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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1320號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉清祥 選任辯護人　常照倫律師 　　　　　　陳聰能律師 被　　　告　鄭正一 選任辯護人　陳武璋律師 被　　　告　劉怡伶 選任辯護人　陳聰能律師 上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字 第9002號、第17795號、第24745號），本院判決如下： 主 文 劉清祥明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑拾月。 鄭正一明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號 2 至4 、附表二編號3 至5 所示之物均沒收；又變造公文書，足 以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表二編 號6 所示變造之公文書沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，緩刑肆 年，並於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，扣案 如附表一編號2 至4 、附表二編號3 至5 所示之物及附表二編號 6 所示變造之公文書，均沒收。 劉怡伶無罪。 犯罪事實 一、劉清祥前於民國93年間因違反藥事法案件，經臺灣高等法院 臺中分院以93年度上訴字第1683號判決判處有期徒刑3 月確 定，嗣再經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第3887號 裁定減刑減為有期徒刑1 月又15日確定，於97年3 月6 日易 科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知「安補舒（AROUSE ）」原料內含有未經中央衛生主管機關行政院衛生署核准而 擅自生產製造之「Sildenafil」（即威而剛）西藥成分，屬 藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，竟基於販賣偽藥之犯意， 於97年年底某日，在臺中市○區○○路502 之1 號11樓之住 處，以每公斤新臺幣（下同）9 萬元之價格，將含有「Sild enafil」偽藥成分之「安補舒（AROUSE）」原料3 公斤（價 值27萬元），販售予鄭正一牟利。而鄭正一亦明知所販入之 「安補舒（AROUSE）」原料內含有未經中央衛生主管機關行 政院衛生署核准而擅自生產製造之「Sildenafil」西藥成分 ，屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，亦基於販賣偽藥之犯 意，先將所販入之上開含有「Sildenafil」偽藥成分之「安 補舒（AROUSE）」原料3 公斤，委由不知情之莊謙亮所經營 之美特生技食品有限公司（以下簡稱美特公司）分裝、打錠 成膠囊後，再以「安補舒」或自創之品名「哈樂舒壯」，於 98年7 、8 月間某日，在臺中市○區○○路4 段218 之6 號 林龍輝（另經本院以99年度訴字第3148號判決判處應執行有 期徒刑6 月，緩刑2 年，並於判決確定後6 個月內向公庫支 付10萬元確定）所經營之「牽手情趣用品店」店內，以每盒 （10粒裝）800 元之價格，販售予林龍輝6 盒；並以每盒50 0 元至800 元不等之價格販售予不知情之陳冠吉及不詳姓名 年籍之友人。鄭正一為順利銷售上開偽藥，竟基於變造公文 書之犯意，於97、98年間某日，在臺中市○○區○○街291 之3 號3 樓住處，將之前購買「安補舒」膠囊所取得由食品 衛生主管機關公務員依法製作之行政院衛生署92年1 月9 日 衛署食字第0910056598號函所附之行政院衛生署國產食品產 製前配方審查結果表上有關「原料名稱及分量」欄剪去後影 印，將之變造為無上開欄位之行政院衛生署國產食品產製前 配方審查結果表，用以表示其所出售之上開偽藥係經食品衛 生主管機關核准，足以生損害於食品衛生主管機關管理食品 衛生之正確性及海孚藥品食品有限公司（以下簡稱海孚公司 ）之權益。嗣於99年4 月7 日下午4 時30分許，為警在上開 「牽手情趣用品店」店內，查獲林龍輝販售上開偽藥，並經 林龍輝聯繫鄭正一到場，而於同日下午5 時30分許當場查獲 鄭正一，並扣得如附表一所示之物，再經鄭正一於同日晚間 7 時20分許，帶同員警至其上開住處地下停車場，並同意搜 索後扣得如附表二所示之物，另依鄭正一供述其上開偽藥之 來源，始循線查獲劉清祥，而查知上情。 二、案經臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）第二分 局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面（證據能力之說明） 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較 可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符， 而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較 ，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而 言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。