩涵、吳如琇於偵查中之證言自均具有證據能力。 ㈡按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。查維風糧泉有 限公司九十七年十一月二十一日、九十八年二月六日銷貨單 影本各一張（參見他字卷㈠第八頁），均係從事業務之人於 業務上所製作之紀錄文書或證明文書，與其責任、信譽攸關 ，若有錯誤、虛偽，該從事業務之人可能因此擔負刑事及行 政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正 確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開 規定，自得為證據，併予敘明。 ㈢按文書證據因其呈現之型態及待證事實之不同而異其性質， 倘係以文書本身物理之存在作為證據者，性質上與一般物證 無異，不生傳聞排除法則問題，反之，如係以文書記載之內 容作為待證事實之證據者，始屬被告以外之人審判外之陳述 。本案被告陳若宣所虛偽登載之上開現金出支出傳票五張、 支出證明單（參見他字卷㈠第七、二○、二七、八五頁）， 均係被告陳若萱遭訴違反商業會計法行為之客體，本院以上 開文書本身之存在作為證據，自無須就是否符合傳聞法則之 例外，及其有無證據能力予以說明，併予敘明。 二、訊據被告江青峰固坦承有收取犯罪事實欄㈢所示之停車場 電力預付款一萬七千元，及以給付室內設計師紅包名義溢領 犯罪事欄㈤所示之十萬四千元，惟矢口否認有何業務侵占 及詐欺犯行，辯稱：伊與告訴人許文建常上酒店消費，上開 款項均是依告訴人指示用來填補酒帳云云。訊據被告陳若萱 固坦承如犯罪事實欄㈠、㈡、㈣、㈥所示之現金支出傳票 或支出證明單上項目均屬不實，惟矢口否認有何業務侵占犯 行，辯稱：告訴人常找被告江青峰去酒店喝酒，有時被告江 青峰會打電話叫伊送錢過去，且告訴伊不可以跟告訴人的太 太說，不要害他們吵架，伊後來問告訴人酒帳怎麼算，告訴 人說找個名目把它沖掉，伊才浮報上開金額云云。然查： ㈠被告江青峰於九十八年八月二十四日於偵查中辯稱：「（檢 察官問：你們有浮報嗎？）沒有。」（參見他字卷㈠第四八 頁），復於同年十一月六日偵查時對犯罪事實欄㈢部分辯 稱：「（檢察官問：《提示收據》對這件事有無印象？）有 這件事，這是伊簽收的，這件事好像有跟許文建協調過。」 、「（檢察官問：協調什麼？）（沈默）」（參見他字卷㈠ 第六七頁）；另被告陳若萱於同年八月二十四日於偵查中辯 稱：「（檢察官問：你們有浮報嗎？）沒有。」（參見他字 卷㈠第四八頁），復於同年十一月六日偵查時對犯罪事實欄 ㈥部分辯稱：「（《提示傳票》意見？）伊沒有印象」。 惟被告江青峰卻於同年十二月四日突然改稱：當時伊與告訴 人出去喝酒的頻率非常高，李奇勳可以證明伊與告訴人去酒 店喝酒，當時告訴人要帶小姐出去，是伊身上先出錢代墊云 云（參見他字卷㈡第十五頁），被告陳若萱亦於同日開始改 稱：告訴人會找伊先生去酒店喝酒，伊不知道帳要如何掛， 所以才如此浮報云云（參見他字卷㈡第十八頁）。觀諸被告 二人之答辯軌跡，被告二人原先否認有任何浮報之事，且對 無法解釋部分不是以沈默帶過，就是答以沒有印象，然被告 二人卻於九十八年十二月四日偵查時，同時改以「為填補告 訴人酒帳」之辯詞，惟若係為填補告訴人酒帳而做假帳或浮 報、溢領、收取款項未入帳，此種違反常態之事，怎會沒有 印象？是被告二人辯詞前後不一，且於同一日突然記起「所 有的浮報及未交回款項都是為了填補告訴人酒帳」云云，顯 非無疑。 ㈡被告二人雖辯稱：所有的浮報、溢領或收取款項未入帳都是 為了填補告訴人酒帳云云，然告訴人於本院審理時以證人身 分證稱：伊從偵查中就有說過伊並沒有同意用來沖銷酒帳， 且從所有提出的現金支出傳票中，沒有任何一張傳票是經過 伊簽名確認的，伊在被告二人離開禾野餐廳後，伊才從這些 支出現金傳票去向廠商查詢，查看廠商是否有像傳票上記載 出貨，或收到這些款項，清查後，實際狀況與傳票記載不符 等語（參見本院卷第四七頁背面），且證人吳詩涵即禾野餐 廳員工就犯罪事實欄㈡部分於偵查中證稱：聖誕節那天叫 伊報到，到月底要付二千元給伊做薪資，後來因為要做制服 所以扣掉一千元，伊實領只有一千元，伊沒有領到九千元等 語（參見他字卷㈡第十七頁），證人吳如琇就犯罪事實欄 ㈠、㈤部分於偵查中證稱：伊是現場監工設計師，伊沒有拿 到所謂的十一月份車馬費、飯店住宿費等語（參見他字卷㈡ 