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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴緝字第65號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳天祐 選任辯護人　林錦隆律師 上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（90年度偵 字第15649號、第17335號），本院判決如下： 主 文 吳天祐無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告吳天祐為臺中縣和平鄉（現已改制為臺 中市和平區）代表會主席，負責和平鄉鄉代會議事之推展及 監督和平鄉公所相關行政業務，被告吳天祐並為起成建設關 係企業（含穀寶實業股份有限公司、元祐建設股份有限公司 、起成建設股份有限公司、起成營造有限公司（吳輝雄僅掛 名為負責人）、起成國際開發有限公司、起成房屋仲介有限 公司、太平洋化粧品有限公司）之實際負責人；石宜哲為起 成建設股份有限公司（下稱起成建設）之經理，負責該公司 工地人員之調派、與公務機關之協調及與陪標廠商之接洽等 業務；林柏巖則為起成營造有限公司（下稱起成營造，亦經 判決無罪在案）重機械工程之承包商，並協助起成營造找尋 配合圍標或陪標工程之廠商；秦政雄為世章土木包工業（下 稱世章土木）之負責人；羅佑成為被告彰鼎營造有限公司（ 下稱彰鼎營造）之負責人；馮世陽則為世陽營造有限公司（ 下稱世陽營造）之負責人；詹坤金為合誠土木包工業（下稱 合誠土木）之負責人。緣被告吳天祐為圖謀私人不法之利益 ，先命石宜哲、林柏巖及秦政雄等人糾合彰鼎營造有限公司 、世陽營造有限公司等相關配合廠商，再利用職務之機會， 對和平鄉鄉長林文生及建設課長林維國等人（林文生、林維 國涉嫌瀆職部分業經判決無罪在案）施壓，就特定公共工程 使渠等同意以舞弊之方式均指定被告吳天祐所提供之廠商名 單為指定之三家廠商，再經由石宜哲、林柏巖及秦政雄等人 （同案被告石宜哲等人亦經判決無罪在案）之配合，以聯合 世章土木、南榮土木包工業（下稱南榮土木）、合誠土木、 世陽營造及彰鼎營造等公司參與圍標或陪標和平鄉公所發包 之中小型工程。（一）彰鼎營造部分：如附表一編號四所示 之工程，乃經被告吳天祐先行指示石宜哲以電話聯繫羅佑成 ，安排彰鼎營造為該工程之主標廠商，而由石宜哲向羅佑成 拿取彰鼎營造及清平土木包工業（下稱清平土木）之公司證 照等資料後，以清平土木及上木營造有限公司（下稱上木營 造）配合陪標，其後包括領標、算標、押標金、參加開標會 議、簽約、保證廠商、施工、叫料、驗收及協調等業務則均 由起成營造負責，石宜哲並許以完工後起成營造將給予工程 款一成之酬金，羅佑成應允後，石宜哲即指派起成營造職員 陳志榮攜帶填妥之標單至彰鼎營造用印，彰鼎營造遂於安排 下順利得標。嗣該工程完工後，鄉公所即將工程款匯入彰鼎 營造之帳戶，羅佑成在扣除議定之酬金後，即開立其所有第 七商業銀行員林分行支存帳戶，面額新台幣（下同）六十五 萬一千七百九十二元之支票一紙，而於案外人吳英政之帳戶 內兌現，該款項再由石宜哲交予起成營造。九十年二月間， 臺中縣調查站於和平鄉公所依法查扣相關工程合約資料，起 成營造主導之工程資料亦在查扣之列，被告吳天祐知悉後， 即要求石宜哲聯絡羅佑成，於九十年三月間各簽立二張借據 及收據，時間則偽填為九十年元月間，藉以營造羅佑成前揭 得標之工程乃係與起成營造合作，並由起成營造先行墊支押 標金及工資之假象。被告吳天祐另自行以彰鼎營造之名義陪 標裕毛屋營造及戽美營造（已另案偵查）參加如附表一編號 七所示及如附表二編號二至四之工程，其後包括領標、算標 、押標金、開標均由起成營造處理，彰鼎營造於此等工程中 提供參與投標之資料，起成營造則獲取工程款一成之酬金。 （二）世陽營造部分：如附表二編號一所示之工程，經被告 吳天祐指示石宜哲辦理後，石宜哲即以起成營造為主標廠商 ，並透過林柏巖找尋陪標廠商，許以得標後將由林柏巖承做 重機械工程之利益，林柏巖遂與馮世陽接洽，並陪同起成營 造人員取得世陽營造之營利事業登記證及公司證照等資料以 參與陪標，其後則安排由起成營造得標，並由泓耀營造有限 公司（下稱泓耀營造）、上玉營造有限公司（下稱上玉營造 ）及龍逸營造有限公司（下稱龍逸營造）擔任陪標廠商，爾 後果由起成營造得標，起成營造則以世章土木及南榮土木擔 任保證廠商。