又所謂「 與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或 審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完 整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人 之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費 而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可 信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信之 特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係 在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人 出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等 特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之 陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高 ，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得 構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年度 台上字第5490號判決參照）。本案如後所引證人即被告鄭正 一於警詢時所述，或與審判中所述些許部分不符，或係未經 當事人提問而無從為完整之陳述，然本院審酌其於警詢中所 述對於自己確有販賣偽藥之犯罪事實，就通常而言，其虛偽 之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告劉清祥之犯罪 情節供陳較為可信，是證人即被告鄭正一於警詢中之供述， 可補審判中陳述之不足，並為證明被告劉清祥犯罪事實存否 所必要，自具有證據能力，當得作為證據。 二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405 號 判決要旨參照）。本件證人即被告鄭正一已於本院審理時， 基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告劉清祥、劉怡伶 對質詰問機會之情形下為證述，則證人即被告鄭正一於偵查 中之供述均已屬完足調查之證據，自得作為本件法院憑斷之 論據。 三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列 其餘各項證據方法之證據能力，被告鄭正一、劉清祥、劉怡 伶及其等選任辯護人於本院準備程序時均表示無意見，對證 據能力不爭執等語（見本院卷第27頁正面、反面、第56頁反 面），且檢察官、被告等及其等選任辯護人於本院審理中調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第181至186 頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 認均具有證據能力。 四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及其等選任辯護 人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自 然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自 得作為證據。 乙、實體方面 壹、有罪部分： 一、上開犯罪事實，業據被告鄭正一於本院準備程序及審理時坦 承不諱（見本院卷第56頁反面、第188 頁反面），而訊據被 告劉清祥矢口否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：伊沒有販賣 「安補舒」原料給鄭正一云云；被告劉清祥之選任辯護人則 辯護稱：⑴被告鄭正一指稱於97年底向被告劉清祥購買AROU SE粉狀原料云云。