第六二頁），又證稱：設計師紅包伊有收到，但金額是三萬 六千元，劉鳴鏘也是三萬六千元等語（參見他字卷㈡第六三 頁），又有維風糧泉有限公司九十七年十一月二十一日、九 十八年二月六日銷貨單影本各一張（參見他字卷第八頁）、 被告江青峰書寫之收到申請電力退款一萬七千元收據（參見 他字卷㈠第五四頁）、現金出支出傳票五張、支出證明單一 張（參見他字卷㈠第七、二○、二七、八五頁）附卷可憑， 堪信被告二人確各有犯罪事實欄所示之做假帳、浮報、溢領 、收取款項未入帳等行為，是檢察官對被告二人前揭犯行， 已善盡舉證責任，被告二人為「所有的浮報、溢領或收取款 項未入帳都是為了填補告訴人酒帳」之此一變態抗辯，即應 由被告二人就填補告訴人何時、地酒帳及告訴人同意沖銷酒 帳等積極事項加以說明及舉證，否則若任由被告二人以此種 未具體、明確舉證說明各筆資金之調度、運用之抗辯成立， 豈非表示公司員工可以浮報、溢領、收取款項不入帳並任意 作帳，事後再空言以老闆指示作假帳云云加以抗辯，即可推 卸業務侵占、詐欺、違反商業會計法之責，則會計查核制度 將形同虛設、盪然無存，是被告二人僅空言抗辯有得告訴人 口頭指示云云，未能具體說明上開金額係填補告訴人何時、 地之酒帳，或提出相關酒店收據、發票，或提出得告訴人指 示之證明，以供本院查核，實無足採。 ㈢被告二人又辯稱：告訴人為避免其太太知悉去酒店一事，才 要被告陳若萱作假帳云云。然告訴人於本院審理時以證人身 分證稱：伊和被告江青峰是偶爾去酒店，有時去也有其他的 朋友，也不是每次都由他來付酒帳，以伊經商二十餘年，跟 社交圈的人去酒店是尋常的事情，伊太太對這樣的事情也是 有認知的，當然太太不喜歡先生去喝酒，但她是了解的，伊 並不是像他們講的那樣怕太太知道，才叫他們做假帳，且禾 野餐廳是伊個人獨資，沒有其他股東，伊也不需要去隱瞞什 麼等語（參見本院卷第四八頁背面）。本院權衡雙方說詞， 以禾野餐廳係告訴人獨資經營而言，如要支付酒帳，告訴人 自行交待被告陳若萱支應即可，實無必要指示被告陳若萱作 假帳，亦無庸被告江青峰將收回款項不經入帳即去給付酒帳 ，更無須被告江青峰以詐騙方式向被告陳若萱溢領款項去支 付酒帳。況若以證人吳毓蓉即禾野餐廳員工於本院審理時證 稱：告訴人與被告江青峰二人時常外出去酒店應酬，一個星 期去三、四次以上云云（參見本院卷四三頁），惟以此頻率 ，幾近二天一次上酒店，告訴人如懼內不欲其太太知情，亦 不致如此頻繁上酒店，堪認告訴人無對其太太隱瞞上酒店之 必要；且以此種頻率，也不是僅以犯罪事實欄所示六次所示 作假帳或不入帳、溢領款項之方式，即可隱瞞得住告訴人太 太，是被告二人辯稱係告訴人指示被告陳若萱作四次假帳及 指示被告江青峰溢領、將收取款項不入帳云云，如為隱瞞告 訴人太太，實無助益。又若告訴人口頭指示被告陳若萱作假 帳，此一非常規之事，被告陳若萱怎會不請告訴人在作假帳 部分簽名確認以求自保？且被告江青峰若將犯罪事實欄㈢ 、㈤所示之現金拿去付告訴人酒帳，亦應拿取相關收據或發 票予告訴人，以釐清責任，惟被告江青峰迄今未能提出相關 證明以實其說，更見被告二人所辯有違常情，要難採信。 ㈣證人李奇勳於偵查中證稱：伊跟他們都是去酒店，告訴人有 時也會來店裏，伊進去在場，進去三、四個小時，伊遇到有 一次告訴人帶小姐出場，就是告訴人與被告江青峰常出去， 二、三天一次，伊去的那幾次都是被告江青峰支付的，至於 回來後是不是用公司帳去付伊不知道，有無開發票伊不知道 等語（參見他字卷㈡第十五頁），則證人李奇勳前揭證詞僅 能證明告訴人曾與被告江青峰一同前往酒店消費，至於酒帳 最終應由何人支付？告訴人是否指示被告二人以禾野餐廳經 費支應酒帳並製作假帳等情？證人李奇勳並不知悉，要難為 被告二人有利之認定。