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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　100 年度訴字第1743號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　沈瑞隆 選任辯護人　張慶宗律師 　　　　　　林正雄律師 　　　　　　羅豐胤律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字 第2316號），本院判決如下： 主 文 沈瑞隆因過失而供應偽藥，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、沈瑞隆係行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院 （下稱臺中榮民總醫院）之皮膚科主任，係臺中榮民總醫院 皮膚科及醫學美容中心之主管。原應注意該醫學美容中心診 間所放置之由佳妙國際股份有限公司（下稱佳妙公司）施芬 穎所製造之三合一藥膏（下稱「HQ」霜，臺中榮民總醫院物 料申請單名稱為「複合霜」），內含有Hydroquinone（俗稱 「HQ」，即對苯二酚）、Tretinoin （即維他命A 酸）、De xamethasone （屬類固醇之一種）等西藥成分，及由陳淑美 （業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定） 開設之京美企業有限公司（下稱京美公司）所製造之「HQ」 三合一美容液（即三合一凝膠，下稱「HQ」凝膠，臺中榮民 總醫院物料申請單名稱為「對苯二酚導入液4%」），內含有 Hydroquinone、Tretinoin、Betamethasone Valerate （屬 類固醇之一種）等西藥成分，非屬行政院衛生署公告之含藥 化粧品基準成分，行政院衛生署亦未曾核准相同品名、成分 之藥物許可證，均為藥事法所規範之偽藥，竟未予查明，且 依其學經歷、於臺中榮民總醫院位於皮膚科主任之職位等情 ，並無不能注意之情事，而未注意該「HQ」霜及「HQ」凝膠 為偽藥。詎沈瑞隆竟自民國88年間某日起至96年11月6 日止 （沈瑞隆於92年至96年向佳妙公司、京美公司採購時，在物 料申請單、單據黏存單及物料交貨通知單等單據上之核章， 如附表所示），由同任職於臺中榮民總醫院皮膚科之洪勖峰 、閻忠揚、吳育欣、黃勇學等醫師（以上均經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官另為緩起訴處分）等人，指示臺中榮民總 醫院之不知情之採購人員劉黛華，以「衛材消耗品」（或「 醫學美容材料」）之名義，向佳妙公司、京美公司洽購上開 偽藥，於購入後並由斯時任職臺中榮民總醫院之洪勖峰、黃 勇學、吳育欣、閻忠揚等人，於皮膚科醫學美容門診時，供 應予不特定雷射美容患者作為去除黑斑等之用。嗣經行政院 衛生署及臺中市衛生局人員於97年2月4日上午10時30分許， 前往臺中榮民總醫院皮膚科稽查，並扣得佳妙公司所生產之 「4%HQ霜」3 瓶、京美公司所製造之2%至4%「HQ三合一」凝 膠7 瓶，經送檢驗後，發現上開產品均含有前揭對苯二酚等 西藥成分，始循線查獲上情。 二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有 無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為 證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所 為之陳述，原則上具有證據能力。本案證人劉黛華、洪勖峰 、施芬穎、陳淑美、李雅慧、蘇淑貞於檢察官偵查時以證人 身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具 結而陳述，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形（見臺灣臺中地方法院99年度訴字第855 號卷 第91頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第626 號卷第 120 頁），且證人劉黛華、洪勖峰於本審審理時均經傳喚到 庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程 序保障被告之對質詰問權，上開證人等於偵訊時之陳述自有 證據能力。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書 面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原 供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證 人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則 ，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有 容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判 決意旨參照）；倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接 受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方 式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到 保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定 事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法 取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷） ，應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得 作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分 ，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，最 高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。