惟查，被告劉清祥常年於國外經商而不在 國內，其中於97年10至12月間，共出國高達54天，此有劉清 祥之入出國證明書為據，故被告劉清祥應無可能於97年底販 賣AROUSE粉狀原料予被告鄭正一；⑵被告鄭正一對於所謂97 年底向被告劉清祥購買AROUSE之經過，陳述多不合理，可見 被告鄭正一指訴被告劉清祥有販賣AROUSE粉狀原料之證詞顯 有瑕疵，不足為信；⑶本案檢警人員於被告劉清祥之住處臺 中市○區○○路502 之1 號11樓，並未扣得AROUSE粉狀原料 ，雖於該處有查扣AROUSE膠囊3170顆，然此膠囊係國外廠商 主動寄送予被告劉清祥供試用之新產品，且經送請行政院衛 生署食品藥物管理局鑑定，其檢驗結果判定並未含有Sinden afi1、Tada1afi1 、Vardenafi1等西藥成份，此有行政院衛 生署食品物管理局101 年l 月31日FDA 研字第1005053280號 函所附檢驗報告書為憑，故被告劉清祥所持有之AROUSE膠囊 並未含有偽藥、禁藥成分，與被告鄭正一遭扣案而含有偽藥 成份之AROUSE膠囊明顯不同，被告鄭正一顯非向被告劉清祥 購買「安補舒」AROUSE；⑷被告劉清祥之前亦曾受他人誣陷 指訴有販賣偽藥，遭檢察官提起公訴，經法院調查後，認定 指訴者之供述不實因而判決被告劉清祥無罪，被告劉清祥此 次亦係遭人誣陷；⑸又退萬步言，本案縱認被告劉清祥不無 可能出售AROUSE粉狀原料予被告鄭正一；然因被告鄭正一於 偵查中及審理時證稱伊於買受AROUSE粉狀原料9 公斤後，曾 打開試用，並自行分裝後，再將其中一部分約3 、4 公斤， 交給美特生技公司製成膠囊，參以在被告劉清祥住處查扣之 AROUSE膠囊3170顆經送鑑定之檢驗結果判定並未含有上開西 藥成分，則本案實不能排除被告鄭正一於向被告劉清祥買受 不含西藥成分之粉狀原料後，自行添加違法西藥，再交予美 特生技公司製成膠囊之可能性，亦即違犯藥事法者應僅有被 告鄭正一，而被告劉清祥則屬無辜，應不成立違犯藥事法之 犯罪等語。惟查： ㈠被告劉清祥於97年年底某日，在臺中市○區○○路502 之1 號11樓之住處，以每公斤9 萬元之價格，將「安補舒（AROU SE）」原料3 公斤（價值27萬元），販售予被告鄭正一，被 告鄭正一再將所販入之上開「安補舒（AROUSE）」原料3 公 斤，委由不知情之莊謙亮所經營之美特公司分裝、打錠成膠 囊後，被告鄭正一再以「安補舒」或自創之品名「哈樂舒壯 」，於98年7 、8 月間某日，在臺中市○區○○路4 段218 之6 號林龍輝所經營之「牽手情趣用品店」店內，以每盒（ 10粒裝）800 元之價格，販售予林龍輝6 盒；並以每盒500 元至800 元不等之價格販售予不知情之陳冠吉及不詳姓名年 籍之友人。又被告鄭正一為順利銷售，另於97、98年間某日 ，在臺中市○○區○○街291 之3 號3 樓住處，將之前購買 「安補舒」膠囊所取得之行政院衛生署92年1 月9 日衛署食 字第0910056598號函所附之行政院衛生署國產食品產製前配 方審查結果表上有關「原料名稱及分量」欄剪去後影印，將 之變造為無上開欄位之行政院衛生署國產食品產製前配方審 查結果表。嗣於99年4 月7 日下午4 時30分許，經林龍輝聯 繫而為警當場在上開「牽手情趣用品店」店內查獲被告鄭正 一，並扣得如附表一所示之物，再經被告鄭正一帶同員警至 其上開住處地下停車場，並同意搜索後扣得如附表二所示之 物等情，業據被告鄭正一於警詢、偵查中及本院準備程序、 審理時坦承不諱，核與證人林龍輝於警詢、偵查中及證人莊 謙亮於警詢、本院審理時分別所證述之情節相符，復有臺中 市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、 扣押物照片13張、出貨予陳冠吉之證明單16張、變造之行政 院衛生署92年1 月9 日衛署食字第0910056598號函所附之行 政院衛生署國產食品產製前配方審查結果表1 紙、檢驗結果 報告書1 紙、藥品說明書2 份、行政院衛生署99年9 月3 日 署授食字第0990041273號函檢送之行政院衛生署92年1 月9 日衛署食字第0910056598號函所附之行政院衛生署國產食品 產製前配方審查結果表1 份附卷可稽（見中分二警偵字第09 90009470號卷第14至16、19至21、23至37、40至44頁、99年 度偵字第9002號卷第93、96、97頁），並有扣案如附表一編 號1 至4 、附表二編號1 、2 所示之藥丸膠囊、藥丸膠囊成 分說明標籤、有效日期標籤、包裝紙盒可資佐證；又臺中市 衛生局（現已改制為臺中市政府衛生局）於99年4 月8 日對 扣案之「安補舒」及「哈樂舒壯」各抽驗1 盒，並送請行政 院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，均檢出「Sildenafil」 西藥成分及「Aminotadalafil分子量390 ）」、「Hydroxyh omosildenafil （分子量504 ）」成分），有臺中市衛生局 藥物檢查現場紀錄表2 紙、行政院衛生署食品藥物管理局99 年5 月6 日FDA 研字第0990019702號檢驗報告書1 份在卷可 憑（見中分二警偵字第0990009470號卷第12至13頁間、99年 度偵字第9002號卷第46、47頁）。又按製造、輸入藥品，應 將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有 關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣 品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准 發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1 項 定有明文，上開含有「Sildenafil」西藥成分之「安補舒」 及「哈樂舒壯」膠囊係未經核准擅自製造，即屬藥事法第20 條第1 款所稱之偽藥，顯見被告鄭正一所販售之「安補舒」 及「哈樂舒壯」膠囊確均屬偽藥無訛，是此部分事實堪予認 定。 ㈡雖被告劉清祥仍以前開情詞置辯而認被告鄭正一所販售「安 補舒」及「哈樂舒壯」膠囊之原料非其所提供云云。然查， 被告鄭正一於警詢時供稱：「安補舒」、「哈樂舒壯」藥物 是從一位住在臺中市○區○○路502 之1 號11樓，綽號劉總 的男子，以每公斤9 萬元不等價格取得藥粉，「安補舒」、 「哈樂舒壯」成分是同一藥粉，綽號劉總的真實姓名是劉清 祥，伊向劉清祥取得藥粉後，自己去找工廠入膠囊包裝，工 廠名稱為美特生技食品有限公司，伊都是一個人販售等語（ 見中分二警偵字第0990009470號卷第4 頁反面、第5 頁）， 再於偵查中供稱：伊向劉清祥購買藥粉，以每公斤9 萬元左 右之價格購買，大約自97年年底開始向劉清祥購買藥粉，伊 都去劉清祥住處購買，購買藥粉後拿到臺中縣太平市○○路 美特生技公司製造成膠囊等語（見99年度偵字第9002號卷第 13 、14 、36、100 頁），復於本院審理時具結證稱：伊跟 劉清祥拿藥粉，再拿到製造膠囊的地方製成膠囊，拿回膠囊 後再自己裝在紙盒，紙盒是另外叫人製作的，伊從97年底或 98年以前向劉清祥購買的，一次購買差不多3 公斤，價格27 、8 萬元，伊跟劉清祥買藥粉的目的是想說可以買來賣，賺 取一些零用錢，伊跟劉清祥買藥粉後，再送到美特生技公司 製造成膠囊，並沒有摻入其他成分，是依照買進來的原料下 去包裝等語（見本院卷第73至74頁反面、第187 頁反面）， 又被告鄭正一於警詢、偵查中及本院審理時始終證述一致， 苟非確有其事，被告鄭正一豈能歷經上開偵、審過程，猶能 對於前開重要事項清楚陳述而無反覆，且被告鄭正一於本院 審理時證稱：與被告劉清祥之間沒有糾紛等語（見本院卷第 77頁），而被告劉清祥於本院審理時亦證稱：與被告鄭正一 並沒有過節，也沒有因為借錢而發生糾紛等語（見本院卷第 81頁反面），則被告鄭正一自無攀詞誣陷被告劉清祥之可能 ，被告鄭正一上開所述應可採信，是本件遭查出含有「Sild enafil」西藥成分之「安補舒」及「哈樂舒壯」膠囊之原料 確係被告劉清祥販售予被告鄭正一，至為顯然。被告劉清祥 前開所辯未販賣「安補舒」原料給被告鄭正一云云，顯係卸 責之詞，不足採信，而被告劉清祥之選任辯護人空言辯護稱 ：本案實不能排除被告鄭正一於向被告劉清祥買受不含西藥 成分之粉狀原料後，自行添加違法西藥，再交予美特公司製 成膠囊之可能性等語，尚有未洽。 ㈢另於99年7 月28日，在被告劉清祥住處所扣案之安補舒（AR OUSE）土黃色膠囊3170顆，經本院送請行政院衛生署食品藥 物管理局檢驗結果，雖未檢出「Sildenafil」、「Tadalafi l 」、「Vardenafil」等西藥成分，有行政院衛生署食品藥 物管理局101 年1 月31日FDA 研字第1005053280號函檢附之 檢驗報告書1 份在卷可憑（見本院卷第168 、169 頁），然 被告劉清祥確有於97年年底某日，在臺中市○區○○路502 之1 號11樓之住處，以每公斤9 萬元之價格，將「安補舒（ AROUSE）」原料3 公斤販售予被告鄭正一之事實，業經本院 認明如前述，且被告劉清祥於偵查中亦供稱：在其住處扣案 之安補舒是99年6 、7 月間美國、大陸寄來的等語（見99年 度偵字第9002號卷第116 頁），則其後於99年7 月28日，在 被告劉清祥住處所扣案之安補舒（AROUSE）土黃色膠囊3170 顆，自與被告於97年年底某日，販售「安補舒（AROUSE）」 原料3 公斤予被告鄭正一之犯行無涉，是上開扣案之安補舒 （AROUSE）土黃色膠囊3170顆，雖未檢出「Sildenafil」、 「Tadalafil 」、「Vardenafil」等西藥成分，然既與本案 無關，自不足作為對被告劉清祥有利之認定。另依被告劉清 祥之入出國證明書所示（見本院卷第195 號），被告劉清祥 於97年10月至12月間，確有多次出、入境之情形，惟被告鄭 正一並未詳予指明被告劉清祥販售「安補舒（AROUSE）」原 料之確切時間，且被告劉清祥於上開期間並非全數均在國外 ，亦有在國內之情形，是上開被告劉清祥之入出國證明書亦 不足作為對被告劉清祥有利之認定。 ㈣綜上所述，被告鄭正一上開自白核與事實相符，應堪採信， 而被告劉清祥上開所辯，核屬卸責之詞，不足採信。本案事 證明確，被告鄭正一、劉清祥上開販賣偽藥之犯行均洵堪認 定，應依法論科。 二、核被告劉清祥、鄭正一未經申請許可而販售偽藥之所為，均 係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪；另被告鄭 正一將食品衛生主管機關公務員依法製作之行政院衛生署92 年1 月9 日衛署食字第0910056598號函所附之行政院衛生署 國產食品產製前配方審查結果表上有關「原料名稱及分量」 欄剪去後影印，將之變造為無上開欄位之行政院衛生署國產 食品產製前配方審查結果表之所為，係犯刑法第211 條之變 造公文書罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院 95年度台上字第4686號判決意旨參照），被告鄭正一多次販 賣偽藥之行為，應認具有本質上及業務上之反覆實施性，屬 集合犯，僅受包括一罪之法律評價。被告鄭正一所犯上開販 賣偽藥及變造公文書之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。