而證人吳毓蓉雖於本院審理時證稱： 伊曾與被告陳若萱晚上十二點多到崇德路的九龍理容ＫＴＶ ，文心路的阿房宮去送過錢，伊不記得送的日期，二次都是 送一萬多元，告訴人與被告江青峰常常外出去酒店應酬，一 個星期去三、四次以上，曾經有一次伊在辦公室打資料，他 們前一天晚上有去酒店，那一筆酒帳蠻大的，是四萬元，伊 有聽到被告陳若萱問告訴人這筆帳怎麼辦，告訴人說找個名 目把它沖掉，因為外面的會計也都是這樣做，被告陳若萱有 問這樣妥當嗎，告訴人說沒關係先這樣做，有問題他再處理 ，伊聽過被告陳若萱跟告訴人談酒帳沖銷的事情二、三次云 云（參見本院卷第四二頁背面至四三頁背面），然證人吳毓 容又證稱：伊剛才提到告訴人說把帳沖掉是九十八年三、四 月的事，伊聽到的二、三次都是九十八年三、四月的事，金 額有一次是四萬元，其他二次是二萬多云云（參見本院卷第 四四頁及其背面），本院觀諸遭檢察官起訴認定有犯罪嫌疑 之相關收據、現金出支出傳票及支出證明單，其上時間大都 是在九十七年十一月至九十八年一月間，僅有犯罪事實欄 ㈥所示之現金支出傳票係記載九十八年三月十四日，惟該次 金額亦僅六千元，而被告陳若萱於本院審理時亦自承：伊現 金支出傳票沒有馬上做，隔二、三天做一次，有空的時候再 做等語（參見本院卷第七三頁），是證人吳毓容前揭所述告 訴人指示被告陳若萱做假帳之時間、金額，要與卷內遭起訴 部分現金支出傳票、支出證明單之時間、金額不符，自難以 此而認告訴人曾指示被告江青峰、被告陳若萱將犯罪事實欄 所示金額抵銷酒帳。 ㈤被告江青峰於偵查中辯稱：當時告訴人要帶小姐出去，是伊 身上先出錢代墊的云云（參見他字卷㈡第十五頁），然被告 陳若萱卻於本院審理時辯稱：被告江青峰身上沒有錢，他怎 麼墊錢，他身上也沒有信用卡，如果沒有事先拿錢，就可能 會是伊送錢到酒店的現場云云（參見本院卷第七○頁背面） ，則被告江青峰稱曾自行代墊出錢，即與被告陳若萱所述不 相符合；且被告陳若萱於本院審理時供稱：被告江青峰於九 十八年一月二十三日包給設計師的紅包，實際上是七萬二千 元，不是十七萬六千元，這件是伊不知道等語（參見本院卷 第七一頁），則被告江青峰若是要領錢去付告訴人酒帳，大 可向被告陳若萱明說，蓋被告陳若萱亦是知悉告訴人上酒店 之人，為何還要隱暪此事，反而向被告陳若萱訛稱包給室內 設計師的紅包要十七萬六千元云云，更徵被告江青峰辯稱款 項均用以支付告訴人酒帳云云不實。又被告陳若萱於偵查中 曾供稱：伊承認浮報部分有業務登載不實，登載不實部分的 錢應該是在伊這裏等語（參見他字卷㈡第六二、六三頁）， 惟若被告陳若萱浮報金額係為了填補告訴人酒帳，怎還會保 管在其那裏，益徵被告陳若萱所述亦相矛盾，實難以被告二 人空言稱將上開款項繳付告訴人酒帳云云，即認被告二人主 觀上無不法所有意圖。 ㈥綜上，犯罪事實欄所示金額確實分係被告二人浮報、溢領或 收取款項未繳回，而被告二人對上開金額去向均交待不清， 僅空言「為了填補告訴人酒帳」云云，卻未提出相關酒店收 據、發票，以實其說，且證人李奇勳、吳毓蓉前揭證詞亦不 足為被告二人有利之認定，自難採信被告二人前揭抗辯，堪 認被告江青峰確有業務侵占、詐欺犯行，而被告陳若萱確有 業務侵占及違反商業會計法犯行。 三、論罪科刑： ㈠按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，查告 訴人聘用被告江青峰為禾野餐廳經理，負責餐廳之管理，被 告陳若萱為禾野餐廳副理，負責帳務之登載及管理，均為從 事業務之人；又被告江青峰持有張永漢退還之禾野餐廳停車 場電力預付款，及被告陳若萱持有告訴人所有用以籌備開設 禾野餐廳之現金及供禾野餐廳營運用之現金，均為基於業務 上之關係而持有之他人之物，竟變易持有為所有，故被告江 青峰於犯罪事實欄㈢，被告陳若萱於犯罪事實欄㈠、㈡ 、㈣、㈥前半部之所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項 業務侵占罪。 ㈡按商業會計憑證分為原始憑證及記帳憑證二類，原始憑證計 有外來憑證、對外憑證、內部憑證三類，記帳憑證有收入憑 證，支出憑證、轉帳憑證三類，商業會計法第十五、十六、 十七條分別定有明文。又按會計憑證，依其記載之內容及其 製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦 會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為 不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法 第七十一條第一款之罪，本罪乃刑法第二百十五條業務上文 書登載不實罪之特別規定，自應優先適用（最高法院九十二 年台上字第三六七七號判例意旨參照）。查被告陳若萱為禾 野餐廳副理，負責帳務之登載及管理，明知禾野餐廳並未支 出如犯罪事實欄㈠、㈡、㈣、㈥所示金額，竟在屬帳冊之 支出證明單及屬會計憑證之現金支出傳票，記入、填製上開 不實事項，核其此部分所為，分係犯商業會計法第七十一條 第一款以明知為不實事項，而記入帳冊、填製會計憑證罪。 