證 人劉黛華、洪勖峰於警詢之陳述、臺中市衛生局訪問紀要， 雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但證人劉黛華、洪勖峰 於本審審理時均經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文 在卷為憑（見本院卷第76至77頁），故其等於警詢之供述， 與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自 有證據能力。至其等先前於警詢之陳述與審判中之證述內容 不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述 之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。 三、另行政院衛生署藥物食品檢驗局所出具之檢驗成績書，係該 局執行檢驗藥物之公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴 訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據 ，況檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，就此 部分證據之證據能力均表示沒有意見，復均未聲明異議，核 以該檢驗成績書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開 檢驗成績書具有證據能力。 四、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照）。查扣案之「HQ 」霜3 瓶及「HQ」凝膠7 瓶，係以物件之存在及其呈現之狀 態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；另蒐證照片（ 見法務部調查局臺北市調查處卷㈠第309 至319 頁、97年度 他字第5167號卷㈠第149 至152 頁），則係各該人員依機器 之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之 言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用 （最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），且以上 證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得 ，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行 調查程序，自有證據能力。 五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告及辯護人對於本案 卷內其餘相關供述證據資料之證據能力均表示沒有意見（見 本院卷第180 頁反面至第187 頁反面），且檢察官、被告及 辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議， 而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一 提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人等證述筆錄 製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定 情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。 六、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之其餘非供述證據，無刑 事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不 爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關 聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為 證據。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 一、訊據被告沈瑞隆對於其知道本案HQ霜及凝膠裡面含有西藥成 份之事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何因過失而供應偽藥 之犯行，辯稱：伊是負責一般皮膚醫學部分，醫學美容中心 伊完全是委託洪勖峰，他是專科醫師，他對那個有興趣，他 懂得這麼多，伊僅是一般主治的醫師負責醫療的這一塊，既 然委託他，伊完全尊重他，伊只是形式上的核章。所有的流 程已經定行，如果藥品用完了，就向補給室申請，由補給室 審核，請款是經過會計室，伊從來不接觸行政流程的這一塊 。伊流程不懂，而且我們跟採購流程沒有關係，我們有採購 人員，有補給室、會計人員，我們不接手。