另被告劉清祥前於93年間因違反藥事法案件，經臺 灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1683號判決判處有期 徒刑3 月確定，嗣再經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減 字第3887號裁定減刑減為有期徒刑1 月又15日確定，於97年 3 月6 日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告劉清祥、鄭正一無視販賣 偽藥之犯行，有危害不特定國人身體健康之虞，僅為貪圖不 法獲利，而為本件販賣偽藥之犯行，被告鄭正一為順利銷售 偽藥而變造公文書，渠等所為均值非難，且被告劉清祥犯後 猶飾詞圖卸，難認有悔意，而被告鄭正一犯後坦承犯行，尚 知悔悟，另參以被告2 人販賣偽藥之數量多寡、期間長短等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告鄭正一部分 定其應執行之刑，以資懲儆。末查被告鄭正一前未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可憑，茲念被告鄭正一因一時失慮，致罹刑章 ，且犯後坦承犯行，深具悔意，並供出其所販售偽藥之來源 ，被告鄭正一經此科刑之宣告，應當知所警惕，信無再犯之 虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑 4 年，以啟自新。又本院為使被告鄭正一能確實記取教訓， 建立正確之法治觀念，有命其履行一定負擔為必要，考量被 告鄭正一之身分、經濟狀況及犯罪情節後，爰依刑法第74條 第2 項第4 款之規定，命被告鄭正一應於本判決確定後6 個 月內，向公庫支付20萬元。扣案如附表一編號2 至4 、附表 二編號3 至5 所示之物均係被告鄭正一所有，且供被告鄭正 一販賣偽藥所用之物等情，業據被告鄭正一於本院審理時供 承在卷（見本院卷第183 頁反面、第184 頁），爰均依刑法 第38條第1 項第2 款之規定，於被告鄭正一所犯販賣偽藥之 罪刑項下，併予宣告沒收；另扣案如附表二編號6 所示變造 之行政院衛生署92年1 月9 日衛署食字第0910056598號函所 附之行政院衛生署國產食品產製前配方審查結果表之公文書 ，係被告鄭正一所有，且係被告鄭正一變造公文書後所得之 物等情，亦據被告鄭正一於本院審理時供承在卷（見本院卷 第184 頁），爰依刑法第38條第1 項第3 款之規定，於被告 鄭正一所犯變造公文書之罪刑項下，併予宣告沒收。至於扣 案如附表一編號1 、附表二編號1 、2 所示之藥丸膠囊，雖 均屬偽藥而應依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，惟上 開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內， 而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行 政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭 知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）； 另扣案如附表二編號7 所示出貨予吳青陽之證明單1 張及附 表二編號8 所示衛生署書函影本（關於輔得壯活力膠囊）1 張，雖均係被告鄭正一所有，然尚乏證據證明與本案被告鄭 正一販賣偽藥之犯行有關連，本院自無從併予宣告沒收，附 此敘明。 貳、被告劉清祥不另為無罪及被告劉怡伶無罪部分： 一、公訴意旨係以：被告劉怡伶與劉清祥係父女關係，被告劉怡 伶與劉清祥均明知「安補舒」（AROUSE）所含之西藥成分「 Sildenafil」，係未經行政院衛生署核准同意，行政院衛生 署亦未曾核准相同之品名、成分之藥物許可證。詎被告劉怡 伶與劉清祥2 人竟共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，先由被告 劉怡伶於97年間，在臺中市○區○○路502 之1 號9 樓「壯 士維公司」處，出售「安補舒」（AROUSE）膠囊1 盒予鄭正 一，後因被告劉怡伶告知鄭正一不再出售上開偽藥後，鄭正 一旋改向被告劉清祥購買，而於97年底，以每公斤9 萬元之 價格，在被告劉清祥位在臺中市○區○○路502 之1 號11樓 住所處（即同被告劉怡伶公司之11樓），向被告劉清祥購買 「安補舒」1 包，金額共計27萬餘元。嗣經檢察官於99年7 月28日，指揮臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局 ）第二分局持搜索票搜索被告劉怡伶、劉清祥位在上開處所 之公司及住宅後，復在被告劉清祥之上開住處，扣得安補舒 （AROUSE）土黃色膠囊共3170顆，在劉怡伶上開公司內扣得 AROUSE&MAXO 檢驗報告1 冊、倉管部員工沈大業（另經檢察 官為不起訴處分確定）電腦之電磁紀錄內扣得「安補舒」等 藥物之庫存清冊，因認被告劉怡伶共同涉犯藥事法第83條第 1 項之明知為偽藥而販賣罪嫌及被告劉清祥就被告劉怡伶於 97年間出售「安補舒」（AROUSE）膠囊1 盒予鄭正一部分共 同涉犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。 