被告陳若萱雖同時為從事業務之人，將明知不實之事項登載 於業務上作成之商業會計憑證、帳冊上，所為雖另涉犯刑法 第二百十五條之業務上文書不實登載之罪，然揆諸前開判決 意旨之說明及依特別法優於普通法之原則，自應僅論以商業 會計法第七十一條第一款之罪。起訴書認此部分應論以刑法 第二百十五條業務上文書登載不實罪，有所未洽，惟其基本 事實同一，本院自得變更起訴之法條，併予敘明。 ㈢按刑法第三百三十九條第一項規定，意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺 罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有 者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉所有過程中，縱 令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為所 有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易 持有為所有之情形，即論以侵占罪（最高法院九十七年度台 上字第二二二七號判決意旨參照）。查被告江青峰於偵查中 供稱：十七萬六千元是伊自己決定要報這個數字，由被告陳 若萱寫，被告陳若萱不知道，是伊自己決定各包三萬六千元 等語（參見他字卷㈡第六二頁），是被告江青峰係施用詐術 ，使陳若萱誤以為要包十七萬六千元之紅包給設計師而交付 金錢予被告江青峰，故核被告江青峰於犯罪事實欄㈤之所 為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。 ㈣按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院八十六年台上字第三二 九五號判例意旨參照）。被告陳若萱為掩飾犯罪事實欄㈣ 所示之業務侵占犯行，而填製三張現金支出傳票，係利用同 一機會，於密接之時、地下所為，又侵害同一法益，此部分 應論以接續犯。 ㈤被告陳若萱就犯罪事實欄㈠、㈡、㈣、㈥所示犯行，均係 基於一個業務侵占之目的，啟動本案一連串之業務侵占及明 知為不實事項，而記入帳冊、填製會計憑證罪，其發生經過 均有部分犯罪行為重合連結，依一般社會經驗認知，其明知 為不實事項，而記入帳冊、填製會計憑證之犯罪行為目的在 掩飾業務侵占犯行，應認係一犯罪行為，法律上亦應以一行 為評價處罰，較為適當，故被告陳若萱就犯罪事實欄㈠、 ㈡、㈣、㈥所示之業務侵占及明知為不實事項，而記入帳冊 、填製會計憑證罪，均為想像競合犯，各應從一重論以業務 侵占罪。 ㈥按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或 社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實 行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律 上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類 型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上 ，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主 觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平 原則，加以判斷（最高法院九十七年度臺上字第八七三號、 九十七年度臺上字第一○八○號、九十七年度臺上字第一四 ○○號判決要旨參照）。依上揭說明，刑法第三百三十六條 第二項之業務侵占罪立法者在預定之構成要件類型上，並無 反覆實施始能成立該罪，已難為業務侵占罪係屬集合犯之認 定；且本件被告陳若萱如犯罪事實欄㈠、㈡、㈣、㈥所示 之歷次業務侵占犯行，皆係在其各次持有現金後，始進而分 別為該次之業務侵占行為，主觀上自難認係出於一次決意； 又上述各次業務侵占犯行，實施時間亦非密接，亦難認係接 續犯；況其多次業務侵占之行為，依一般社會通念，亦認應 為數罪之評價，始符刑罰公平原則。