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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度智易字第23號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張鳳美 　　　　　　郭德倫 　　　　　　李品杰 共　　　同 選任辯護人　徐鼎賢律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第 11306號、第11307號），本院判決如下： 主 文 張鳳美共同犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑壹年。扣案如附 表所示之物均沒收。 李品杰共同犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。 郭德倫無罪。 犯罪事實 一、張鳳美前曾於民國97年間，因違反商標法案件，經本院以97 年度中簡字第400 號，判處拘役20日，嗣後經減刑為拘役10 日確定，於97年7 月17日易科罰金執行完畢（此部分不構成 累犯）。張鳳美係址設臺中市○區○○路○○巷○ 號「小拳王 電玩工房」（下稱小拳王一中店）及臺中市○○區○○街○○ ○ 號「小拳王實業社」（下稱小拳王逢甲店）之負責人；李 品杰則為小拳王一中店之員工。其等均明知下列事項： ㈠美商美洲任天堂股份有限公司（下稱「美商任天堂公司」 ）及日商任天堂株式會社（下稱「日商任天堂公司」）所 製造之Wii電視遊樂器主機（下稱「Wii主機」）內，提供 有檢查、認證Wii 主機所讀取之遊戲光碟是否係美商任天 堂公司及日商任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲軟 體之功能，於遊戲光碟放入Wii主機執行之際，須經Wii主 機比對遊戲光碟上是否含有防盜拷碼（copy prevention code），倘若遊戲光碟不含該防盜拷碼，Wii 主機即無法 讀取遊戲光碟之軟體而無法執行，此為著作權人美商任天 堂公司及日商任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入 著作之防盜拷措施，未經美商任天堂公司及日商任天堂公 司合法授權，不得予以破解、破壞或以其他方法規避之， 亦不得提供公眾使用破解、破壞或規避防盜拷措施之設備 、器材、零件、技術或資訊。 ㈡「Wii 」、「Nintendo」、「NINTENDO」、「NintendoDS 」、「DS」之文字圖樣，業由日商任天堂公司向經濟部智 慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權，並指定使用 於電視遊樂器，包括主機、操作器、搖控器、及錄有遊戲 程式之卡匣、磁碟、光碟唯讀記憶體等商品；並均明知上 述商標圖樣之商標權現均在商標權期間內，且使用上述商 標圖樣之商品，在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費 大眾所共知，未得商標權人之同意或授權，不得於同一或 類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知係上開 商品而販賣。 ㈢DS遊戲機轉接卡即R4、R4i 及AceKard 轉接卡透過「DS遊 戲機」掌上型遊樂器（下稱DS遊戲機）執行後，在顯示螢 幕上將出現「NintendoDS」之商標圖樣，足使消費者誤認 該R4轉接卡係日商任天堂公司所生產、發行、銷售。 ㈣「MARIOKART 」、「MARIO KART」、「SUPER MARIO 」與 「MARIO BROS. 」均係日商任天堂公司向經濟部智慧財產 局申請註冊登記，經核准取得商標權，並指定使用於家庭 用電視遊樂器、家庭電視遊樂器用唯讀卡匣、光碟、記憶 卡等商品，且前開商標圖樣之商標權現均在商標權期間內 ；而將瑪莉歐賽車遊戲及新超級瑪莉歐兄弟遊戲分別儲存 於Micro SD記憶卡匣內之0228- 瑪莉歐賽車遊戲選項及04 42 -新超級瑪莉歐兄弟遊戲選項後，將該Micro SD記憶卡 匣與R4轉接卡結合，並置入DS遊戲機，並分別執行前開遊 戲選項後，螢幕上將出現「Nintendo」「SUPER MARIO 」 與「MARIO BROS. 」「MARIOKART 」「MARIO KART」之商 標圖樣，足使消費者誤認前開遊戲卡匣係日商任天堂公司 所生產、發行及銷售。 ㈤瑪莉歐賽車遊戲及新超級瑪莉歐兄弟遊戲分係屬日商任天 堂公司享有著作財產權之電腦遊戲程式著作，非經各該著 作權人之同意或授權，不得擅自以移轉所有權之方法散布 其重製物。 ㈥瑪莉歐賽車遊戲及- 新超級瑪莉歐兄弟遊戲經R4轉接卡透 過DS遊戲機執行後，在電視螢幕或顯示螢幕之影像畫面會 呈現「c2005 Nintendo」、「c2006 Nintendo」等文字， 足以為表徵係日商任天堂公司於西元2005年及西元2006年 所生產商品之用意，經販賣而交付時，足以使購買之顧客 藉由遊戲主機執行時，顯示該盜版遊戲光碟之一切權利均 歸日商任天堂公司所有之權利表示，以偽作真，而行使該 偽造準私文書，均足以生損害於日商任天堂公司。 ㈦日商任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備有偵測插入DS遊 戲機之遊戲卡匣是否存在「追跡圖形」之檢查機制，藉以 判斷是否係日商任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲 卡匣，倘若遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機即不讀 取遊戲卡匣內儲存之遊戲，此為日商任天堂公司所採取有 效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未 經該著作權人即日商任天堂公司之合法授權，不得以破解 、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施 之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾 提供服務；復明知R4卡、R4i 卡、AceKard 卡在未置放Mi cro SD記憶卡之情形下，於插置DS遊戲機後，仍會產生「 追跡圖形」資料，而使DS遊戲機誤以為前揭轉接卡為合法 之DS遊戲卡匣，進而得以進入、執行該轉接卡內之Micro SD記憶卡中所儲存之盜版遊戲軟體，前揭轉接卡確屬著作 權法第80條之2 所定義之規避防盜烤措施之器材，於未經 日商任天堂公司合法授權之情形下，不得提供公眾使用。 二、詎張鳳美及李品杰竟共同基於明知係侵害著作財產權之重製 物而散布、行使偽造準私文書，明知為仿冒商標商品而販賣 ，及另與真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子違反著 作權法第80條之2 規避防盜拷措施之器材，未經合法授權不 得提供公眾使用之規定之單一行為決意聯絡，先於98年10月 21 日 ，向中國東筦綽號「阿龍」之游樂龍，以附表編號1 至24進貨價格欄所示之進貨價格販入後，及向廠商購入正版 Wii 主機後，即自購得之日起至99年1 月6 日止，先將該Wi i 主機交由綽號「阿賢」之男子以俗稱「硬改」或「軟改」 或「硬改兼軟改」方式，改造Wii 主機，並在前揭小拳王一 中店及逢甲店內，以附表編號1 至24所示出售價格欄所示之 價格，出售予不特定人牟利，而以此方式販賣、散布如附表 編號1 至24所示之物，進而侵害日商任天堂公司之商標專用 權；且侵害日商任天堂公司之著作財產權；並提供公眾使用 具有規避防盜拷措施之R4卡、R4i 卡及AceKard 卡；且買家 於購得附表一編號22所示之盜版遊戲記憶卡後，可連結R4轉 接卡，透過DS遊戲機執行後，在電視螢幕或顯示螢幕之影像 畫面將會呈「c2005Nintendo 」、「c2006 Nintendo」等相 關授權文字之準私文書，足以為表徵係日商任天堂公司於西 元2005年及西元2006年所生產商品之用意，均足以生損害於 日商任天堂公司。 三、嗣經告訴人先行指派專人分別於98年10月7 日前往小拳王一 中店購得如附表編號19所示之R4卡1 片及如附表編號22所示 之記憶卡1 片，及於於98年10月5 日前往小拳王逢甲店購得 如附表編號19所示之R4卡1 片及另一空白之記憶卡1 片，確 認小拳王一中店及逢甲店確有前開違法情事，員警即於99年 1 月6 日持本院核發之搜索票，分別前往小拳王逢甲店及小 拳王一中店搜索，當場扣得如附表編號1 至21，及23至26所 示之物（不包括編號19所示告訴人前已購得之R4卡2 片）， 及無法證明係屬仿冒商標商品之Wii 遙控器護套84個。 四、案經美商任天堂公司、日商任天堂公司訴由內政部警政署刑 事警察局保安警察隊第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2 項定有明文 。本案告訴人出具之鑑定報告，雖以鑑定為名，惟並非本院 或檢察官依刑事訴訟法第198 條規定選任鑑定人所為之鑑定 ，然被告張鳳美、郭德倫及李品杰3 人及其等選任辯護人於 本院言詞辯論終結前，就該證據係傳聞部分已明確表示不爭 執其證據能力且未表示異議，從而，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項規定，應視為同意做為證據，而有證據能力；本 判決下列引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（含 書面陳述），經被告3 人之選任辯護人閱卷後，檢察官、被 告3 人及其等選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭 證據資料均有證據能力。 二、本案所查扣之物品係經員警搜索所查扣之物品，而本案之搜 索程序及因搜索所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取 得之證據，自均具有證據能力，末此敘明。 貳、認定犯罪事實部分： 一、按我國自91年1 月1 日正式加入「世界貿易組織」（WTO ） ，依「世界貿易組織協定（WTO Agreement ）」所包含之「 與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）第九條第一項及 「保護文學及藝術著作之伯恩公約（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works ） 」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著 作，應加以保護。