又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告 之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。 三、公訴意旨認被告劉怡伶涉犯上開販賣偽藥之犯行及被告劉清 祥就被告劉怡伶於97年間出售「安補舒」（AROUSE）膠囊1 盒予鄭正一部分共同涉犯販賣偽藥之犯行，無非係以被告鄭 正一、劉清祥、劉怡伶之供述，證人沈大業、葉佳芬之證述 ，復有99年12月2 日上午9 時許、100 年3 月16日之勘驗筆 錄、壯士維集團會議紀錄可稽，並有在被告劉清祥住處之扣 押物品清單及沈大業所製之庫存表可證為其主要論據。惟訊 據被告劉怡伶堅決否認有何上開販賣偽藥之犯行，辯稱：伊 沒有於97年間，在壯士維公司販賣1 盒「安補舒」（AROUSE ）給鄭正一，伊於92、93年間，在海孚公司任職期間，有販 賣「安補舒」（AROUSE）給鄭正一，伊賣給鄭正一很多盒不 是1 盒，伊的辦公室是沿用海孚公司的辦公室，沈大業的電 腦也是沿用海孚公司之前的電腦，伊有想要跟劉清祥切割， 但伊從不會去查看員工的電腦資料，也沒有過問庫存的事情 ，伊並不知道被告劉清祥、鄭正一是否有這些交易等語；被 告劉怡伶之選任辯護人則辯護稱：⑴被告劉怡伶前於擔任海 孚公司之總經理特別助理期間，曾遭被告劉清祥之牽連，自 92年7 、8 月間至93年6 月間止因販賣「安補舒」膠囊，而 被以違反藥事法判決有罪，因其認為無辜受累，為與被告劉 清祥切割，陸續於93年11月8 日、96年11月29日、98年10月 27日與其他股東在海孚公司之原營業所在地即臺中市○區○ ○路502 之1 號（B 棟）9 樓另設立壯士維公司、愛迦公司 、健怡匯等三家公司，以經營有機農產品之銷售業務，並未 再涉足藥品之販賣，此觀本案搜索前由愛迦公司、健怡匯公 司於99年5 、6 月份所開立之全部統一發票上所載之品名即 明；⑵本案被告鄭正一於偵查中供稱其於97年間在臺中市○ 區○○路502 之1 號9 樓「壯士維公司」處址向被告劉怡伶 購買「安補舒」(AROUSE)膠囊1 盒云云，不論於時間上及數 量上均核與事實不符，顯有誤記，其於100 年5 月2 日準備 程序中附合辯護人陳聰能律師起稱「劉怡伶販賣『安補舒』 (AROUSE) 給鄭正一，時間應該是在92、3 年間」等情，及 其於100 年10月12日審理時之證述可證；而證人吳斯凱證稱 在壯士維公司、愛迦公司上班時沒有看過被告鄭正一來找被 告劉怡伶；證人葉佳芬亦證稱其自96年7 月進入壯士維公司 及99年1 月進健怡匯公司之任職期間，從來沒有看過被告鄭 正一，是難僅憑被告鄭正一於警詢、偵查中具有瑕疵之供述 或片面單一之指訴，即遽認被告劉怡伶有何出售偽藥之犯行 可言；⑶綜上所述，被告鄭正一就本案所為不利於被告劉怡 伶之供述，其憑信力甚低，且存有瑕疵，應不足作為不利於 被告劉怡伶事實之認定。綜合本件之全案證據資料於訴訟上 之證明結果，尚非達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，且無其他證據足資認定被告劉怡伶確有 起訴書所載之犯罪行為，為此，請依法為被告劉怡伶無罪判 決之諭知等語；而訊據被告劉清祥亦堅決否認有何於97年間 與被告劉怡伶共同出售「安補舒」（AROUSE）膠囊1 盒予鄭 正一之犯行，其辯稱及其選任辯護人之辯護，已如前所述。 四、經查： ㈠被告鄭正一於警詢時僅供稱於97年年底某日，在臺中市○區 ○○路502 之1 號11樓，向被告劉清祥以每公斤9 萬元之價 格，購買「安補舒（AROU SE ）」原料藥粉等情，並未供述 有向被告劉怡伶購買「安補舒」（AROUSE）膠囊之情事，有 被告鄭正一之警詢調查筆錄2 份在卷可稽（見中分二警偵字 第0990009470號卷第3 至6 頁），雖其嗣後於偵查中供稱： 伊本來是要跟劉怡伶買有機食品，劉怡伶說已經有經銷商， 叫伊跟經銷商買，後來劉怡伶介紹伊安補舒，伊吃了不錯就 跟劉怡伶買，伊購買的安補舒是膠囊，用一般鋁箔打印包裝 ，剛開始包裝很完整，後來就沒有外盒包裝，只有鋁箔打印 包裝，包裝沒有留存，因為伊吃完就丟了，當時是在9 樓門 市購買，後來買了幾次劉怡伶就說不賣了，伊就跟劉怡伶的 父親劉清祥購買藥粉，自己請廠商包裝等語（見99年度偵字 第9002號卷第101 、102 頁），然依上開被告鄭正一於偵查 中之供述，亦未指明被告劉怡伶於97年間有販售「安補舒」 （AROUSE）膠囊1 盒給被告鄭正一之情事，而被告鄭正一復 於本院審理時具結證稱：之前有跟劉怡伶購買安補舒（AROU SE），伊自己食用，但後來劉怡伶說不要再賣，所以伊才跟 劉清祥購買藥粉，是伊自己去找劉清祥購買的，伊跟劉怡伶 購買膠囊的時間是在97年之前大約2 、3 年或3 、4 年以上 ，具體時間忘記了，數量曾經拿過好幾次，有時候拿幾盒， 有時候10幾盒，後來劉怡伶說沒有要再賣安補舒（AROUSE） 膠囊了，所以伊才直接找劉清祥購買藥粉，劉怡伶說不要賣 了的時間距離伊跟劉清祥購買藥粉大約有一段時間，感覺有 隔一陣子，伊最後一次跟劉怡伶購買安補舒（AROUSE）膠囊 的時間忘記了，距離伊跟劉清祥購買藥粉有一段時間，確切 時間伊沒有辦法記得，應該是隔2 、3 年沒有錯，伊並沒有 問劉怡伶何處可以購買，是伊自己想說找劉清祥購買。