是被告陳若萱如犯罪事 實欄㈠、㈡、㈣、㈥所示之四次業務侵占犯行，被告江青 峰如犯罪事實欄㈢、㈤所示之業務侵占、詐欺取財犯行， 犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。 ㈦被告江青峰、陳若萱前因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺 中分院以九十六年度上訴字第二○五三號判決各處以有期徒 刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，均減為有期 徒刑一月又十五日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確 定，均於民國九十六年十月十六日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告二人前受有期徒刑執行 完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 依刑法第四十七條第一項規定各加重其刑。 ㈧爰審酌被告二人受僱於告訴人，竟不思盡渠等本份工作，以 上述方式分別詐取、業務侵占告訴人金錢，被告陳若萱並製 作不實帳冊、會計憑證，致告訴人受有財產上損害，並損害 於告訴人對帳目管理之正確性，被告二人又未能與告訴人達 成和解，賠償告訴人所受損失，暨渠等智識、素行、犯罪動 機、目的、手段，所業務侵占或詐欺款項數額及次數，犯後 空言否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並分別合併定渠等應執行之刑，以示懲儆。公訴人雖具體請 求對被告江青峰判處有期徒刑三年，對被告陳若萱判處有期 徒刑三年二月，惟參諸被告二人前揭犯罪情節及前開量刑之 一切情狀，且就被告江青峰如理由欄貳公訴意旨所示之詐欺 犯嫌認定為無罪，亦與公訴人具體求刑之基礎不同，本院認 對被告二人各量處如主文所示之刑及應執行之刑，均已足懲 儆，檢察官上開具體求刑尚嫌過重，併予敘明。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨略以：於九十八年二月十二日，被告江青峰施用詐 術，浮報禾野餐廳之費用，訂作私人使用之手工西裝及長褲 ，致使告訴人經營之禾野餐廳陷於錯誤支出一萬二千元，因 認被告江青峰尚涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌云 云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一 六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。 三、檢察官認被告江青峰涉有前開犯行，無非係以告訴人於偵查 中之證詞及泰妮時裝國際開發有限公司出貨單影本，為其所 憑之論據。訊據被告江青峰堅詞否認有此部分詐欺犯行，陳 稱：廠商也知道伊製作的西裝是要作為制服，有正式場合伊 才會穿西裝，平常要出入廚房所以才穿平常衣物等語。 四、經查： ㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五 十二年臺上字第一三○○號判例意旨參照）。又按告訴人之 陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為 科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽 採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利 被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證 並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅 以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積 極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其 他合理原因之假設而言（最高法院九十二年度臺上字第五五 八○號判決意旨參照）。