伊是一個行政的 主管，必須去行政核章，但伊不知道佳妙公司、京美公司生 產的產品沒有經過衛生署的核准云云；辯護人林正雄律師、 羅豐胤律師則為被告辯護以：臺中榮民總醫院之醫學美容中 心，於88年成立當時，即授權由洪勖峰醫師全權處理籌設醫 學美容中心，並負責各項業務推展，被告僅於相關HQ霜購買 申請過程作業上單純綜理科務、形式核章。且系爭HQ霜乃係 醫學美容中心之醫師無償提供給病患使用，並未獲取利益。 被告並未指示證人劉黛華或其他人向佳妙公司或京美公司採 購系爭HQ霜，自無主觀之犯意存在。被告未於醫學美容中心 看診，被告擔任主任期間，更未曾供應系爭藥膏或凝膠予任 何病人使用。所負責之皮膚科門診與醫學門容中心甚在乃係 在院區內不同大樓內，更未使用或經手、接觸過系爭HQ霜， 被告並無客觀之犯罪行為。被告核章之單據上，僅有壹張單 據，根本沒有其他資料或附件、契約、廠商資格等予被告審 核判斷，而是由補給室處理採購、議價、簽約、驗收事宜， 因此被告根本無法從廠商名稱或藥品成分，是判斷是否為偽 藥。佳妙、京美公司有無藥物許可證乙事，既然組織分工上 尚有補給室等把關；且「醫、藥分業」乃係各專業領域不同 下之趨勢，醫學中心不若一般診所，在龐大組織下之專業分 工亦屬必要且當然，臺中榮總無任何規定或授權，要求被告 對於「藥物許可證」之有無，負有義務須要一一查證云云； 辯護人張慶宗律師則辯護以：被告沈瑞隆對臺中榮總醫院皮 膚科「醫學美容中心門診免費供應HQ霜及HQ凝膠予醫學美容 門診病患」主觀上並無違法性認識，醫學美容中心部門藥品 或衛材消耗品採購雖均須經被告沈瑞隆蓋章，惟僅為行政流 程，被告沈瑞隆擔任皮膚科主任，僅負責一般皮膚科門診， 從未擔任醫學美容中心門診部門醫師，從未提供HQ霜及HQ凝 膠予病患，並無供應問題。而證人劉黛華迭次於偵查及審理 中證稱向佳妙及京美訂購系爭產品是補給室議價的，是洪勖 峰指示以衛材消耗品申購；證人洪勖峰迭次於中機組警詢、 偵查及審理時供述及具結證稱HQ三合一凝膠並非健保用藥， 也非醫院常備藥品，不是以販售為目的，才以美容耗材名義 購買，作為門診時提供病患免費使用，當時搞不清楚是否為 偽藥，皮膚科的用藥有近百種。是以洪勖峰主導醫學美容門 診，當時尚不知「HQ」霜及凝膠係屬偽藥，則被告沈瑞隆從 未實際接觸該「HQ」霜及凝膠，更無偽藥之認識云云。經查 ： ㈠、臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心診間所放置之「HQ」霜 及「HQ」凝膠，係該院皮膚科自證人洪勖峰於88、89年成立 醫學美容門診後，即於臺中榮民總醫院物料申請單上分別以 「複合霜」及「對苯二酚導入液4%」名義，各向佳妙公司購 入由施芬穎所製造及向京美公司所購入之藥品等情，業據證 人、洪勖峰、劉黛華於偵查中、本院審理時，及證人施芬穎 、陳淑美於偵查中供述明確，並有臺中榮民總醫院98年7 月 23日中榮補字第0980011796號函檢送之該院皮膚科採購案件 憑證影本、95至96年度採購佳妙公司藥品發票4 份（見法務 部調查局臺北市調查處移送文號第00000000000 號卷第95至 171頁）、京美公司估價單1 紙（見同上卷第242頁）、臺中 榮民總醫院補給電腦化作業系統4 紙、物料交（訂）貨通知 單3 紙、衛材收入報告表、物料申請單、支出憑證黏存單及 佳妙公司估價單各2紙、應收帳款對帳單、銷貨明細各1份（ 見98年度他字第4677號偵查卷第67至79頁、第91至92頁、法 務部調查局臺北市調查處移送文號0000000000號卷第185 至 188頁）附卷可稽。 ㈡、又佳妙公司施芬穎所製作之「HQ三合一霜」之主要成分係Hy droquinone（即對苯二酚）、Tretinoin（即維他命A酸）、 Betamethasone Valerate （Dexamethasone）（屬類固醇之 一種）等成份，亦據施芬穎於法務部調查局詢問時及偵查中 證述綦詳（見98年度他字第4677號偵查卷第116至120頁）， 且臺中市衛生局於97年2月4日前往臺中榮民總醫院執行稽查 ，在皮膚科所查扣向佳妙公司購入之：(1)「4%HQ霜」（0.2 5%A酸）、批號0000000、1公斤裝1瓶；(2)「4%HQ霜」（0.2 5 %A酸）、批號0000000、1公斤裝1瓶；(3)「4%HQ霜」、批 號000000 0、2公斤裝1瓶，經送往行政院衛生署藥物食品檢 驗局檢驗之結果，確均檢出Hydroquinone、Tretinoin、Dex amethaso ne成分；而所查扣向京美公司購入之2%、3%、4% 「HQ三合一膠」，經送往行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗 之結果，亦均檢出Hydroquinone、Tretinoin、Betamethaso ne Valerate成分，此有臺中市衛生局稽查工作紀錄表3份及 行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書2 份在卷足憑（見 法務調查局臺北市調查處移送文號第00000000000 號卷第14 至16頁、第35頁、第39頁、第40頁）。而Hydroquinone（即 對苯二酚），雖可干擾黑色素形成，臨床上對雀斑、老人斑 、口服避孕藥誘發之肝斑症，有消褪淡化作用，但因具刺激 性，局部使用會造成皮膚炎、紅斑、灼傷及不規則皮膚去色 素化等副作用、衛生署於79年公告含Hydroquinone成分者， 列為藥品管理，化妝品中不准使用；另Tretinoin （即維他 命A 酸），主要可刺激纖維母細胞合成膠原蛋白及彈力纖維 ，加速皮膚更新，減少過度角化，以防止毛孔阻塞而致長痘 ，但易造成刺激、過敏、光毒性及造成胚胎基因突變，衛生 署於87年公告含Tretinoin 成分者，列為藥品管理，化妝品 中不得添加，亦有行政院衛生署網頁上之「鉛、汞、對苯二 酚與維他命A 酸之健康風險」乙文附卷可參（見98年度他字 第4677號偵查卷第92、93頁）；再按藥品之製造或輸入，依 藥事法之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領 藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事 法第57條之規定辦理，否則，應探究其來源認屬藥事法第22 條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，予以審酌。