伊跟 劉怡伶購買安補舒（AROUSE）膠囊1 盒400 多元或300 多元 ，是伊自己食用，有時候朋友要，伊就賣給朋友，賣了幾盒 ，伊忘記了，跟劉怡伶購買過好幾次，加起來有上百盒等語 （見本院卷第74至78頁反面），是依被告鄭正一上開於本院 審理時之證述，亦無從證明被告劉怡伶確有於97年間，在臺 中市○區○○路502 之1 號9 樓「壯士維公司」處，出售「 安補舒」（AROUSE）膠囊1 盒予被告鄭正一之事實，且被告 劉怡伶所販售予被告鄭正一之「安補舒」（AROUSE）膠囊並 未扣案，是否確含有「Sildenafil」西藥成分，亦非無疑， 自難僅憑被告鄭正一曾向被告劉怡伶購買過「安補舒」（A ROUSE ）膠囊，即遽以認定被告劉怡伶及劉清祥確有於97年 間共同販賣「安補舒」（AROUSE）膠囊1 盒之偽藥予被告鄭 正一之犯行。 ㈡又被告劉清祥於本院審理時具結證稱：劉怡伶是伊的女兒， 曾於92、93年間擔任海孚公司的總經理特助，曾經因為販賣 安補舒（AROUSE）膠囊，經法院判決有罪後，劉怡伶很不諒 解伊，劉怡伶就離開海孚公司，自己申請壯士維公司做，伊 也很少再進來公司，劉怡伶設立的公司，沿用海孚公司的同 一個辦公處所及設備、倉庫，劉怡伶設立其他公司後，海孚 公司營業到95年之後就沒有營業，在倉庫方面如果有貨進來 ，他們員工會幫伊代收，因為伊長期在國外，他們幫伊代收 後會放在倉庫內，是伊自己找劉怡伶的員工做的，劉怡伶不 知道，劉怡伶另組公司後，沒有和伊從事安補舒（AROUSE） 膠囊或藥粉的販售，在9 樓辦公室搜索到安補舒（AROUSE） 的檢驗報告是92、93年前留下的，實際上放在何處伊也不知 道，應該是屬於海孚公司的，劉怡伶沿用同一處所設立壯士 維公司，沒有將海孚公司留在9 、10樓辦公處所及倉庫內的 東西搬走，因為伊沒有去清理，所以海孚公司的設備都留在 那邊。因伊信用喪失，不能申請信用卡，所以不得不用劉怡 伶的信用卡副卡，副卡消費費用是銀行通知劉怡伶後，伊自 己支付消費金額等語（見本院卷第79頁反面至第82頁），而 證人沈大業於本院審理時具結證稱：伊於97、98年到壯士維 公司任職，主管是劉怡伶，劉清祥在11樓很少回來，有時候 會看到劉清祥，劉怡伶跟劉清祥的關係不是很好，伊剛到時 不清楚，後來聽到好像是業務上的問題有吵過，劉怡伶希望 員工不要幫劉清祥做事情，劉怡伶有告知伊或其他員工，如 果劉清祥私下找我們做事情，不要幫忙，且要跟劉怡伶回報 ，劉清祥曾私下找伊幫忙做事情，因為有些東西沿用以前的 ，劉清祥會叫伊幫忙打開電腦檔案，劉清祥會看檔案，電腦 是以前的公司留下的，因為倉管都是用同一部電腦，因為倉 庫也是沿用，所以裡面有海孚公司、劉清祥之前所留下的東 西，99年12月2 日、100 年3 月16日偵查中勘驗，電腦中有 檔案，有安補舒（AROUSE）英文版、出貨明細表、庫存表， 這三個檔案都是在電腦內，因為檔案有沿用，檔案可能之前 就有，劉清祥要看伊才會開啟，會加密有可能是劉清祥的檔 案，所以伊才會加密，劉清祥找伊開啟電腦檔案這些事情， 劉怡伶應該不知道，因為伊沒有跟劉怡伶說等語（見本院卷 第84至85頁反面），另證人葉佳芬於本院審理時具結證稱： 伊於96年7 月進入壯士維公司，之後99年1 月進入健怡滙公 司，擔任會計工作，實際負責人是劉怡伶，劉清祥是劉怡伶 的父親，劉清祥偶爾會到公司，因為劉怡伶跟劉清祥是正副 卡關係，劉怡伶會請伊製作信用卡副卡帳單，跟劉清祥請領 信用卡副卡的消費款，劉清祥如果要我們幫忙做事情，要先 告知劉怡伶，劉怡伶會幫忙擋下來等語（見本院卷第103 至 104 頁反面），是依上開證人劉清祥、沈大業、葉佳芬所述 ，亦無從認定被告劉怡伶就被告劉清祥於97年年底某日，將 含有「Sildenafil」偽藥成分之「安補舒（AROUSE）」原料 3 公斤販售予被告鄭正一牟利之犯行，有何犯意之聯絡及行 為之分擔，亦難僅憑被告劉清祥為被告劉怡伶之父親，關係 往來密切，並幫忙處理信用卡帳單事宜，且被告劉怡伶與被 告劉清祥之物品均放置於壯士維公司之10樓倉庫內，即認被 告劉怡伶就上開被告劉清祥販賣偽藥之犯行有犯意之聯絡及 行為之分擔。 ㈢另在被告劉清祥住處所扣案之安補舒（AROUSE）土黃色膠囊 3170顆，經本院送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果 ，並未檢出「Sildenafil」、「Tadalafil 」、「Vardenaf il」等西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局101 年1 月31日FDA 研字第1005053280號函檢附之檢驗報告書1 份在 卷可憑（見本院卷第168 、169 頁），顯見該扣案之安補舒 膠囊非屬偽藥，是該扣案之安補舒（AROUSE）土黃色膠囊共 3170顆、AROUSE&MAXO 檢驗報告1 冊及在沈大業電腦之電磁 紀錄內扣得之「安補舒」等藥物之庫存清冊、檔案均無法證 明被告劉怡伶確有公訴人所指與被告劉清祥共同販賣偽藥之 犯行。 