告訴人於偵查中指稱：這筆錢是他 們自己做的衣服然後報公帳，說是小姐員工的制服，現金傳 票可以證明，公司制服都是在十二月份作的云云（參見他字 卷㈠第四九頁），又稱：制服就是制服，西裝就是西裝，是 不一樣的東西，這西裝褲是因為被伊抓到，這部分是他個人 的卻來報公司帳，他平常上班都沒有在穿，他都是穿他隨身 家裏的衣服，這套西裝他們沒有附現金傳票云云（參見他字 卷㈡第七九頁），復於本院審理時證稱：伊會發現這部分是 因為公司製作制服的明細，被告沒有做詳細的記載，所以伊 把整個製作制服的請款資料拿去給製作制服的廠商，請他把 交易明細內容傳真給伊，伊才發現被告江青峰把他私人做西 裝的費用灌到制服的明細內，如果伊有同意，被告江青峰可 以把這個明細擺進去，不用把這筆費用灌到全部費用內云云 （參見本院卷第四七頁背面），又證稱：伊不清楚他有做什 麼制服，員工制服部分，就是一件Ｔ恤，後面印有餐廳的lo go，廚師部分有專業的服裝，就伊的認知，被告江青峰並沒 有必要做制服云云（參見本院卷第四八頁），並提出泰妮時 裝國際開發有限公司出貨單影本三紙、九十八年三月十二日 現金支出傳票影本一張、泰妮時裝國際開發有限公司免用統 一發票收據影本一張（參見本院卷第七六至八○頁）為證。 然被告江青峰委由泰妮時裝國際開發有限公司製作之西裝並 非禾野餐廳制服乙節，僅有告訴人片面指認，惟本院參諸告 訴人提出之上開泰妮時裝國際開發有限公司出貨單影本三紙 ，泰妮時裝國際開發有限公司曾為禾野餐廳制作帽子、男制 服、女制服、西裝褲、上衣、套裝、圍裙、頭巾、布料等服 飾，堪認禾野餐廳內員工均有製作制服，連女收銀員都有制 作二套套裝，尚非如告訴人所稱僅以印有餐廳logo之Ｔ恤為 制服；又以經營高檔日式餐廳而言，餐廳經理製作西裝當成 制服，以營造高級感，並非不合情理，而告訴人卻指述被告 江青峰無庸制作制服云云，則其主張所有員工都有制服，獨 有餐廳經理無庸製作制服之說法，即有悖於常情。 ㈡告訴人於本院審理時指稱：伊認為二條西裝褲與餐廳無關， 是被告江青峰個人使月，不應由餐廳支付，所以要求被告江 青峰返還，當時被告江青峰也同意，由這一點來看，表示伊 沒有同意他做西裝、長褲，如果有同意的話，伊在五月二十 日列支付明細時，就不會把這一條列上去云云（參見本院卷 第六六頁背面），惟被告江青峰於本院審理時陳稱：告訴人 說在事後跟伊釐清帳目，支付明細所列的西裝褲二條，告訴 人的意思是說西裝褲每人尺寸不同，且伊也穿過了，就叫伊 吸收，伊就說好，如果告訴人當時認為西裝不應該讓伊製作 的話，應該連同西裝上衣一起吸收，不應只有褲子等語（參 見本院卷第六七頁）。而依被告二人事後與告訴人清算雙方 債權債務關係之「支付明細」記載（參見他字卷㈡第八四頁 ），其上第一點為「江青峰西裝褲二條一千五百元」，表示 被告江青峰願自行負擔二條西裝褲一千五百元，惟該支付明 細中，並無西裝上衣如何處置之記載，如告訴人認西裝上衣 亦非制服，應由被告江青峰自行負擔，怎不列入此支付明細 中？是告訴人前揭指述，顯有矛盾，並無法證明系爭西裝並 非供禾野餐廳制服所用，自難為被告江青峰有罪之認定。 ㈢被告江青峰於偵查中陳稱：是廠商到禾野餐廳來量，並非到 伊家來量，廠商也知道伊製作的西裝是要作為制服，否則他 們不敢開這份證明，有正式場合伊才會穿西裝，平常要出入 廚房所以才穿平常衣物等語（參見他字卷㈡第七九頁），核 與證人吳毓蓉於本院審理時證稱：伊在上班期間，有看過被 告江青峰穿過公司訂做西裝在上班等語（參見本院卷第四五 頁背面）相符，且證人吳毓蓉又證稱：禾野餐廳員工有訂製 制服，被告二人也有做制服，被告江青峰是西裝外套與褲子 ，被告陳若萱是西裝外套與裙子，被告江青峰做過二次制服 ，第一次做出來的成品，被告江青峰太小，所以請做制服的 人來公司等語（參見本院卷第四二頁及其背面），亦核與泰 妮時裝國際開發有限公司出具之確認書記載「茲龍吟家日式 料理（禾野餐廳）開店之初，廚師與外場女性之全體員工均 有至泰妮時裝訂做制服，當時店經理江青峰為負責營運之主 管，亦有另製做主管中山裝式之制服；然因裁製後之上衣與 店經理江青峰身材不合，經協商乃改做一套西裝，單價一萬 五千元，扣除已付的中山裝上衣費用三千元，折合只付西裝 費一萬二千元」之內容相符（參見他字卷㈡第八三頁），足 見系爭西裝並非被告江青峰個人私用，則被告江青峰認系爭 西裝係制服，而將款項列於制服之現金支出傳票中，要難認 其主觀上有不法所有之意圖。 