次按原 料藥認屬為藥品，應依藥事法第93條規定申領藥品許可證， 始得製造或輸入；或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經行政院衛生署核准，不得轉售或轉讓。 查案內該Hydroquinone藥品成分，非屬行政院衛生署依化妝 品衛生管理條例第20條所訂化粧品所使用醫療或毒劇藥品之 基準之成分。倘未經核准擅自將該藥品成分添加於化粧品， 則該產品應屬藥品列管，應探究其來源認屬藥事法第20條第 1項第1款偽藥，且其行為應認涉屬製造偽藥，亦有行政院衛 生署98年1月6日衛署藥字第0970091535號函1 份在卷可憑（ 見法務調查局臺北市調查處移送文號第00000000000 號卷第 87至88頁）。是前開臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心診 間所放置之由佳妙公司施芬穎所製造之「HQ」霜，係內含有 Hydroquinone（即對苯二酚）、Tretinoin（即維他命A酸） 、Dexamethas one（屬類固醇之一種）等西藥成分，及由陳 淑美開設之京美公司所製造之「HQ」凝膠，內含有Hydroqui none、Tretinoin、Betamethasone Valerate （屬類固醇之 一種）等西藥成分，非屬行政院衛生署公告之含藥化粧品基 準成分，行政院衛生署亦未曾核准相同品名、成分之藥物許 可證，均為藥事法所規範之偽藥乙節，應堪認定。 ㈢、次查，被告自案發當時即88年間某日起至96年11月6 日止係 擔任臺中榮民總醫院之皮膚科主任，且其於上開任職期間， 亦負責該院醫學美容中心之籌設，被告並指示當時皮膚科醫 生即證人洪勖峰為其籌劃該中心相關業務等情，嗣該院醫學 美容中心成立之初期採購本案「HQ」霜等物品，係由證人洪 勖峰負責與京美公司之負責人吳榮斌、佳妙公司之負責人施 春煌接洽，後續之採購則轉由該醫院皮膚科技術員即證人劉 黛華負責，京美公司負責人吳榮斌過世後，改由吳榮斌配偶 陳淑美任負責人，上述「HQ」霜販售由京美公司業務員李雅 慧、蘇淑貞二人負責；佳妙公司嗣後負責人改為施春煌之子 施宗興，上述「HQ」霜製造、販售主要由施芬穎、廖佩蘭、 許婉婷三人負責等節，業據證人洪勖峰於警詢時、偵查中及 本院審理時（見98年度他字第4677號偵查卷第15頁反面、99 年度他字第5263號第41至51頁、本院卷第62至68頁）、證人 陳淑美、李雅慧、蘇淑貞三人分別在調查與偵查中（見97年 度他字第5167號偵查卷第69至89頁）、施芬穎、廖佩欄、許 婉婷三人分別在警詢與偵查中（見97年度他字第5167號偵查 卷第31至36頁、第46至65頁）證述屬實，並核與證人劉黛華 於偵查及本院審理時證述情節相符（見98年度他字第4677號 偵查卷第137至138頁、本院卷第68反面至74反面頁），堪認 該部分事實應屬真實。 ㈣、被告雖辯稱：伊在本案只是形式上的核章，如果藥品用完了 ，就向補給室申請，由補給室審核，請款是經過會計室，伊 從來不接觸行政流程的這一塊云云。惟查： ⒈被告先於另案偵查中以證人身分證稱：伊知道醫學美容美診 之HQ三合一藥膏所指係對苯二酚、維他命A 酸、類固醇，洪 勖峰稱該產品係以耗材購入，伊當時也沒想那麼多，醫師要 申請三合一藥膏，會先跟伊說，伊請醫師直接跟劉黛華提出 ，耗材係由補給室領取，補給室會拿給醫師，再轉交給患者 ，他們會擺在診間，由醫師交給患者，本案藥品算耗材，沒 有經過藥事委員會，伊將之定位在保養，不算治療，採購物 品要經伊同意，伊要蓋章，當時伊有想過這是藥，洪勖峰說 這是用耗材進的，伊當時沒有想這麼多等語（見99年偵字第 626 號偵查卷第109至112頁）；然於偵查中以被告身分應訊 時，即改詞供稱：伊擔任主管必須蓋章，這是必然的流程， 伊不知道採購進來使用的藥品是偽藥，所有醫學美容的事情 伊都交給洪勖峰，他雖然會跟伊報告想進什麼藥，但伊不會 細究，且伊不懂醫學美容，至於他跟誰買、去哪買伊完全不 知道買進來的是偽藥，之前都沒有聽過京美、佳妙公司，伊 蓋章的單子也沒有藥廠或公司買進物品之資訊，況且醫院還 有補給室會把關等語（見99年度他字第5263號本院卷第58至 59頁）；於偵查中復稱：醫院程序都要伊蓋章，他們買什麼 伊不知道，本案是洪勖峰跟佳妙、京美公司購買HQ霜的，洪 勖峰91年離職後伊也不知道HQ霜從哪裡來等語（見99年度他 字第5263號本院卷第69頁）；於本院審理時供陳：我們醫院 是一種分工制度，採購是採購，醫療是醫療，洪勖峰當時是 總醫師，所以醫美中心的事情他會向伊報告沒錯，但是他不 可能跟伊說今天去了佳妙公司跟該公司購買HQ霜，那HQ霜是 偽藥，他不可能這樣提到，我們每天都會談病人、醫院、同 事、藥品等事情，內容相當多，且當一個醫生不可能瞭解這 麼多事情，我們醫院事情太復雜，伊只是一個行政核章之主 管，完全委託洪勖峰主導，伊不可能挑剔他，且藥品都是醫 院審核可不可以買，醫院會派人去跟藥商簽約，伊職務上只 負責中間一部分，伊只是形式上核章等語（見本院卷第206 反面、207頁），觀之被告歷次陳稱，除其以證人身分之證 述內容有詳述醫學美容中心醫生用藥、耗材之流程，及本案 藥品如何引進該院醫學美容中心外外，其餘供稱就將本案偽 藥進入該醫院之責任、及當時該藥品以耗材方式購入等情均 推向其當時授權籌設醫學美容中心之皮膚科醫院洪勖峰主導 ，是該部分供稱明顯係避重就輕之詞，與前揭證述不符，已 難採信。 ⒉ 且證人洪勖峰於偵查中曾證稱：當時醫學美容門診是沈瑞隆 叫伊籌畫的，要伊協調各部門之電腦建構的治療項目，按照 治療項目計費，伊當時跟京美公司買保養品、HQ霜一定有跟 沈瑞隆報告，伊只負責規劃，聽取廠商介紹等，然後伊會跟 主任（即被告沈瑞隆）解釋，解釋完他懂或不懂伊不確定， 最後需要做哪些治療，採購什麼一定需要給主任蓋章才會通 過，伊當時在皮膚科，科裡的業務都是主任指派的，當時京 美公司吳榮斌有到科裡辦說明會、介紹產品，皮膚科的人應 該都有參加，包括主任，伊當時幾乎大小細節都會報告主任 ，至於報告哪些細節、報告後他是否理解伊不清楚，因為伊 當時88年間只是代理總醫師，任何大小事、採購藥品的事伊 都會報告主任，不可能事伊決定，約89年間才升總醫師，跟 佳妙公司購買HQ霜約89年間，伊當時跟佳妙公司施春煌購買 三合一藥膏時，伊不確定有沒有沈瑞隆講，印象中大小事情 伊都必須跟他講等語（見99年度他字第5263號偵查卷第41至 44 頁）；復於另案99年度訴字第855號本院審理時亦證稱： 伊當時有受臺中榮民總醫院皮膚科主任沈瑞隆命令去籌劃醫 學美容皮膚科門診，約在88、89年左右，當時伊職位是代理 總醫師，成立美容門診時，大小事情應該是向皮膚科主任沈 瑞隆報告，籌劃醫學美容門診伊要負責協調會計室、資訊室 、補給室這些部門，印象中每個部門伊都跑過，京美公司有 到我們皮膚科做保養品簡介，所以伊才知道這家公司有做醫 學美容，成立醫學美容門診後，因為伊負責規劃，所以伊就 跟京美公司接洽，當時伊決定要跟佳妙、京美公司購買藥品 時，一定要提出給上面的人裁示，要提出科內決定，主任同 意就好，因為要跑的流程很多，包含先給皮膚科主任蓋章， 再送給會計室作成本分析，皮膚科內只要主任同意就可以了 ，伊記得當時規劃完成後，大家有開會討論，大家沒有意見 ，主任同意，我們才去執行。當初跟佳妙、京美公司購買HQ 霜時，伊記得有口頭跟他講過，88年成立美容門診前，臺中 榮民總醫院應該還沒有跟佳妙、京美公司接觸。伊在該院任 職時用科費向佳妙、京美公司採購本案HQ霜，不用經過沈瑞 隆蓋章，但伊會口頭向他報告等語（見另案99年度訴字第85 5 號、本院卷第108至122頁）；於本院審理時則證稱：我們 當總醫師的，只要是科裡發生的事情，每一樣伊都盡其所能 的跟主任報告，但從伊當代理總醫師到當總醫師到伊離職， 已經經過10幾年，而且那時中間報告的事情很多，如果要問 伊，伊是說伊都有講過，可是就單一事情到底是怎麼講、講 的時候主任有沒有在聽、有沒有聽懂，這個伊不知道等語（ 見本院卷第63頁），足見當時臺中榮民總醫院成立醫學美容 中心之初，係將該中心籌設交辦予該院皮膚科，而被告身為 皮膚科主任，為該科主管地位，有權指示當時科內之醫生協 助其籌劃關於醫學美容中心之業務，又證人洪勖峰當時身為 該科代理總醫師，受被告所託負責規劃籌措醫學美容中心之 成立及業務內容，且就該中心相關業務、籌設、購買藥品、 耗材等大小事情均需向被告報告，是證人洪勖峰並非位處主 管地位得以自身意見決策該中心一切事務，反需向科內主任 即被告沈瑞隆告知其一切事務決策，更顯被告沈瑞隆當時係 基於該醫學美容中心之上級監督機關地位甚明。另被告於警 偵訊時至本院審理時均辯以其不懂醫學美容，也從未看過醫 學美容門診，伊是主治皮膚科，證人洪勖峰很瞭解這方面， 所以伊都將該業務交給證人洪勖峰處理等情，然被告於88年 間即位處於臺中榮民總醫院皮膚科主任一職，且其知悉HQ三 合一藥膏所指係對苯二酚、維他命A 酸、類固醇，並知該物 品為藥物等一般醫學知識，此經被告所不爭執，而證人洪勖 峰向京美公司、佳妙公司所購置之上開HQ凝膠、HQ霜等物品 均係被告所學所知範圍之內，且醫學美容業務內容原與皮膚 科看診內容有一定相關連繫，否則臺中榮民總醫院院內有如 此多科別，何以需特定由皮膚科內醫生、主任等人員來籌設 醫學美容中心？故被告此部分所辯自難據為對被告有利之認 定。 ⒊又查證人即臺中榮民總醫院副技師劉黛華於偵查中證稱：臺 中榮民總醫院應該是在88年間開始陸續向佳妙公司、京美公 司購買HQ霜，是洪勖峰提議的，當初是科內在88年間醫學美 容中心成立時開會決定的，並推舉洪勖峰做這個業務，當時 開會的人是科裡所有醫生，包括主任沈瑞隆。伊認為洪勖峰 要購買什麼產品應該要跟主任報告，做什麼事情也要跟主任 報告。伊每一筆跟京美公司購買的HQ霜物品來了後，伊簽收 就直接交給醫學美容中心，流程上伊雖然是申請人，但最後 核章的人是主任，主任蓋完章後還要給補給室審核，如果主 任沒有蓋章，申請書根本出不去。一般主任蓋章後補給室就 不會擋下來，每筆跟佳妙公司購買的HQ霜單子伊也都有放主 任桌上，他都有親筆簽名等語（見99年度他字第5263號第45 、46頁）；復於偵查中具結證稱：我們醫院的流程是醫生或 是護士跟伊說要申請東西、買進東西，都要給主任蓋章，伊 向京美公司、佳妙公司購買物品之報價單，伊都有拿給主任 看，購買本案藥品也是需要經過主任沈瑞隆蓋章核可，當時 醫院成立醫學美容門診，主任說由洪勖峰辦理，要請大家同 仁幫忙等語，之後是由洪勖峰跟伊說要跟佳妙公司、京美公 司訂貨，從88年到96年間向上開兩公司購買HQ霜每筆都要經 過主任沈瑞隆核章才可以購買等語（見99年度他字第5263號 第66至69頁）；再於本院審理時具結證稱：主任沈瑞隆在科 裡是最大的主管，事情的決定應該是在主任。伊會將醫生要 求的進料、藥品製作成紙本後，再送交主任室核章，才能再 送出去給補給室等語（見本院卷第74反面頁），其該部分證 詞除與上開證人洪勖峰互核大致相同外，亦足見被告確為皮 膚科兼該醫學美容中心之主管人員，該科內採購流程被告實 具有最終之決策權。又證人劉黛華雖於偵查中及本院審理時 均稱當時是證人洪勖峰指示其向佳妙公司、京美公司購買本 案HQ霜、HQ凝膠等物品，但觀之證人劉黛華前揭證述，該院 醫學美容中心於88年間成立時，該院皮膚科醫生、主任沈瑞 隆等有開會推舉由證人洪勖峰為該中心業務，被告當時並要 科內同事幫忙等情，是當時皮膚科開會決定係將該中心業務 委託證人洪勖峰處理，而被告身為該科主任，其原為醫學美 容中心籌設之主要負責人，既經其位於主席角色開會決定亦 經其同意由證人洪勖峰處理該中心業務，並交代行政人員、 相關醫生等協助證人洪勖峰，形同被告將該中心業務授權予 證人洪勖峰辦理無訛，然此亦無礙被告仍係證人洪勖峰之主 管，並基於上級監督地位擁有藥品採購之最終決定權。 ⒋況查被告明知本案HQ凝膠、HQ凝膠為藥品，而未經該醫院藥 事委員會審議，仍由證人洪勖峰以耗材名義向上開公司購入 「HQ」霜等情，據被告於另案偵查中以證人身分證述：伊知 道醫學美容美診之HQ三合一藥膏所指係對苯二酚、維他命A 酸、類固醇，洪勖峰稱該產品係以耗材購入，伊當時也沒想 那麼多，醫師要申請三合一藥膏，會先跟伊說，伊請醫師直 接跟劉黛華提出，耗材係由補給室領取，補給室會拿給醫師 ，再轉交給患者，他們會擺在診間，由醫師交給患者，本案 藥品算耗材，沒有經過藥事委員會，伊將之定位在保養，不 算治療，採購物品要經伊同意，伊要蓋章，當時伊有想過這 是藥，洪勖峰說這是用耗材進的，伊當時沒有想這麼多，等 語（見99年偵字第626 號偵查卷第109至112頁）甚明，亦經 證人洪勖峰於另案99年度訴字第855 號本院審理時證稱：伊 任職於臺中榮民總醫院時，是伊向證人劉黛華提出要跟佳妙 公司、京美公司洽購HQ霜之需求，伊跟主任沈瑞隆報告過， 當時是以科費少量購買，所以沒有提什麼名義，但是伊知道 這是藥品，一般受過醫學訓練之醫生都知道三合一HQ霜是藥 物因含有苯二酚、維他命A 酸、類固醇之成分，伊用科費購 買本案HQ霜有口頭報告主任沈瑞隆，但不需經過主任蓋章（ 見99年度訴字第855 號本院卷第120至122頁），核與證人劉 黛華於偵查中證述：伊在臺中榮民總醫院已任職23年，專業 為皮膚切片化驗，但因皮膚科內只有伊一名行政人員，故就 採購部分會幫忙跑腿，伊採購醫師需用之物品，需經醫師指 示欲採購之物品品項、名稱、訂購之廠商等，由醫師先向補 給室要編碼，伊再按照編碼點選，但藥品部分伊並未涉及， 耗材部分採購流程則如伊在調查站所言，當初洪勖峰主導醫 學美容之規劃籌備，給伊對苯二酚導入液4%之廠商電話名單 ，告知要與何人連絡，伊再依廠商數量向醫院申購，洪勖峰 離職後，就由閻忠揚、黃勇學、陳怡如、吳育欣等醫師負責 ，其東西用完會告知診間小姐，小姐再轉告伊，沿用之前之 採購方式購買產品，當時係叫美容液。醫院有請工讀生、護 士分裝成一小盒，由醫師視患者需要給用。又因聲請編碼需 要許多時間，而當初洪勖峰辦理醫學美容美診時，已先進貨 ，所以為了權宜之計，乃使用之前已有之產品編碼，只要是 佳妙公司產品，就使用固定之幾組產品編碼，當時編碼之產 品名稱為「複合霜」（即案內「HQ」霜），所以伊在物料申 請單上係填寫「複合霜」，而醫學美容美診使用這些對苯二 酚導入液，與使用一般藥物流程不同，陳怡如及相關使用之 醫師，應該都知道這些對苯二酚導入液非以藥品名義購入， 否則他們若要使用，就會上網點選等語（見99年度偵字第62 6號偵查卷第116至119頁）；於另案99年度訴字第855號本院 審理時具結證述：當初伊係經洪勖峰授意，由洪勖峰告知伊 廠商名稱及聯絡人，而向佳妙公司及京美公司訂購「HQ」霜 、HQ4%美容液，該「HQ」霜及美容液係以化妝品採購名義訂 購，洪勖峰指示以衛材消耗品來申購，所以採購流程與衛材 消耗品之採購流程一樣，初次採購流程為由需用醫生向醫院 申請編碼，伊再根據編碼上電腦的物料點選單上點選，然後 請廠商送估價單至醫院，經伊、皮膚科主任蓋章後，再送補 給室，由補給室作業並直接通知廠商送貨，伊收到貨品後， 再交給醫學美容美診之護士，由護士簽收，剛開始該產品使 用完畢，係由洪勖峰指示伊要用什麼品項，但洪勖峰於92年 離職後，醫院仍繼續使用該產品，且其他醫師亦未指示欲使 用別的品項產品，所以該產品就一直沿用，且採用固定之採 購流程，但之後閻忠揚醫師曾重新編碼過，而當該產品使用 完畢時，診間之跟診護士經清點確認後，就會通知伊，伊採 購後即會將「HQ」霜及美容液交給診間護士，未曾將該產品 交給陳怡如醫師，但於臺中市衛生局前往臺中榮民總醫院調 查後，伊擔心遭誤認有貪瀆或私自將產品賣掉之情形，且因 產品係醫生在使用，所以事後伊遂請包含陳怡如醫師在內之 醫生補簽名，以證明伊確實有將產品交給醫學美容中心，事 實上陳怡如醫師在任職期間從未指示伊購買案內「HQ」霜及 凝膠，亦未詢問過系爭產品之來源，伊調查局筆錄中雖記載 陳怡如在96年11月間，為向佳妙公司採購「HQ」霜，指示伊 沿用前述洪勖峰醫師之作法辦理採購，惟當時調查員係採引 導式問話，伊沒有辦法講清楚整個流程，且亦未講到是陳怡 如醫師為向佳妙公司採購系爭產品而指示伊依上開方式辦理 等語（見99年度訴字第855 號本院卷第74至80頁），是核證 人劉黛華就本案「HQ」霜及凝膠係以化妝品品項，以衛材消 耗品名義分別向佳妙公司及京美公司所採購乙節，前後證述 一致，且與證人洪勖峰所述內容相符，復有臺中榮民總醫院 皮膚科採購案件憑證影本、95至96年度採購佳妙公司藥品發 票4份（見法務部調查局臺北市調查處卷第95至171頁）、京 美公司估價單1紙（見同上卷第242頁）、臺中榮民總醫院衛 材收入報告表、物料交（訂）貨通知單、物料申請單、估價 單、支出憑證黏存單及佳妙公司統一發票影本各1 紙附卷可 佐（見98年度他字第4677號偵查卷第75至79頁），再被告依 其醫學知識、醫學經驗本知悉本案HQ霜、HQ凝膠因含有苯二 酚、維他命A 酸、類固醇之成分，故屬藥品，惟其竟同意證 人洪勖峰以耗材名義購置上開藥品時，而使該等藥品未經由 該院藥事委員會把關而直接進入該院醫學美容中心使用，是 其縱辯稱伊不知道證人洪勖峰是京美公司、佳妙公司購買上 開HQ霜、HQ凝膠云云，惟其前揭同意以耗材名義購置本案藥 品行為原已增加該院醫學美容中心引進偽藥之風險，又縱證 人洪勖峰當時並未明確告知被告其購買HQ霜、HQ凝膠之廠商 ，衡情被告對該醫學美容中心創立初期所引進之藥品、耗材 等，均需其基於上級監督者嚴格審查，豈能僅因證人洪勖峰 未告知或被告己身未詢問查證而認被告當時未能注意本案HQ 霜、HQ凝膠為偽藥？且依附表所示之單據名稱亦可證明皮膚 科以耗材名義所購買之本案相關藥品，均有上開京美公司、 佳妙公司名稱，且事後均經被告簽章核可無訛，是被告自難 辯為不知其情。