五、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由 檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑 之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被 告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本件被告劉怡伶 及劉清祥於警詢、偵查中及本院審理時均堅決否認有公訴人 所指此部分販賣偽藥之犯行，且本件公訴人所舉之上開證據 ，尚不足以使本院形成足認被告劉怡伶、劉清祥有何此部分 販賣偽藥犯行之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證 據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告劉 怡伶、劉清祥有公訴人所指此部分販賣偽藥之犯行，原應就 被告劉清祥所涉此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分犯 行與前揭論罪科刑之販賣偽藥部分，有實質上一罪之關係， 爰不另為無罪之諭知；另被告劉怡伶部分既然不能證明其犯 罪，揆諸首開說明，依法自應為被告劉怡伶無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第211 條、第47條 第1 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、 第38條第1 項第2 款、第3 款，判決如主文。 本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 5 月 9 日 刑事第十一庭 審判長法 官 王金洲 法 官 吳昀儒 法 官 陳玉聰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應 敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於本院。 書記官 魏愛玲 中 華 民 國 101 年 5 月 9 日 附表一：於99年4 月7 日下午5 時30分許，在臺中市○區○○路 4段18之6號所扣案之物 ┌──┬────────┬───┬──────────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 所 有 人 │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 1 │散裝藥丸膠囊 │766顆 │鄭正一 │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 2 │藥丸膠囊成分說明│5張 │鄭正一 │ │ │標籤 │ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 3 │藥丸膠囊有效日期│4張 │鄭正一 │ │ │標籤 │ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 4 │藥丸膠囊包裝紙盒│59個 │鄭正一 │ └──┴────────┴───┴──────────┘ 附表二：於99年4 月7 日晚間7 時20分許，在臺中市○○區○○街 291之3號地下停車場所扣案之物 ┌──┬────────┬───┬──────────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 所 有 人 │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 1 │盒裝藥丸膠囊（每│155盒 │鄭正一 │ │ │盒內有膠囊10顆）│ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 2 │散裝藥丸膠囊 │4580顆│鄭正一 │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 3 │出貨予陳冠吉之證│16張 │鄭正一 │ │ │明單 │ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 4 │藥品說明書 │2張 │鄭正一 │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 5 │檢驗結果報告書影│1張 │鄭正一 │ │ │本 │ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 6 │剪貼變造之衛生署│1張 │鄭正一 │ │ │92年1 月9 日衛署│ │ │ │ │食字第0000000000│ │ │ │ │號函所附之行政院│ │ │ │ │衛生署國產食品產│ │ │ │ │製前配方審查結果│ │ │ │ │表之公文書 │ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 7 │出貨予吳青陽之證│4張 │鄭正一 │ │ │明單 │ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────┤ │ 8 │衛生署書函影本（│1張 │鄭正一 │ │ │關於輔得壯活力膠│ │ │ │ │囊） │ │ │ └──┴────────┴───┴──────────┘ 附錄本判決論罪科刑之法條 藥事法第83條第1 項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 刑法第211 條 偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。