本案附表所示之盜版遊樂光碟之電腦程式 著作係日商任天堂公司等著作權人享有著作權之電腦遊戲程 式，分別為外國法人即日商任天堂公司等相關外國法人享有 著作財產權，依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與 貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS ）第9 條第1 項、伯恩 公約第3 條規定，就智慧財產權之保護，每一會員給予其他 會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，日本國、 美國亦為世界貿易組織之會員國，是上開電腦程式著作依我 國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之保護， 合先敘明。 二、訊據被告張鳳美固坦承伊係小拳王一中店及逢甲店之登記及 實際負責人，且告訴代理人所提出之98年10月5 日及98年10 月7 日分別在小拳王逢甲店及小拳王一中店購物之發票，均 係伊公司之發票等情，被告李品杰則坦承：伊係受被告張鳳 美雇用在小拳王一中店負責銷售物品，且告訴代理人所提出 如附表編號22所示內載有盜版遊戲軟體之記憶卡係伊交付等 情，惟被告張鳳美及李品杰均否認涉有前揭犯行，被告張鳳 美辯稱：伊雖然是負責人，也會去店裡，但很少去，該店係 伊出資的，94年間被告郭德倫因觸犯商標法入監執行，伊就 都賣原版的，伊販售的主機都是合法進口，伊很少去公司， 不知道店裡有賣告訴人所購買之R4卡及Micro SD記憶卡等物 云云；被告李品杰則辯稱：告訴人所購得內有遊戲軟體之記 憶卡係伊販賣的，因伊本來是要下載自己玩，但在販售時將 自己的記憶卡拿錯給客人了；伊未曾幫人改機，如客人反應 不能讀取正版光碟，伊就請綽號「阿賢」幫忙處理，如「阿 賢」說該台需收費多少，伊就負責跟客人收取多少費用，伊 不知店裡海報是誰製作及張貼云云。選任辯護人則為被告張 鳳美及被告李品杰辯稱：⑴扣案「Wii 」主機部分，是因美 商Horos Space SDNBHD於98年12月31日向小拳王店訂購，因 該所購主機無法讀取美版遊戲軟體，才將其中部分授權小拳 王電玩工房交由「阿賢」進行處理，由「阿賢」收取改裝處 理費，被告張鳳美及李品杰等不具改裝主機之技術，亦未從 中獲取利益及提供改機服務，僅係應客戶要求交由「阿賢」 來處理；㈡有關「Wii 」改機晶片，以及R4、R4i 、acekar d 轉接卡部分，亦係「阿賢」所有用來處理主機；且改機晶 片及R4、R4i 、acekard 市面上均可輕易購得，故尚難僅以 於被告張鳳美店內扣得前揭晶片及轉接卡，即認被告張鳳美 及李品杰等有違反著作權法之嫌疑；㈢扣案「Wii 」及DS主 機週邊商品部分，係被告張鳳美透過網路向中國大陸東莞綽 號「阿龍」所購買，無法辨認是否係屬仿冒；再查扣之廣告 文宣中所載10,950元，係包含Wii 主機6,950 元、Resort等 配件及「阿賢」之修改處理費用，其中修改處理費用均係由 「阿賢」收取，被告張鳳美及被告李品杰無利可圖；㈣又如 附表編號4 、5 、6 、7 、9 、10、11、13所示之商品，均 僅外包裝印有相同或近似於任天堂公司註冊之「Wii 」商標 ，並未註明係任天堂公司生產或授權生產，且商品本身亦未 標示該等相同或近似商標，此與任天堂公司自行或授權他人 生產者，均會於外包裝及商品上為Wii 商標之標示，且註明 係任天堂公司生產或授權生產者，顯有差異。足認上述Wii 之週邊商品外包裝上印有相同或近似Wii 字樣，其意應僅在 表明該等商品僅適用於Wii 遊戲機種，並非在表彰該等商品 之來源或出處之意。尚難認被告於主觀上有將Wii 做為商標 使用之意，於客觀上亦無使消費者將Wii 做為識別商品商標 之行為，尚不該當於商標法第82條之犯罪構成要件；又如附 表編號15、16、18所示仿冒DS週邊商品，亦均僅外包裝印有 相同或近似於任天堂公司註冊之「DS」或「Nintendo」商標 ，並未註明係任天堂公司生產或授權生產，且商品本身亦未 標示該等相同或近似商標；又附表編號2 、3 、12所示之商 品，均係被告張鳳美經由淘寶網向中國東筦綽號「阿龍」之 游樂龍所購，被告張鳳美及被告李品杰亦均不知為仿冒品， 且就鑑定人之鑑定結果，亦知查扣物品與真品間之差異點極 為細微，尚非被告張鳳美及李品杰所能辨識；況任天堂公司 在中國授權製造，是否可能係該工廠流出，尚非全無疑義； 尚無法證明被告張鳳美及被告李品杰確實知悉前開物品係屬 仿冒商標商品等語。 三、經查，上揭犯罪事實，業據告訴代理人於偵訊及本院審理時 ，就告訴人於98年10月5 日在小拳王逢甲店所購入商品、及 於98年10月7 日在小拳王一中店所購入商品，及於99年1 月 6 日於小拳王逢甲店及一中店所查扣之物品，鑑定勘驗翔實 ，鑑定人即告訴代理人徐宏昇律師各次鑑定如下： ㈠告訴代理人針對告訴人於98年10月5 日前往小拳王逢甲店所 購得之R4轉接卡及Micro SD記憶卡進行讀取勘驗並製成鑑定 意見書，該鑑定意見書之內容摘要如下： ⑴該Micro SD記憶卡內無任何儲存之資料。 ⑵於小拳王逢甲店所購得R4轉接卡之外型、尺寸均與正版DS 遊戲卡匣相同，並設置一Micro SD記憶卡插槽；該R4轉接 卡另配備與DS遊戲卡匣相同數項、位置及尺寸之金屬接點 ，以供任天堂DS遊戲機進入該R4轉接卡內之Micro SD記憶 卡所存放之軟體著作。 ⑶該R4轉接卡本身並未儲存任何遊戲軟體，卡匣上及外包裝 盒並未完整標示遊戲名稱、著作權人、發行年份等權利管 理資訊，與正版遊戲卡匣前開特徵顯然不同；且該Micro SD記憶卡儲存3 種遊戲軟體，與正版DS遊戲卡匣僅儲存單 一遊戲軟體，也不相同。 有該鑑定意見書1 份暨所附附圖、經濟部智慧財產局商標資 料檢索服務、執行畫面照片在卷可稽（見保二㈠⑴警專字第 0990011796號卷第46頁至第56頁） ㈡告訴代理人於偵訊時，就於99年1 月6 日員警至小拳王逢甲 店所查扣之任天堂Wii 主機、Wii 周邊商品、任天堂DS遊戲 機轉接卡及仿冒DS遊戲機周邊商品鑑定，鑑定意見書之內容 摘要如下： ⑴Wii 遊戲機外包裝盒上貼有「Wiikey+ 軟」或「Sunkey+ 軟」之貼紙，將該些遊戲主機外殼打開，取出其光碟機， 可見其光碟機下方之主機板上裝置有非任天堂公司所產製 之晶片組，此即為業界稱為「Wiikey」或「Sunkey」之改 機晶片。 ⑵查扣之Wii 主機內已置入得以破解、破壞或規避防盜烤措 施之「改機晶片」。致改裝後之Wii 遊戲機無法正確檢查 、認證遊戲軟體光碟內之數據訊息，並得以讀取盜版遊戲 光碟。 ⑶本件扣押之Wii 手把、轉接頭、手把遙控器充電器、FIT 充電器、網路卡、方向盤4 個、色差端子2 盒、手腕帶光 槍套件等，均係使用於Wii 遊樂器，與之具有不可分之關 係；且上開周邊商品乃註冊商標之指定商品，或為指定商 品之近似商品。然該等週邊商品並未得任天堂公司授權， 卻使用與任天堂公司上開「Nintendo」、「Wii 」註冊商 標相同或近似之商標，如：「WU」標示，該等商品皆未得 任天堂公司授權，皆為仿冒品，並分述如下： ①查扣之黑色Wii 遙控器，與正品本身外包裝皆固定並完 整包覆於硬厚紙盒中不同，且該查扣遙控器產品表層覆 以塑膠膜，亦顯與正品不同；再詳查該把手原件，其電 路版、塑膠外殼等零件分屬不同公司製造，且其中含有 試製品；與真品零件應為同一公司所生產，且不會使用 試製品完全不同。 ②查扣之白色Wii 遙控器：該遙控器外觀刑制與真品相同 ，但並未收容於包裝盒中，且受查扣人無法提供合法進 貨之憑證。 ③查扣之轉接頭（wireless converter）、手把遙控器充 電器、Wii FIT 充電器、Wii網路卡、Wii傳統遙控器、 方向盤、色差端子、遙控器用手把及光槍套件，均係使 用近似於任天堂公司註冊商標Wii 之「WU」商標，且未 標示經過任天堂公司授權生產，顯然是未經任天堂公司 同意，使用近似於「Wii」商標之仿冒品。 ④查扣之手腕帶，其調整扣環上出現真品所無之段差，且 無真品應具備圓形之凹陷。該等手腕帶所附之調整扣環 上標示「Wii 」註冊商標，並未得到任天堂公司授權， 為仿冒品。 ⑤查扣之Wii 遙控器護套因特徵數量不足以辨認，無法判 斷為未經商標權人授權之仿冒品。 ⑷本件扣押之任天堂DS轉接卡包括R4、R4i 及AceKard 等3 種轉接卡之外型、尺寸均與正版DS遊戲卡匣相同，並設置 一Micro SD記憶卡插槽，另配與與DS遊戲卡匣相同數量、 位置及尺寸之金屬接點，以供任天堂DS遊戲機進入該R4、 R4i 及AceKard 轉接卡內之Micro SD記憶卡所存放之軟體 著作。 ⑸查扣之R4、R4i 及AceKard 轉接卡本身並無儲存任何遊戲 軟體，卡匣上及外包裝盒並未完整標示遊戲名稱、著作權 人、發行年份等權利管理資訊。與正版DS遊戲卡匣係儲存 單一遊戲軟體，且卡匣上及外包裝盒完整標示遊戲名稱、 著作權人、發行年份等權利管理資訊，完全不同。 ⑹查扣仿冒任天堂DS遊戲機專用變壓器部分，並未標示係由 任天堂公司製造或授權製造；顯然並非經過任天堂公司授 權使用該公司之註冊商標；但其外包裝盒正面、背面及側 面分別標示與任天堂公司註冊商標「NintendoDS」相同之 商標，或與該商標近似之「DS」商標。 ⑺查扣仿冒任天堂DS遊戲機保護套（果凍套）部分，該產品 並未標示由任天堂公司製造或授權製造，顯然並非經過任 天堂公司授權使用任天堂公司之註冊商標；但其外包裝盒 正面、背面分別標示與任天堂公司註冊商標「Nintendo」 、「NintendoDS 」相同之商標。 有該鑑定意見書1 份暨所附附圖、經濟部智慧財產局商標資 料檢索服務、執行畫面照片在卷可稽（見保二㈠⑴警專字第 0990011796號卷第57頁至第96頁）。 ㈢告訴代理人針對告訴人於98年10月7 日前往小拳王一中店所 購得之R4轉接卡及SD記憶卡進行讀取勘驗並製成鑑定意見書 ，該鑑定意見書之內容摘要如下： ⑴發現該記憶卡已預先儲存R4轉接卡之驅動程式及3 種DS遊 戲軟體檔案（包括著作權法人均為Nintendo Co.,Ltd之02 28- 瑪莉歐賽車、0442 -新超級瑪莉歐兄弟，及著作權人 為Namco Bandai Games Inc. 之太鼓達人【就太鼓達人部 分並未提起告訴】。 ⑵與任天堂DS遊戲機相容的正版遊戲軟體均會存放於專屬的 DS遊戲卡匣內，每個卡匣僅收容一個遊戲，並在卡匣上及 外包裝盒上完整標示遊戲名稱、著作權人、發行年份等權 利管理資訊；而於小拳王一中店所購得R4轉接卡之外型、 尺寸均與正版DS遊戲卡匣相同，並設置一Micro SD記憶卡 插槽；該R4轉接卡另配備與DS遊戲卡匣相同數項、位置及 尺寸之金屬接點，以供任天堂DS 遊 戲機進入該R4轉接卡 內之Micro SD記憶卡所存放之軟體著作。 ⑶該R4轉接卡本身並未儲存任何遊戲軟體，卡匣上及外包裝 盒並未完整標示遊戲名稱、著作權人、發行年份等權利管 理資訊，與正版遊戲卡匣前開特徵顯然不同；且該Micro SD記憶卡儲存3 種遊戲軟體，與正版DS遊戲卡匣僅儲存單 一遊戲軟體，也不相同。 ⑷該R4轉接卡與該記憶卡結合後，置入任天堂DS遊戲機，可 在該遊戲機上執行該3 種遊戲軟體；其中所儲存之遊戲軟 體顯未經過遊戲著作權人授權重製，為盜版軟體。 ⑸將該Micro SD記憶卡插入R4轉接卡，再將R4轉接卡置入任 天堂DS遊戲機。經執行該記憶卡內之DS遊戲軟體後，會產 生影音資訊，並配合遊戲者之操作產生遊戲內容。也會以 影音方式產生遊戲名稱、提供者、遊戲內容等資訊。其執 行後產生之畫面及音響，與任天堂公司及其他遊戲軟體廠 商有著作權之遊戲軟體內容相同。 ⑹且執行0228- 瑪莉歐賽車遊戲選項後，螢幕上顯示「Nint endo」註冊商標，執行該遊戲選項後，螢幕上顯示「c200 5Nintendo 」字樣及「MARIOKAR T」與「MARIO KART」註 冊商標及相同遊戲畫面；另執行0442 -新超級瑪莉歐兄弟 選項後，螢幕上顯示「Nintendo」註冊商標，執行該遊戲 選項後，螢幕上顯示「c2006Nintendo 」字樣及「SUPER MARIO 」與「MARIO BROS.,」註冊商標，且會有相同之遊 戲畫面。 有該鑑定意見書1 份暨所附附圖、經濟部智慧財產局商標資 料檢索服務、執行畫面照片在卷可稽（見中分刑字第11782 號警卷第38頁至第63頁）； ㈣告訴代理人於偵訊時，就員警於99年1 月6 日至小拳王一中 店所查扣之任天堂Wii 主機、Wii 周邊商品、任天堂DS遊戲 機轉接卡及仿冒DS遊戲機周邊商品鑑定，鑑定意見書之內容 摘要如下： ⑴查扣之Wii 遊戲主機經過改造，提供正版Wii 遊戲機所無 之「the homebrew channel」等兩種遊戲頻道，將盜版遊 戲光碟置入該Wii 遊戲主機後，選擇該「the homebrew channel 」遊戲頻道，該遊戲機即會進入該盜版遊戲光碟 內之遊戲程式，亦即該Wii 遊戲主機已置入改機軟體，進 行軟改。 ⑵如在Wii 主機內置入如扣案之39片改機晶片，將得以破解 、破壞或歸易防盜拷措施，使Wii 主機之控制晶片誤以為 使用者所置入之遊戲光碟均含有防盜拷碼，且區碼正確。 ⑶查扣之黑色Wii 遙控器，與正品本身外包裝皆固定並完整 包覆於硬厚紙盒中不同，且該查扣遙控器產品表層覆以塑 膠膜，亦顯與正品不同；再詳查該把手原件，其電路版、 塑膠外殼等零件分屬不同公司製造，且其中含有試製品； 與真品零件應為同一公司所生產，且不會使用試製品完全 不同。 ⑷扣押之仿冒任天堂DS變壓器共15個，其中14個DS變壓器僅 以透明塑膠袋包裝，其外並未標示任何製造廠商或授權廠 商，商品來源不明；另一DS變壓器上螺釘為十字型，與正 版DS變壓器上螺釘為特殊六角型不同；正版DS變壓器在變 壓器本身及DC插頭上皆會標示「Nintendo」商標，該DS邊 壓器之DC插頭上則無任何標示；該等供任天堂DS遊戲機使 用之變壓器皆為仿冒品。 有該鑑定意見書1 份暨所附附圖、經濟部智慧財產局商標資 料檢索服務、執行畫面照片在卷可稽（見中分刑字第11782 號警卷第64頁至第88頁）。 ㈤本院於100 年8 月26日當庭就小拳王一中店及逢甲店查扣之 證物中，由被告張鳳美選取扣案之Wii 電視遊樂器主機與鑑 定人即徐宏昇律師鑑定，鑑定結果摘要如下： ⑴於逢甲店所查扣之Wii主機部分： ①外盒包裝上貼有編號為6353之Wii 電視遊樂器主機，主 機上有序號下方黏貼長條方形條碼標籤LTZ000000000， 顯示該任天堂Wii 電視遊樂器主機為任天堂株式會社所 製造，上有標示是臺灣專用機，上方有一枚小小的貼紙 （標示小拳王TV頁）這個標籤在原來的機器上是沒有的 ，該主機外包裝及包裝方式均與正品相同，經拆解主機 上螺絲釘後，主機內結構與原廠主機仍是一樣，然將此 主機安裝在今日開庭所準備的Wii 機器專用的顯示器上 操作測試，可到顯示器上會顯示主機內有提供的頻道， （一般稱之為遊戲頻道，就是玩遊戲的）螢幕上除了顯 示任天堂所提供的頻道外，另外尚有顯示的改機頻道「 the homebrew channel」、「neogamma」，可用來玩仿 冒光碟片，且以今日所帶來之盜版燒錄遊戲光碟片測試 ，可執行燒錄之遊戲軟體，惟將該盜版燒錄遊戲光碟片 置入被告張鳳美今日購得當場拆封之Wii 主機內，視窗 出現「？」符合。 ②序號為LTZ000000000之Wii 電視遊樂器主機，先開機測 試該主機有無進行過軟改，對上後可看到有「homebrew channel 」頻道，也就是如要植入軟改之前，即需建立 此頻道，此外，也會看到「neogamma channel」視窗； 如係進行軟改過的機台就會出現以上視窗，按機台右邊 的箭頭發現無其他頻道；接著將盜版的光碟置入，機器 顯示可讀取該盜版軟體，亦可出現遊戲畫面並進行遊戲 ；該機台亦可讀取臺灣版之正版遊戲光碟；將此機台拆 解後，此機台並未裝改機晶片，亦即沒有硬改，只有軟 改。 ③遊戲機外盒包裝上有寫（Sunkey＋軟），序號為LTZ000 000000，上方同樣是有雷射標籤跟剛才那一台相同，接 著將該遊戲主機外殼打開，取出光碟機，可見其光碟機 下方之主機板上裝置有非任天堂公司所產製之Sunkey晶 片組，此即為業界稱為「Sunkey」之改機晶片，接著開 始測試，螢幕上也是顯示有兩個改機頻道，跳下一頁面 並無其他頻道，接著將盜版光碟置入，跳出遊戲畫面進 入後開始執行；此台主機也是有軟改，且有軟改成功， 但硬改部分因無法透過原有遊戲頻道播放盜版遊戲光碟 片，所以硬改部分應該沒有成功。 ④逢甲店所查扣之遊戲機中，亦有外包裝上寫有（Sunkey ＋軟）之外包裝。 ⑵於一中店所查扣之Wii主機部分： ①這一台主機外包裝上寫（Sunkey＋軟），我們可以推測 裡面是裝了Sunkey的硬改＋軟改，此台Wii 電視遊樂器 主機，序號為LTZ000000000，裡面有小拳王雷射貼紙， 先開機測試有無經過軟改，開機後螢幕顯示「the home brew channel 」、「neogamma」這兩個頻道，再置入 盜版光碟片測驗，顯示這個遊戲頻道可以讀取的”又將 該遊戲主機外殼打開，取出光碟機，在光碟機下方之主 機板上裝置有非任天堂公司所產製之晶片組，此即為業 界稱為「Sunkey」之改機晶片，且此改機晶片與查扣到 之改機晶片比對，晶片上均有「REGION LOCKSAFEUPGRA DE」字樣，且依照其之前所出具鑑定報告附件二P1最下 面之改機晶片照片，即與此晶片相同，其曾經上網查詢 ，該字義就是「Sunkey」。 ②此台主機外包裝上寫有Wiikey5679，Wiikey的改法與Su nkey是不一樣的，序號為LTZ000000000，上方同樣是有 小拳王雷射標籤，進行開機測試後，螢幕上也是顯示有 軟改頻道，也就是剛才所說的「homebrew channel」、 「neogamma channel」這兩個視窗，接著將盜版光碟置 入，顯示出無法讀取盜版光碟片，蓋如果硬改成功，原 本主機設定的遊戲頻道就可玩盜版軟體，所以此機台之 硬改沒有成功；但經由「neogamma」頻道即可讀取出現 遊戲畫面，所以軟改有成功，仍可讀取盜版光碟片；又 將遊戲主機外殼打開取出光碟機，可見光碟機下方之主 機板上裝置有非任天堂公司所產製之藍色晶片組，此即 為業界稱為「Wiikey」改機晶片。所謂Wiikey，是最早 期的改機晶片，必須用焊接方式焊到主機板上，如焊錯 該機器可能會報銷，需要很高技術，但「Sunkey」改機 非常簡單，只需將晶片插進去即可，沒有什麼技術性。 （詳見本院當日審判筆錄）。 ㈥本院於100 年8 月26日當庭就小拳王一中店及逢甲店查扣之 證物中，就被告張鳳美有爭執有關周邊商品中，是否有違反 商標法之部分商品當場勘驗鑑定： ⑴就商標有無仿冒部分： ①GC轉接線盒部分：該盒上標籤標示「Wii 控制器轉 PS2 接頭」，這個並不是任天堂公司授權生產周邊商品，盒 子上所顯示的商標係「Wu」，該商標與「Wii 」這個商 標構成近似，且該「Wu」商標上雖有寫「compatible with Wu 」，主要目的就是要影射Wii ，不是要將它當 為商標使用，但是該「compatible」字體太小，幾乎看 不到，所以消費者在看這項商品的時候只會看到Wu，認 為是公司生產的商品，或是任天堂所授權的產品，所以 此種表示會誤認係公司生產之產品，或是任天堂授權之 產品；且「Wu Nintendo 」及「Wii 」構成近似部分， 已經有智慧財產局的解釋函。 ②方向盤部分：該方向盤本身雖無使用商標，但外包裝盒 上使用「W 」商標與任天堂公司註冊商標「Wii 」近似 ，該盒有三面印製「W 」商標，任天堂公司有授權生產 這個方向盤，且授權商品上一定會有商標「Wii 」。 ③光槍套件部分：該光槍本身並無使用任何商標，但外包 裝盒上標示之「Wu」商標與任天堂公司註冊商標「Wii 」近似，且「compatible」字樣太小；此商品任天堂公 司也有授權生產。 ④Wii色差端子線：該外包裝上側面、正面、背面標示「 Nintendo」註冊商標，另標示明顯使用類似「Wu」的圖 樣與任天堂公司註冊商標「Wii 」近似，任天堂公司業 有授權生產此類商品，且像這種「Wu」的商標就是就是 在影射。 ⑤Wii fit 充電器：該仿冒任天堂Wii Fit 充電器外包裝 標示之「Wu」商標與任天堂公司註冊商標近似，「Comp atible with 」字樣太小，瑜珈人形剪影及「Wu fit」 商標會造成消費者混淆，因為任天堂本身就有「Wii fi t 」的商標，其實這個是模仿任天堂「Wii fit 」套件 的包裝，所以認為這是會引起消費者混淆；而瑜珈人形 剪影也是任天堂公司本身會使用的商標圖形。 ⑥網卡器：外包裝標示「Wu」與任天堂公司註冊商標「Wi i 」近似。 ⑦Wii 副廠經典手把：外包裝盒上都有「Wu」商標與任天 堂公司註冊商標「Wii 」近似，此商品有授權生產。 ⑧保護套（標籤標示NDSL果凍套）：該外包裝：NINTENDO DS均為任天堂公司註冊商標。 ⑵就其上有「Wii」商標之商品，如何判別係仿品部分： ①Wii遙控器（黑色）部分：此種產品在販賣時，一定會 有漂亮的外包裝彩盒及彩色說明書，扣案之黑色遙控器 查扣時，並無包裝及彩色說明書，真品上不會貼保護膜 ，保護膜的作用就是因為仿冒品本身表面處理比較不好 ，如果放久之後會裂化，裂化之後通常客戶就不會買， 所以像仿冒的遊戲機及遙控器上都會貼這種保護膜，以 確保賣出去之前物品是漂亮的，真品是不會貼這個東西 ，其實一般業者看到這個東西就會知道這是假的，另外 真品電池盒內會有標籤，查扣之物品內並無；且當初查 獲時，其曾拆解遙控器，發現裡面的零件都是來自不同 工廠；而對照被告張鳳美今日所提出甫購買之遙控器， 扣案黑色遙控器電池盒內沒有標貼，但正品遙控器電池 盒內一定都會有標貼，且被告張鳳美今日所提出之遙控 器上亦未貼防刮保護膜；再扣案黑色遙控器仿冒遙控器 內螺絲是用十字型的螺絲，正品遙控器內的螺絲是用三 叉型的螺絲；從而，只要從外包裝有無貼膠膜及電池蓋 標籤，即可輕易判斷。 ②保護套（Wii 遙控器）部分：無包裝，此部分真偽無法 判斷。 ③手腕帶部分：查扣手腕帶之調整扣環上出現段差（即範 線），調整扣環上標示「Wii」、「Nintendo」商標未 得任天堂公司授權，且查扣到的手腕帶環側邊有範線（ 即段差），但真品不會有範線（範線意指製作品質扣環 粗糙），且查扣時手腕帶是一大包放在塑膠袋裡面，平 時不會單獨販售手腕帶，都是連著遙控器，因為我們是 授權給廠商去生產不同的這種東西，比如HELLO KITTY 等。 （詳見本院當日審判筆錄） ㈦另經本院於100 年11月23日就查扣之DS掌上型遊戲機進行勘 驗，勘驗結果： ⒈將告訴代理人所帶來之DS主機內，插入告訴代理人所帶來 之正版遊戲卡匣，畫面螢幕會出現「NintendoDS」的追跡 圖形。 ⒉將扣案夾鏈袋上標示R4ULTRA 中隨機選取R4卡匣1 片插入 DS主機，主機畫面螢幕亦會出現「NintendoDS」的追跡圖 形，出現時間大概2 秒鐘左右，隨即進入LOADING 的畫面 。 ⒊將扣案夾鏈袋上標示R4I 中隨機選取R4I 卡匣1 片插入DS 主機，主機畫面螢幕亦會出現「NintendoDS」的追跡圖形 ，出現時間大概2 秒鐘左右，隨即進入LOADING 的畫面。 ⒋將扣案夾鏈袋上標示AKZI中隨機選取ACEKARDI卡匣一片插 入DS主機，主機畫面螢幕亦會出現「NintendoDS」的追跡 圖形，且該畫面不會改變，追跡圖形不會消失，出現時間 大概10秒鐘左右，其中1 個螢幕出現時鐘及年曆畫面。另 1 個螢幕則出現ACEKARD 2I的視窗。 經本院製成勘驗筆錄在卷可稽；此外，尚有告訴代理人所提 出之Wii 遊戲機使用方式示意、Wii 檢查非正版遊戲光碟結 果畫面、Wii 遊戲機裝置改機晶片後之主機板示意圖、Wii 遊戲機檢查正版遊戲光碟結果畫面、任天堂DS遊戲機插入遊 戲卡匣顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO」（追跡圖形） 之開機畫面、任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理各1 份 （見99年度偵字第11306 號卷第26頁至第29頁）、小拳王電 玩工房於98年10月7 日所開立，記載購買品名為R4，單價為 600 元之統一發票1 紙及名片1 張（見中分刑字第11782 號 警卷第89頁）、員警至小拳王一中店搜索後製成之搜索扣押 筆錄、扣押物品收據證明書及扣押物品目錄表各1 份（見中 分刑字第11782 號警卷第3 頁至第6 頁）、被告張鳳美所出 具於小拳王一中店查扣物品之進貨及售價明細表1 紙（見中 分刑字第11782 號警卷第22頁）、小拳王一中店所查扣電腦 內儲存有遊戲軟體之畫面拍攝照片4 紙（見中分刑字第1178 2 號警卷第24頁至第27頁）、小拳王電玩工房之營業登記資 料公示查詢1 紙（見中分刑字第11782 號警卷第90頁）、被 告張鳳美所出具於小拳王逢甲店查扣物品之進貨及售價明細 表1 紙（見保二㈠⑴警專字第0990011796號卷第15頁）、員 警至小拳王逢甲店搜索後製成之搜索扣押筆錄、扣押物品收 據證明書及扣押物品目錄表各1 份（見保二㈠⑴警專字第09 90011796號卷第3 頁至第6 頁）、告訴人向小拳王逢甲店購 入商品之照片及99年1 月15日於該小拳王逢甲店查扣物品暨 現場海報照片、2 樓工作室照片共41紙（見保二㈠⑴警專字 第0990011796號卷第108 頁至第118 頁）在卷可稽，此外， 尚有附表所示之物扣案足資佐證，前情應堪認定。 四、被告張鳳美、李品杰及其等2 人之選任辯護人雖以前詞置辯 ，惟查： ㈠就被告張鳳美及選任辯護人於本院審理時辯稱：伊不知悉店 內有販售扣案物品，且會幫客人改機係因客人無法讀取其他 地區之正版光碟，才會幫忙改機等情部分： ①被告張鳳美於99年1 月15日警詢時曾陳稱：警方搜索所查 獲之物品均係伊所有（見中分刑字第11782 號警卷11頁） ，伊之小拳王一中店曾於98年11月中旬有販售NDSL、R4等 轉接卡（見中分刑字第11782 號警卷第11頁），警方所提 出內建3款NDSL 盜版遊戲記憶卡均係伊店裡售出（見中分 刑字第1178 2號警卷第13頁）；於小拳王逢甲店所查扣之 Wii 主機52台均係已改機之遊戲機，而於逢甲店2 樓所查 扣之改機晶片係工讀生改機用之晶片，也就是工讀生「阿 賢」所有（見保二㈠⑴警專字第0990011796號卷第10頁） ，Wii 主機係其向任天堂公司購得，然後「阿賢」會將機 器帶回去改機後再送到店內供伊販售，改機晶片是伊向「 阿賢」購得，伊係從98年11月開始販售改機主機及於逢甲 店內所查扣之周邊商品（見保二㈠⑴警專字第0990011796 號卷11頁），於逢甲店所查扣之Wii 、DS周邊商品及NDS 轉接卡（包括R4、R4i 及AK轉接卡），也是向東筦綽號「 阿龍」之男子購買，而於逢甲店查扣之NDSL轉接卡（包括 R4、R4 i及AK轉接卡）是提供多媒體功能，讓客人可以看 影片及聽音樂使用（見保二㈠⑴警專字第0990011796號卷 第12頁），逢甲店門玻璃上及櫃臺上之廣告文宣，均係伊 請工讀生幫伊列印張貼，逢甲店2 樓即係做為維修使用， 於該2 樓所查扣之Wii 改機45台及改機晶片34 片 均係伊 所有；伊係小拳王實業社之公司負責人（見保二㈠⑴警專 字第0990011796號卷第13頁）等語；復於99年6 月8 日偵 訊時陳稱：Wii 改機晶片、R4、R4i 及AceKard 卡都是伊 向東筦「阿龍」進的（見99年度偵字第11306 號卷第74頁 ）等語，足認被告張鳳美於警、偵訊時曾自承於伊所經營 之小拳王逢甲店及一中店有販賣改機之Wii 主機，及如附 表編號19至21所示之R4卡、R4i 卡、AceKard 卡及如附表 編號22所示之記憶卡，被告張鳳美事後翻異前詞，辯稱不 知悉店內有販售前揭物品，顯係卸責之詞，不足採信。 ②被告張鳳美於遭員警搜索後，曾分別針對小拳王一中店及 逢甲店所查扣之物品，分別列出進貨及售價明細表各1 紙 在卷可稽（分見中分刑字第11782 號警卷第22頁及保二㈠ ⑴警專字第0990011796號卷第15頁），依照該明細表上均 已明確記載Wii 改機晶片之進價價格（含工資），及前揭 各項商品之進價及售價，被告張鳳美實難諉稱不知小拳王 一中店及逢甲店有購入並販售如附表編號1 至24所示之商 品。 ③被告張鳳美於警詢時亦坦承：逢甲店門玻璃上及櫃臺上之 廣告文宣，均係伊請工讀生幫伊列印張貼等語，而觀諸查 扣之小拳王逢甲店外海報上記載有「標準配備再含第二套 左右手把！並軟硬改完＝＄10950 」、「無改機版本Wii ＄6950」有該照片2 紙（見保二㈠⑴警專字第0990011796 號卷第109 頁）、「已完成軟硬改＝＄9750」、「Wii 主 機購買方案⒈新版度假勝地同捆主機（已改機）+ 第二組 左右手把（可雙打）+ 軟硬改特價：10950 ；新版度假勝 地同捆主機（未改機，加裝硬碟套件USB Loader）+ 第二 組左右把（可雙打）+2G 記憶卡+320G 硬碟（可放140 款 Game左右）+ 安裝費＝11000 」、「度假主機板（有改機 ）①主機6950②左右手1200③晶片1200④軟改【註明以後 升級免費】⑤光驅板1300共10950 ；度假主機板（不改機 有USB Loader）①主機6950②左右手1250③2G卡300 ④硬 碟2300⑤軟改200 共11000 ；舊版Wii ①主機7100②第二 左右手1250③軟硬改1400共9750」等字樣，有該海報照片 3 紙（見保二㈠⑴警專字第0990011796號卷第109 頁）； 蓋被告張鳳美係小拳王逢甲店之實際負責人，復坦承該海 報係伊請工讀生列印及張貼，被告張鳳美焉有可能不知悉 海報內容？而依照前開海報內容可知，小拳王逢甲店於販 賣Wii 主機時，即將Wii 依照是否經過軟改、硬改，甚至 軟硬改及未改裝區分販售價格，實與被告張鳳美辯稱係因 客戶購買Wii 主機後無法讀取跨區正版光碟始要求店方修 理云云，顯有不同，被告張鳳美此部分辯解，顯係屬事後 卸責之詞，不足採信。 ④況證人即共同被告李品杰於99年1 月15日警詢時亦曾證稱 ：小拳王一中店係被告張鳳美所開設，且為實際負責人， 伊係擔任計時制工讀生，店內所陳設改機字樣之海報係宣 傳用，通常客人如主動詢問，伊就會請客人留下主機置於 店內，晚上打烊後就會有人來收去改機，伊都是透過老闆 娘（應即係指被告張鳳美）與改機之人聯繫，改機回來後 上面會貼價錢（見中分刑字第11782 號警卷第19頁）等語 ，可見受被告張鳳美聘僱之被告李品杰，均係透過被告張 鳳美與負責改機之「阿賢」聯絡；且被告李品杰於本院審 理時陳稱：伊每月是領固定薪資，不論販賣多少台主機都 不影響伊薪水，店裡販售之「Wii 」主機及任天堂的遊戲 機價格均非伊決定等語（詳見本院100 年5 月4 日審判筆 錄），蓋被告李品杰僅係受僱並領取固定薪資之人員，倘 非被告張鳳美要求及授意，被告李品杰焉有可能為增加銷 售量，而自甘觸法找人進行Wii 遊戲機之改機。從而，被 告張鳳美就前揭Wii 改機行為，亦屬知之甚明。 ⑤被告張鳳美雖另辯稱改機係為讓美商公司購入Wii 主機後 ，能讀取美國正版軟體云云，然被告張鳳美所經營之小拳 王逢甲店及一中店係專門販售Wii 及其他任天堂遊戲機之 商店，被告張鳳美對於該些產品之特性當較一般人為瞭解 ，而Wii 主機有其地域性，被告張鳳美所販售之臺灣版Wi i 主機，僅能讀取日本版及臺灣版之軟體，被告張鳳美當 知之甚明，被告張鳳美於販售時亦應知悉，焉能任意為消 費者隨意進行硬體及軟體更改，以便讀取他國之軟體，被 告張鳳美此部分辯解，顯有規避責任之情；且觀諸被告張 鳳美於本院100 年8 月26日審理時，主動提供一正版Wii 遊戲光碟，然經鑑定人徐宏昇律師當庭將該光碟片置入Wi i 主機後，即發生當機之情形，待鑑定人徐宏昇律師當庭 辨認，發現被告張鳳美所提供之光碟分係屬韓國版及美國 版之正版遊戲光碟，始要求被告張鳳美直接提供該Wii 主 機購買時所附之正版遊戲光碟測試等情觀之，足認被告張 鳳美辯稱客人表示插入該韓國版正版遊戲光碟後無法讀取 ，本即非Wii 主機本來發生問題，被告張鳳美及被告李品 杰係經營Wii 主機買賣之專業人士，焉有可能未知悉臺灣 版Wii 主機僅能讀取日本版跟臺灣版之軟體，從而，被告 張鳳美屢以客人頻頻反應Wii 主機無法讀取正版遊戲軟體 ，才會交由「阿賢」修理云云做為抗辯，顯然有故意扭曲 事實之嫌。 ㈡被告張鳳美及李品杰與其等選任辯護人雖均辯稱：伊等將客 人所購得之Wii主機交予「阿賢」改機無利可圖部分： 蓋小拳王逢甲店及一中店係於客人購買前，即先行將部分購 入原版Wii 主機，交予他人進行改機，並標列不同改機方式 之價格販售乙情，業如前述，雖依照卷存證據無從證明被告 張鳳美與該負責改機之「阿賢」間係如何分配利益，然被告 張鳳美係小拳王一中店及逢甲店之負責人；而被告李品杰則 係小拳王一中店之銷售員，伊等願意觸法於店內販售前開改 機後之Wii 主機，無非即係欲提高銷售量，從而，實難僅因 未能證明被告張鳳美及李品杰實際獲利金額，即認被告張鳳 美及李品杰無利可圖，亦無需就此部分行為負擔刑事處罰。 ㈢選任辯護人雖為被告張鳳美及李品杰辯稱於市面上亦可購得 如附表編號19、20及21所示轉接卡及如附表編號14所示之改 機晶片，從而，尚難僅因於小拳王一中店及逢甲店扣得該些 物品，逕認被告張鳳美及李品杰有違反著作權法第80條之2 之罪嫌。惟查，如附表編號19、20及21所示之轉接卡及如附 表編號14所示之Wii 改機晶片，其用途分係用於破壞日商任 天堂公司原設計DS遊戲機及Wii 遊戲機之防盜拷措施；而小 拳王電玩遊戲主機專賣店之名片上印製有「Wii 」、「NINT ENDODS」「遊戲主機、軟體批發零售、專業改機維修、員乙 級技術士證照」等字樣，有前揭小拳王之名片在卷可稽，可 見被告張鳳美及李品杰係專責販售電玩遊戲主機之人員，對 於前情當有所認識，渠等決意於店內販售前揭商品，自當然 觸犯著作權法第80條之2 罪名；被告張鳳美及李品杰實難僅 因前開商品於市面上亦得購得即脫免己身刑責；倘選任辯護 人此部分辯解可採，則於市面上亦可輕易購得仿冒商標商品 ，則其餘仿冒商標商品者，即均無成罪之可能，選任辯護人 此部分辯解，實難採信。 ㈣被告李品杰雖辯稱：告訴人於小拳王一中店所購得如附表編 號22所示內有重製盜版遊戲軟體之記憶卡，係當時客人本來 要買空白的，伊拿自己的記憶卡測試，但忘記拿出來云云。 惟查，告訴人委託特定人前往小拳王一中店購買相關商品之 主要目的，即係欲蒐集小拳王店內有無不法之犯罪證據，告 訴人所指派之人員當會向當時店員即被告李品杰詢問並欲購 買內有盜版遊戲軟體之記憶卡為是，焉有可能係向被告李品 杰表明欲購買空白記憶卡，反而陰錯陽差下，取得被告李品 杰欲供自己把玩，內載有違法遊戲軟體之記憶卡，從而，被 告李品杰辯稱當時係忘記將測試用之記憶卡取出，應係屬卸 責之詞，不足採信。 ㈤就附表編號4 、5 、6 、7 、9 、10、11、13、15、16、18 所示之商品，是否係屬於同一或類似之商品，使用近似於註 冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞部分： ⑴本案應適用之法律規範與判斷標準： ①所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標 因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標， 或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商 標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認 兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係 或其他類似關係而言。 ②判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⒈商標識別性之 強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務 是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情 形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟 悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆 誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生 混淆誤認之虞。 ⑵本案前揭附表編號4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、13 及18所示之商品，均係使用於Wii 遊樂器，與Wii 具有不 可分之關係；且前開週邊商品部分乃註冊商標之指定商品 ，部分乃為指定商品之近似商品；其中就附表編號4 、5 、7 、8 、10、11、13部分，均係於產品外盒多面上，有 粗大字體之「Wu」，其上並以極為細小字體標示「compat ible with 」；另就表編號9 所示方向盤部分，則係於外 包裝盒上以粗大字體標示「W 」，其上並以極為細小字體 標示「compatible with 」之字樣；另就附表編號6 部分 ，除於產品外盒多面上，有粗大字體之「Wu」，其上並以 極為細小字體標示「compatible with 」，另有瑜珈人形 剪影；蓋前開「Wu」、「W 」之字體於前開商品之外包裝 盒上明顯加粗、加大，位置亦甚為明顯；另雖於其上加註 「compatible with 」字樣，然該字體明顯細小，倘非仔 細觀察，甚而無法辨明該些字體；又於該些商品之外包裝 盒上，均未將實際生產廠商之公司名稱以大於前揭字樣之 方式註記；而「Wii 商標（仿）」商品包裝盒上標示之商 標圖樣，與註冊第00000000號「Wii 」商標圖樣相較，二 者外文主要識別部分皆以比例較大之大寫字母「W 」作為 起首，且其後連接之文字「U 」、「ii」構圖外觀相近， 整體設計意匠實相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者， 於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同 一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標 。二者復均使用於同一或類似之運動類電視遊樂器配件或 家庭用電視遊樂器等商品，依行政審查觀點，應有使相關 消費者發生混淆誤認之虞，有經濟部智慧財產局99年2 月 23日（99）智商0305字第09980067140 號函1 紙在卷可稽 （見保二㈠⑴警專字第0990011796號卷第101 頁至第102 頁），再參諸被告張鳳美所提出之出貨明細單所示（見99 年度偵字第11306 號卷第85頁），被告張鳳美所購入之貨 品品項，均係Wii 原裝之商品，亦即被告張鳳美係欲將所 購入之商品以Wii 原裝商品之態樣進行販售；而被告張鳳 美既係專業經營Wii 遊戲機及周邊商品之廠商，於收受查 扣之Wii 週邊商品時當會檢查確認，被告張鳳美亦認所購 商品與伊真意無誤後，將之上架販售，更可認被告張鳳美 即係欲將所查扣之Wii 週邊商品以Wii 原裝週邊商品之態 樣進行販售。從而依照前開商品包裝之整體觀之，前開「 Wu 」 、「W 」之使用，與Wii 之近似程度高，具有普通 知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地 隔離觀察，係屬近似之商標，且被告張鳳美及李品杰明顯 係欲將前開商品以原裝商品之型態販售，被告張鳳美及選 任辯護人辯稱前開記載，僅係欲標示此些商品可適用於Wi i 之機型云云，尚難認可採。 ⑶另就附表編號18所示之果凍套，則係於產品外包裝上方明 顯處標示屬日商任天堂公司享有商標權之「NintendoDS」 字樣，且於該字樣附近並無以大於前揭字樣註記之生產廠 商公司名稱，該商品復係使用於DS遊戲機之週邊商品，此 商品係使用與日商任天堂公司相同註冊商品「NintendoDS 」商標之商品無誤，被告張鳳美及選任辯護人就此部分有 所爭執，亦難認可採。 ㈥就附表編號2 、3 、12所示之手把及手腕帶等商品部分，業 據告訴代理人徐宏昇律師於本院審理時，就查扣之此部分商 品與真品間有何差異，業已詳述在前，查扣如附表編號2 、 3 、12所示之商品，係屬仿冒商標商品應屬無疑；且前開商 品之外包裝明顯與正品包裝不同，商品外觀質感亦有所差異 ，以被告張鳳美及李品杰係專門販售前開商品之業者，實難 諉為不知情。故被告張鳳美及選任辯護人此部分辯護，亦難 認可採。 五、綜前所述，被告張鳳美及李品杰前揭辯解，均難認可採。本 案事證明確，被告張鳳美及李品杰前開犯行已堪認定，均應 予依法論科。 叁、論罪科刑部分： 一、 ㈠按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務 或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或 其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6 條 定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主 機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其 標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自 屬商標之使用範疇。 ㈡所謂防盜拷措施，指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅 自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方 法；著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷 措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避 之；破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技 術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或 為公眾提供服務，著作權法第3 條第1 項第18款、第80條之 2 第1 項、第2 項定有明文。