另行政院衛生署對苯二酚藥膏是否為皮膚科 經常使用之常規用藥時，於100年2月10日衛署醫字第100000 2651號函復本院稱：「查該藥膏為皮膚科醫療經常使用之常 規用藥，其適應症包括肝斑、黑斑之治療。」等語，有該函 文1份在卷可證（見另案99年度訴字第855號本院卷第58頁） ，對苯二酚類藥膏係皮膚科經常使用之常規用藥，應無疑問 。而對苯二酚類藥品，既為皮膚科經常使用之常規用藥，非 特殊藥品，並不須一定要經由京美公司或佳妙公司始能購得 ，此再參諸行政院衛生署網頁內記載行政院衛生署另有核准 國內藥商永信藥品工業股份有限公司製造生產（在本院卷第 152頁），及證人黃勇學於偵查中亦證稱另有「永信」、「 永勝」、「杏輝」等公司生產「HQ」霜類藥品等語（見98年 度他字第4677號偵查卷第280 頁），堪認本案對苯二酚、維 他命A 酸、類固醇類西藥，僅是皮膚科醫學一般用藥，非特 殊用藥，除京美公司與佳妙公司外，可向其他經主管機關核 准製造藥商購得，並無任何困難，惟被告竟未盡其查核監督 義務，捨上開多家經主管機關核准之合法廠商，而同意證人 洪勖峰據以未經主管機關核准之上開京美公司、佳妙公司購 買本案「HQ」霜及凝膠，難認其已盡相當之注意義務。 ㈤、又按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正 或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及 治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處分 、用藥、施術、或處置等行為的全部或一部均屬之；至於醫 院藥品採購相關事項，非屬醫師法規定之醫師業務範疇。有 關醫學中心因採購程序有瑕疵，誤進非法藥物或衛財，依醫 療法第18條第1 項規定醫療機構應置負責醫師一人，對其機 構醫療業務，負督導責任，另依同法第108 條規定，醫療機 構使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，處新臺幣五萬元 以上五十萬元以下罰鍰，並得按其情節就違反規定之診療科 別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，處一個月 以上一年以下停業處分或廢止其開業執照。至於採購程序之 論處乙節，非屬醫療法規範事項，有行政院衛生署100年6月 23日署授食字第1000016363號函一件附於另案99年度訴字第 855號本院卷第175頁可憑。而被告沈瑞隆係該院皮膚科主任 ，於88年間亦兼為醫學美容中心主管地位，已如前述，其就 本案「HQ」霜及凝膠等物之採購係屬負督導責任之醫師無疑 。縱臺中榮民總醫院各單位之物料申請單，係由該單位負責 申購作業人員（行政人員或醫事人員皆可），登入該院補給 資訊系統後，依其作業需求提出品項或數量後，列印物料申 請單紙本，送交該單位主管（或其授權人員）簽名確認後， 送交該院補給室辦理後續採購程序，故皮膚科技士劉黛華提 出物料申請單，並經皮膚科主管（按係沈瑞隆）簽章，已符 合該院物料申請規定；又該院物料申請程序，須由單位主管 簽章同意之人員，由資訊室核予操作補給作業系統之帳號密 碼，始能進入系統申請物料。一般而言，各單位之醫材庫存 狀況均會指派專責人員負責管理，並由該人員視作業需求進 行補貨，臺中榮民總醫院並未規定要求需經由醫師指示始能 補貨，除非各單位自行制定內部規定要求。該院皮膚科補貨 流程為：該科醫師需要之衛材用罄時，該科護士會通知該科 負責補給作業之劉黛華向院方提出申請，並依院方規定辦理 等情，有上開醫院99年6 月15日中榮補字第0990009811號函 在卷可稽（見99年訴字第855 號本院卷第61頁）；與證人劉 黛華於偵查中及本院審理時證述內容相符，惟上開耗材物料 補貨行政流程係醫院已完成相關藥品、耗材之決策後，事後 依相關人員申請物料時之行政流程，與被告於醫學美容中心 成立時位於決策者地位之情形不同，該部分證據亦無從據以 作為被告有利之認定。基上，被告既為督導藥品採購之負責 醫師，其對本案「HQ」霜及凝膠之採購本負有注意義務，惟 其未盡該注意義務致臺中榮民總醫院採購上開「HQ」霜及凝 膠，進而任由該科醫生提供予就診病患使用，自應負有過失 責任至明。 ㈥、此外，復有中華藥典第六版（氫醌Hydroquinone之介紹）（ 見法務部調查局臺北市調查處移送文號第00000000000 號卷 第90至91頁）、公司登記資料查詢、公司及分公司基本資料 查詢（見法務部調查局臺中榮總等公司涉嫌違反藥事法卷第 71至74頁）、京美公司之美白製劑產品療效及成分介紹資料 （見98年度他字第4677號偵查卷第54至56頁）各1 份，及臺 中榮民總醫院涉嫌違反藥事法案蒐證照片10 張 （見同上卷 第309 至313 頁）在卷足憑，並有在臺中榮民總醫院皮膚科 查得之佳妙公司所生產之「4%HQ霜」3 瓶及京美公司所製造 之2%至4%HQ三合一凝膠7 瓶扣案可佐。 二、至被告聲請傳喚臺中榮民總醫院院長雷永耀醫師為證人，待 證事實為該院之採購核章流程等情，惟查被告基於該院皮膚 科兼醫學美容中心之主管地位，負有上開醫師法規範之監督 義務，被告顯與一般行政流程核章人員並不相同，相關事證 已如前述，且本案事證已明，故本院認無調查該部分證據之 必要，併此敘明。 三、綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告上開因 過失而供應偽藥之犯行，洵堪認定。 參、論罪科刑： 一、按藥事法第83條第1 項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓與 所有權之意思，然觀諸同法第19條第1 項、第35條、第50條 、第60條之規定，均將「供應」、「調劑」同列為藥局或醫 師之業務行為，足認同法第83條第1 項所謂「供應」係指藥 局或醫師之讓與行為而言，與「轉讓」係指供應以外之一切 非營利性之讓與行為不同（最高法院82年臺上字第4832號判 決參照）；次按藥事法第83條第1 項之供應偽藥罪，以明知 為偽藥為前提要件。