五、綜上所述，本件尚乏積極證據足資證明被告江青峰就此部分 有詐欺之犯行，且未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，揆諸前揭條文及判例意旨，尚難僅 憑推測或擬制之方法，即遽就此部分為被告江青峰有罪之論 斷。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告江青峰有 何公訴人所指此部分之詐欺犯行，被告江青峰此部分犯行既 屬不能證明，依首揭規定，應就此部分諭知被告江青峰無罪 之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、第三 百條、第三百零一條第一項，商業會計法第七十一條第一款，刑 法第十一條前段、第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一 項、第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，刑法 施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 20 日 刑事第十四庭 審判長法 官 林美玲 法 官 許月馨 法 官 黃裕仁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿 逕送上級法院）。 書記官 何惠文 中 華 民 國 100 年 7 月 20 日 附表 ┌──┬───┬───────┬───────────────────┐ │編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │ ├──┼───┼───────┼───────────────────┤ │ 一 │如犯罪│刑法第三百三十│陳若萱意圖為自己不法之所有，而侵占對於│ │ │事實欄│六條第二項業務│業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑玖月│ │ │㈠所│侵占罪。 │。 │ │ │示 │ │ │ ├──┼───┼───────┼───────────────────┤ │ 二 │如犯罪│刑法第三百三十│陳若萱意圖為自己不法之所有，而侵占對於│ │ │事實欄│六條第二項業務│業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑玖月│ │ │㈡所│侵占罪。 │。 │ │ │示 │ │ │ ├──┼───┼───────┼───────────────────┤ │ 三 │如犯罪│刑法第三百三十│江青峰意圖為自己不法之所有，而侵占對於│ │ │事實欄│六條第二項業務│業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑柒月│ │ │㈢所│侵占罪。 │。 │ │ │示 │ │ │ ├──┼───┼───────┼───────────────────┤ │ 四 │如犯罪│刑法第三百三十│陳若萱意圖為自己不法之所有，而侵占對於│ │ │事實欄│六條第二項業務│業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑玖月│ │ │㈣所│侵占罪。 │。 │ │ │示 │ │ │ ├──┼───┼───────┼───────────────────┤ │ 五 │如犯罪│刑法第三百三十│江青峰意圖為自己不法之所有，以詐術使人│ │ │事實欄│九條第一項詐欺│將他人之物交付，累犯，處有期徒刑拾月。│ │ │㈤所│罪。 │ │ │ │示 │ │ │ ├──┼───┼───────┼───────────────────┤ │ 六 │如犯罪│刑法第三百三十│陳若萱意圖為自己不法之所有，而侵占對於│ │ │事實欄│六條第二項業務│業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑柒月│ │ │㈥所│侵占罪。 │。 │ │ │示 │ │ │ └──┴───┴───────┴───────────────────┘