究其規範意旨，並非針對著作 本身為保護，而係針對「保護著作之措施」另給予保護，以 遊戲光碟而言，其保護範圍非僅侷限於該光碟內所含之防盜 拷程式而已，解釋上尚應包括著作權人在主機硬體內或遊戲 卡匣內所建制或授權建制可檢查、認證該主機所讀取之遊戲 光碟是否為正版遊戲軟體之保護措施，始符立法目的。查日 商任天堂公司製造之「Wii 」遊戲機及「DS」遊戲機內，均 設有檢查、認證該卡匣所讀取之遊戲光碟是否係日商任天堂 公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體之保護措施，於將遊 戲光碟或遊戲卡匣放入「Wii 」遊戲機及「DS」遊戲機執行 之際，均須經該主機讀取是否有防盜拷碼及「追跡圖形」無 誤後始能執行，揆諸上開說明，此種由日商任天堂公司在機 體內所建制之防盜拷碼及「追跡圖形」資料，可檢查、認證 該遊戲機所讀取之遊戲軟體是否為正版遊戲軟體之保護措施 ，即應屬日商任天堂公司即著作權人所採取禁止或限制他人 擅自進入著作之防盜拷措施，未經告訴人之合法授權，不得 將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用。 ㈢又按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電 腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之 證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一 種。擅自重製他人之光碟片上，其外觀包裝不論有無被害人 公司名稱及授權生產文字，如該光碟片內已燒錄儲存被害人 公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯 示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他 人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否 成立刑法第216 條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣 者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造 準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？應依販賣 者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係 以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理 ，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該 偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽 造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾 或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒 品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不 成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決 議參照）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係 指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟 片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653 號判例意旨參 照），或不知依該偽造準文書（如仿冒或盜版光碟片）之用 法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上 字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿 冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理， 仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽 造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造 準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上 字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造 文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售 價格之或高或低，並非所問（參照最高法院95年臺上字第17 05號、96年臺上字第1387號、97年臺上字第357 號、97年臺 上字第1692號判決意旨參照）。本案被告販售重製日商任天 堂公司之記憶卡於執行使用時，均與非盜版之遊戲軟體無異 ，於電視螢幕影像畫面會呈現相關授權文字，乃為準私文書 ，足以生損害於日商任天堂公司，則被告張鳳美及李品杰將 之販售予他人，已有主張行使該重製記憶卡內偽造準私文書 之行為，依照上開說明，就此部分自屬行使偽造準私文書。 二、核被告被告張鳳美及李品杰所為，均係犯商標法第82條之販 賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵 害著作財產權之重製物而散布罪、著作權法第80條之2 第 2 項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件 之規定，應依同法第96條之1 第2 款規定處斷及刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。 三、被告張鳳美及李品杰明知係侵害著作財產權之重製物，意圖 散布而持有之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，不另 論罪。 四、被告張鳳美及李品杰就前揭違反商標法第82條之販賣仿冒商 標商品罪、著作權法第80條之2 第2 項之未經合法授權不得 提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定部分（就販售R4 卡、R4i 卡及AceKard 卡部分）、同法第91條之1 第2 項之 明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪及行使偽造準私文 書罪間，及被告張鳳美、李品杰與綽號「阿賢」者，就上開 違反著作權法第80條之2 第2 項之未經合法授權不得提供公 眾使用規避防盜拷措施之零件之規定部分（就Wii 改機部分 ），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 五、被告張鳳美及李品杰於98年10月21日進貨後起，至99年1 月 6 日止，在前開其等所經營、服務之店內先後多次販賣仿冒 商標商品、販賣侵害著作財產權重製物、未經合法授權提供 公眾使用規避防盜拷措施之零件之行為，因係於密集期間內 以相同之方式持續進行，未曾間斷，皆出於被告張鳳美及被 告李品杰之一個犯意決定，且客觀上，其等前開行為，均係 在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆 、延續實行之特徵，故被告張鳳美及被告李品杰多次販賣仿 冒商標商品、販賣侵害著作財產權重製物，及未經合法授權 提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之舉措，皆應評價認係 包括一罪之集合犯。 六、被告張鳳美及李品杰以一販賣行為，同時觸犯前開數罪名， 皆為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之行使偽 造準私文書罪處斷。 七、公訴意旨雖未論及有關R4卡、R4i 卡及AceKard 卡透過「DS 遊戲機」執行後，會在螢幕上顯示「NintendoDS」之商標圖 樣部分，及有關於在附表編號22所示之Micro SD記憶卡上違 法重製瑪莉歐賽車遊戲及新超級瑪莉歐兄弟遊戲，因而尚有 違反著作權法散布違法重製罪、刑法行使偽造準私文書罪及 販賣仿冒商標商品罪部分，然此部分與已起訴之犯罪事實有 想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，為起 訴效力所及，本院自應併予審究。 八、爰審酌被告張鳳美前已有違反商標法之前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可參，復利用經營小拳王一中店 及逢甲店2 店家，雇用被告李品杰共同犯前揭犯行，且被告 張鳳美之配偶即被告郭德倫前亦曾多次於該小拳王店址內為 相似之違反智慧財產權犯罪，被告張鳳美於接手經營後，本 應更為謹慎，然卻為貪圖小利故態復萌，被告張鳳美及被告 李品杰顯然不知尊重他人之著作財產權及商標權，販售如附 表編號1 至24所示之商品，不但侵害他人著作財產權及商標 權，同時損及我國保護智慧財產權之國際形象，被告張鳳美 犯罪後復均託稱不知情，欲將全部罪過諉於受僱之被告李品 杰，犯後態度顯然不佳，且所查扣之違法商品數量非微，亦 未與告訴人達成和解，並兼衡被告張鳳美及被告李品杰分工 情形、實際獲利狀況，及其等品行、智識程度、生活狀況、 犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，雖公 訴人就被告張鳳美部分，求處有期徒刑9 月，本院綜合前情 後認仍屬過輕；另就被告李品杰部分，求處有期徒刑6 月， 本院則認略嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告 李品杰部分，諭知易科罰金之折算標準。 