所謂明知，係指直接故意而言，若為間 接故意或過失，均難論以該罪（最高法院84年台上字第5335 號刑事判決參照）。是同法條第3 項所規定「過失犯第1 項 之罪者」之「過失供應偽藥罪」，其主觀構成要件有二，一 為「過失不知為偽藥」或「依其情節可預見為偽藥」，二為 有供應該「偽藥」之故意；客觀之構成要件則為「供應偽藥 」。藥事法第83條第3 項所規定之「過失犯第1 項之罪者」 之罪，係對於故意供應「過失不知為偽藥」之藥物所設之處 罰。行為人之供應該藥物，係「故意」為之，並非因認識錯 誤而誤賣（如購買藥物者指名買某合法藥物，販賣者主觀上 欲拿該合法藥品，但誤拿偽藥交付購買者）。本件被告沈瑞 隆因未注意詢明而過失不知其於醫學美容門診所提供予病患 之佳妙公司所生產製造之「HQ」霜及京美公司所生產製造之 「HQ」凝膠，均為未經核准擅自製造之偽藥，而予供應，核 其所為，係犯藥事法第83條第3 項之因過失而供應偽藥罪。 公訴人認係犯同條第1 項之明知為偽藥而供應罪，起訴法條 尚有未洽，應予變更。 二、復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字 第4686號判決意旨參照）。被告自88年間某日起至96年11月 6日止，在臺中榮民總醫院皮膚科擔任皮膚科主任，並兼主 管醫學美容中心醫學之業務範圍，陸續由醫學美容中心醫生 供應上開「HQ」霜及「HQ」凝膠予不特定病患使用，顯係基 於一個供應之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事供應 偽藥之行為，符合上開集合犯之職業性之行為，揆諸前揭判 決意旨，應依集合犯論以一罪。 三、本件被告犯罪時間係自88年間某日起至96年11月6 日止，所 為連貫、反覆多次供應偽藥之行為，依上開說明，於刑法評 價上，應認均係集合多數犯罪行為而構成供應偽藥之獨立犯 罪類型，應僅成立一罪，不因其等之行為係跨越95年7 月1 日刑法及95年5 月30日藥事法修正施行前、後而有不同，且 本件既經評價為一罪，應以最後行為時之法律處斷，故本件 應直接適用修正施行後之藥事法及刑法，而無新舊法比較適 用之問題，併予說明。 四、爰審酌被告未有前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可按，其為主任醫師，自當比執業醫師 具有更高之認識義務及辨識能力，則其對於所負責部門所使 用之藥品是否經主管機關核准輸入乙節，理當加以注意、懷 疑，以確保病患用藥之安全，詎竟因疏失而核准執業醫師供 應未經行政院衛生署核准擅自調製之偽藥予病患使用，造成 危害病患身體健康之風險，且影響病患對於醫師用藥之信賴 ，惟念其並未因而獲取任何利益，及犯後否認犯行，態度非 佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（按被告 行為後，刑法第41條於98年5 月29日修正，並自98年9 月1 日起施行，然此次修正係針對被判處6 月以下有期徒刑及拘 役確定之人，於執行時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科 罰金時，得改為聲請易服社會勞動，此乃檢察官執行時所應 處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋庸為新舊法之比較 ；又刑法第41條嗣於98年12月30日復修正，並自99年1 月1 日施行，惟其中刑法第41條第1 項係為求用語統一，將原「 受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」， 核僅屬文字之修正，而關於易科罰金之折算標準與95年7 月 1 日修正施行之條文相同，並未修正，亦無新舊法比較之問 題，附此敘明）。 五、末按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查 及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越 權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒 入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法 院92年台上字第2718號、93年台上字第738 號判決意旨參照 ）。本件扣案之佳妙公司所生產之「4%HQ霜」3 瓶及京美公 司所製造之2%至4%HQ三合一凝膠7 瓶，雖均未由行政機關沒 入銷燬，且係供被告本案犯罪所用之物，惟該扣案既係由臺 中榮民總醫院所購入，自屬臺中榮民總醫院所有，而非被告 所有之物，本院自不得依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知 沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第300 條、第299 條第1 項前段，藥 事法第83條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項，刑法施行 法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 鄭永玉 法 官 宋富美 法 官 潘曉玫 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。 書記官 張齡方 中 華 民 國 101 年 2 月 8 日 附錄論罪科刑之法條全文： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3 年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新