九、按商標法第83條及93年9 月1 日修正之著作權法第98條均有 關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而 適用。而商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、 陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文 書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法 院並無裁量沒收與否之權限；93年9 月1 日修正之著作權法 第98條規定「犯第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因 犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則 係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒 收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。 ㈠扣案如附表編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11 、12、13、15、16、17、18、19、20、21、22所示之商品， 均係被告張鳳美及李品杰犯商標法第82條之罪之商品，不問 是否屬於被告張鳳美及李品杰所有，均應依商標法第83條規 定，於被告張鳳美及被告李品杰主文項下宣告沒收。 ㈡扣案如附表編號1 、14所示之物品，則係被告張鳳美及被告 李品杰犯著作權法第96條之1 之罪，分供犯罪所得及所用之 物；且雖被告張鳳美辯稱如附表編號1 之Wii 主機均係客人 購買後，要求修理之主機，然本院審理後，認依照卷存證據 ，尚難證明扣案之Wii 主機係顧客購買後持往前開店家修理 ，從而，本院認如附表編號1 所示之Wii 主機，均仍係被告 張鳳美所有；另如附表編號14所示之物品，亦據被告張鳳美 於警詢時自承係伊所有，從而，基於共犯責任共同法理，本 院自應依著作權法第98條規定，於被告張鳳美及被告李品杰 之主文項下均宣告沒收。 ㈢扣案如附表編號23、24、25、26所示之物品，均係被告張鳳 美所有，且供及預備供被告張鳳美及被告李品杰犯前揭各罪 所用之物，基於共犯責任共同法理，應依刑法第38條第1 項 第2 款規定，於被告張鳳美及被告李品杰主文項下均宣告沒 收。 ㈣另告訴人自小拳王逢甲店所購得之空白Micro SD記憶卡1 張 ，既經告訴人向被告張鳳美購得供作本案證據使用，已非屬 被告張鳳美及被告李品杰所有，自無從併予宣告沒收，附此 敘明。 九、被告郭德倫無罪部分： ㈠公訴意旨另略以：被告郭德倫與被告張鳳美係夫妻關係，與 被告張鳳美及李品杰基於共同之犯意聯絡，自不詳時間起， 在小拳王一中店及逢甲店，為不特定消費者，將已改造任天 堂Wii 晶片，置入Wii 主機，使Wii 主機控制晶片誤以為使 用者所使用之遊戲光碟含有防盜拷碼且區碼正確，或使Wii 主機不會檢查使用者所使用之遊戲光碟之防盜拷碼；及明知 向不詳之人購買有「Nintendo」、「Wii 」、「NintendoDS 」文字圖樣之Wii 遙控器、轉接頭、充電器、網路卡、方向 盤、色差端子、手腕代、光槍套件、變壓器、遊戲機保護套 等係仿冒商標商品及R4、R4i 、acekard 等DS遊戲機之轉接 卡係屬破壞防盜拷措施之零件，自不詳時間起，在前開小拳 王一中店、小拳王逢甲店，陳列販賣與不特定之消費者；因 認被告郭德倫與被告張鳳美及被告李品杰共犯商標法第82條 、著作權法第80條之2 第2 項，應依同法第96條之1 第2 款 處罰。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，均須於通常一般人不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達 此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之 認定（參照最高法院29年臺上字第3105號、40年臺上字第86 號、76年臺上字第4986號判例）。另刑事訴訟法第161 條已 於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 ㈢公訴人認被告郭德倫涉有前開犯行，主要係以前揭本院認定 被告張鳳美及被告李品杰犯罪之相關證據為其主要論據，並 補充：被告郭德倫於94年間，即因經營小拳王玩具店有販賣 盜版的遊戲光碟，自應更為謹慎，當被告張鳳美經營小拳王 時，衡諸常情，應更加關心被告張鳳美有無違反違反著作權 或商標法等情事，因被告郭德倫及被告張鳳美係夫妻關係， 故推認被告郭德倫應知情被告張鳳美違法經營乙事。 ㈣訊據被告郭德倫固坦承與被告張鳳美係夫妻關係，且伊所經 營之公司地點係設在臺中市○○街○○○ 號2 樓（即小拳王逢 甲店址之2 樓），小拳王玩具店前係由伊經營，並申請裝設 00-00000000 電話供店內使用等情，惟堅詞否認涉有前開犯 行，辯稱：伊現係生產BGA 之反修台，在臺灣僅有測試材料 ，生產在中國，伊平常不會去西安街即小拳王逢甲店處，只 有買材料要測試時，才會去該處2 樓進行測試等語。選任辯 護人則為被告郭德倫辯稱：被告郭德倫於98年8 月14日即自 行在臺中市○○區○○街○○○ 號2 樓申設博迪克機電自動化 有限公司，並未參與小拳王電玩工房之營業，且員警前往小 拳王2 家店面搜索時，並未見被告郭德倫在場，尚無證據證 明被告郭德倫係屬共犯等語。 ㈤經查： ①證人即本案查獲員警黃泳健於本院100 年9 月19日審理時 具結後證稱：其在99年1 月6 日下午，前往臺中市○○路 ○○巷○ 號執行搜索時，被告郭德倫不在場，在執行搜索前 約十餘天，其也有開車前往小拳王一中店店外查訪，其沒 有看到被告郭德倫進出該店；另於執行搜索前，其也有前 往小拳王逢甲店看過，但對被告郭德倫有無在店內及有無 進出該店都沒有印象了等語（詳見本院當日審判筆錄）， 足認本案於證人黃泳健前往小拳王一中店及逢甲店查訪時 ，及司法警察搜索當日，均無法證明被告郭德倫有在小拳 王一中店及逢甲店址。 ②小拳王一中店及小拳王實業社之登記負責人均為被告張鳳 美乙情，有該小拳王電玩工房（即小拳王一中店）及小拳 王實業社（即臺中市○○區○○街○○○ 號1 樓）之營業登 記資料公示查詢各1 紙在卷可稽（見中分刑字第11782 號 警卷第90頁，保二㈠⑴警專字第0990011796號卷第98頁） ；且被告張鳳美及被告李品杰均陳稱該2 店之實際經營者 即係被告張鳳美，從而，被告郭德倫雖係被告張鳳美之配 偶，然尚乏證據足資證明被告郭德倫與小拳王一中店及小 拳王逢甲店之實際經營有何關聯。 ③被告郭德倫目前係博迪克機電自動化有限公司之負責人， 有有限公司設立登記表2 紙在卷可稽（見本院卷），且該 博迪克機電自動化有限公司於98年11月至99年1 月間，確 有營業情形等情，亦有辯護人所提出之博迪克機電自動化 有限公司之98年11月2 日維修報價單1 紙兼產品目錄2 紙 、99年1 月20日維修報價單1 紙兼產品目錄1 紙、98年12 月23日維修報價單1 紙兼產品目錄2 紙、99年3 月11日報 價單兼產品目錄2 紙附卷可稽（見本院卷），從而，被告 郭德倫辯稱伊自身另有其他工作等語，尚非全然無據。 ④雖小拳王實業社所申請登記之電話00-00000000 係以被告 郭德倫名義申請，有中華電信通聯紀錄查尋系統1 紙在卷 可稽（見保二㈠⑴警專字第0990011796號卷第100 頁）， 然被告郭德倫與被告張鳳美係配偶關係，被告郭德倫以自 己名義申請電話供被告張鳳美所經營之小拳王實業社使用 ，於一般社會常情尚非罕見；且被告郭德倫於92、94年間 ，即曾因經營該小拳王店有違反著作權法等情而入監執行 ，從而，於94年前，該小拳王店既係由被告郭德倫所經營 ，則被告郭德倫以自己名義申請前揭電話，更屬合理。從 而，亦難憑此即認被告郭德倫與被告張鳳美係共同經營小 拳王一中店及逢甲店。 ⑤至公訴人雖稱被告郭德倫不可能不知情被告張鳳美有違法 經營小拳王一中店及逢甲店之情事。惟查，被告郭德倫所 開設之公司址係設在小拳王逢甲店址之2 樓，而於該址確 實查扣改機晶片及記載有改機字樣之廣告海報等情，亦有 前揭員警至小拳王逢甲店搜索後製成之搜索扣押筆錄、扣 押物品收據證明書及扣押物品目錄表各1 份（見保二㈠⑴ 警專字第099001 1796 號卷第3 頁至第6 頁），從而，本 院亦認被告郭德倫對於小拳王逢甲店等有違法販售違反著 作權法及商標法之商品等情，應屬知情。然被告郭德倫縱 知情犯罪，惟本院並查無積極證據足資證明被告郭德倫就 被告張鳳美及被告李品杰前揭犯行，有何幫助犯之犯意及 幫助行為，抑或共同正犯之犯意聯絡及行為分擔之行為； 縱被告郭德倫知悉前情未為阻止，亦難逕認被告郭德倫應 與被告張鳳美及李品杰就前揭犯行負幫助犯或共同正犯之 責任。 ㈥綜上所述，依卷證顯示之客觀證據，公訴人所指被告郭德倫 此部分所涉犯行，尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，揆諸前揭條文及判例，不得僅憑 推測或擬制之方法，即遽就此部分為被告郭德倫有罪之論斷 。此外，本院復已查無其他積極證據足資認定被告郭德倫有 何公訴人前揭所指違反商標法及著作權法之犯行，被告郭德 倫此部分犯行既屬不能證明，依前揭規定，此部分應為被告 郭德倫無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1 項前段，著作權法第91條之1 第2 項、第80條之2 第2 項、第96 條之1 第2 款、第98條，商標法第82條、第83條，刑法第11條、 第28條、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條、第41 條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日 刑事第十二庭 審判長法 官 郭瑞祥 法 官 周莉菁 法 官 簡婉倫 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 許千士 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日 附錄本案論罪科刑法條： 著作權法第80條之2 著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未 經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。 破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊 ，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服 務。 前二項規定，於下列情形不適用之： 一、為維護國家安全者。 二、中央或地方機關所為者。 三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是 否取得資料所為者。 四、為保護未成年人者。 五、為保護個人資料者。 六、為電腦或網路進行安全測試者。 七、為進行加密研究者。 八、為進行還原工程者。 九、其他經主管機關所定情形。 前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。 著作權法第91條之1 擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之 著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 五十萬元以下罰金。 明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或 持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五 萬元以下罰金。 犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十 七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。 犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。 著作權法第96條之1 有下列情形之一者，處 1 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科 新臺幣 2 萬元以上25萬元以下罰金： 一、違反第80條之1 規定者。 二、違反第80條之2 第2 項規定者。 商標法第82條 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。 商標法第83條 犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提 供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 刑法第216條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第220條 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 附表 ┌─┬─────────┬───┬──────┬─────┬─────┬───────┐ │編│ 品 名 │數量 │ 查扣地點 │ 進貨價格 │ 出售價格 │ 備 註 │ │號│ │ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │1 │Wii改機主機 │52臺 │小拳王逢甲店│6,850元 │7,650 元 │ │ │ │ │ │ │ │（含工資）│ │ │ │ ├───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │ │ │5臺 │小拳王一中店│6,850元 │7,650元 │ │ │ │ │ │ │ │（含工資）│ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │2 │黑色Wii手把 │61支 │小拳王逢甲店│800元 │850元 │ │ │ │ ├───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │ │ │10支 │小拳王一中店│800元 │850元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │3 │白色Wii手把 │58支 │小拳王逢甲店│800元 │850元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │4 │轉接頭（wireless │11個 │小拳王逢甲店│190元 │280元 │ │ │ │converter） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │5 │手把遙控器充電器 │2個 │小拳王逢甲店│190元 │280元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │6 │Wii Fit充電器 │3個 │小拳王逢甲店│300元 │380元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │7 │網路卡（network │5個 │小拳王逢甲店│280元 │350元 │ │ │ │card） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │8 │傳統遙控器 │4支 │小拳王逢甲店│280元 │350元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │9 │方向盤 │4個 │小拳王逢甲店│190元 │250元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │10│色差端子 │2盒 │小拳王逢甲店│280元 │350元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │11│遙控器用手把 │3個 │小拳王逢甲店│190元 │250元 │ │ │ │（魔物造型） │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┴─────┼───────┤ │12│手腕帶 │190條 │小拳王逢甲店│（與Wii手把一起販售） │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┬─────┼───────┤ │13│光槍套件 │3盒 │小拳王逢甲店│290元 │350元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │14│Wii改機晶片 │34片 │小拳王逢甲店│450元 │含工資800 │ │ │ │ │ │ │ │元至850元 │ │ │ │ ├───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │ │ │39片 │小拳王一中店│450元 │含工資800 │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │15│Lite變壓器 │10個 │小拳王逢甲店│280元 │350元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │16│變壓器（i） │5個 │小拳王逢甲店│280元 │350元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │17│變壓器（NDSL） │15個 │小拳王一中店│ │150元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │18│果凍套 │18個 │小拳王逢甲店│150元 │250元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │19│R4卡 │12片 │小拳王逢甲店│250元 │400元 │ │ │ │ ├───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │ │ │20片 │小拳王一中店│250元 │350元 │ │ │ │ ├───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │ │ │1片 │告訴人自小拳│ │600元 │ │ │ │ │ │王一中店購得│ │ │ │ │ │ │ │（未扣案） │ │ │ │ │ │ ├───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │ │ │1片 │告訴人自小拳│ │ │ │ │ │ │ │王逢甲店購得│ │ │ │ │ │ │ │（未扣案） │ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │20│R4i卡 │18片 │小拳王逢甲店│250元 │400元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │21│AceKard卡 │17片 │小拳王逢甲店│300元 │400元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │22│Micro SD記憶卡（4G│1片 │告訴人自小拳│ │ │此片內載有違法│ │ │） │ │王一中店購得│ │ │重製之瑪莉歐賽│ │ │ │ │（未扣案） │ │ │車遊戲及新超級│ │ │ │ │ │ │ │瑪莉歐兄弟遊戲│ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │23│SD記憶卡（2G） │2片 │小拳王一中店│250元 │350元 │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │24│TF記憶卡 │1片 │小拳王一中店│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │25│電腦主機 │1臺 │小拳王一中店│ │ │ │ ├─┼─────────┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤ │26│廣告文宣 │1批 │小拳王逢甲店│ │ │ │ │ │ ├───┼──────┤ │ │ │ │ │ │5張 │小拳王一中店│ │ │ │ └─┴─────────┴───┴──────┴─────┴─────┴───────┘