又起成營造復以世陽營造之名義擔任如附表一 編號一至三所示工程之陪標廠商，前述工程之領標、算標、 押標金及開標事宜則均由起成營造處理，世陽營造依約獲取 工程款一成之酬金。（三）合誠土木部分：林柏巖自八十八 年間起，即在起成營造之要求下，向合誠土木借牌參與和平 鄉公所發包工程之投標，雙方議定由被告林柏巖自工程費中 代付合誠土木所需稅金（百分之五營業稅及百分之三營利事 業所得稅）；其後因起成營造告以林柏巖，若如附表一編號 五、六所示之工程得標後，挖土機施作工程部分將由林柏巖 承做，並要求林柏巖提供廠商名單逕送和平鄉公所，林柏巖 遂找合誠土木擔任主標廠商，條件同前，並均由益發土木包 工業（下稱益發土木）及勝代土木包工業（勝代土木）擔任 此二項工程之陪標廠商。爾後包括領標、算標、押標金、參 加開標會議、簽約、保證廠商、施工、叫料、驗收及協調等 業務則均約定由起成營造負責，嗣以合誠土木名義得標後， 起成營造即分別以其公司、主豐土木包工業（下稱主豐土木 ）及世章土木擔任該二項工程之保證廠商，合誠土木則未實 際介入運作。另起成營造復以合誠土木名義參與如附表一編 號八、九、十一所示工程之陪標廠商，合誠土木並配合起成 營造擔任多項工程之保證廠商。（四）世章土木部分（含南 榮土木）：世章土木之負責人即秦政雄因與林柏巖素有往來 ，除提供世章土木及南榮土木之營利事業登記證等資料予林 柏巖參與和平鄉公所相關發包工程之投標及圍標外，另取得 南榮土木、主豐土木、大勝營造有限公司（下稱大勝公司） 、金莊營造有限公司（下稱金莊公司）及明汶營造有限公司 （明汶公司）等公司證照及印鑑資料，配合相關工程之陪標 及圍標，秦政雄以此方式加上林柏巖取得其他配合廠商，因 而以世章土木名義標取如附表一編號所示八至十二所示之工 程，並另以南榮土木名義投標附表一編號七所示之工程，而 由彰鼎營造及世宇土木包工業（下稱世宇土木）擔任陪標廠 商，並順利標取前揭工程；另世章土木並經起成營造之安排 而擔任多項工程之保證廠商。因認被告吳天祐涉嫌違反政府 採購法第八十七條第四項之以契約、協議或其他方式之合意 ，使廠商不為投標或不為價格之競爭，而影響決標價格或獲 取不當利益之罪嫌及貪污治罪條例第六條第一項第五款之對 於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法利 益之罪嫌云云。 二、本件公訴人認被告吳天祐涉犯前揭罪嫌，無非係以上開事實 ，業據同案被告秦政雄以外之其餘被告石宜哲等人陳稱在卷 ，並有他案共同被告即臺中縣和平鄉鄉長林文生及鄉公所建 設課課長林維國於警詢及偵查中證稱在卷，且有起成營造等 圍標工程相關資料表、臺灣區營造工程工業同業工會會員、 臺中縣土木包工商業公會手冊、苗栗縣土木包工商業公會手 冊三冊、借據、收據、被告吳天祐之名片、相關內部批閱公 文附卷可稽，並有合約書、雜記、印章、公司證照影本、工 程相關公文資料、電腦磁片、存摺、匯款資料、帳冊、傳票 、工程計劃書、公司持股明細、行程表、預算表、記事本、 人事資料、往來文件、會議記錄、計畫預算書、公司印鑑、 個人電腦主機、支票存根影本、支票存款往來簿影本、代收 票據送件簿影本及活期存款存摺影本等資料扣案足憑，為其 主要論據。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始 得採為斷罪資料，與公訴人起訴所憑僅需有之合理懷疑而得 為起訴之論罪事證有別，又苟未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參 最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六 號判例意旨）。 四、訊據被告吳天祐固坦承伊確有指示同案被告石宜哲以起成營 造名義取得或施作如附表一及二所示工程等情不諱；然仍堅 詞否認伊有何違反貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於 非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法利益 之犯行，及與同案被告石宜哲等人共同違反政府採購法第八 十七條第四項之罪嫌。被告吳天祐乃辯稱：伊係全權授權同 案被告石宜哲為上開工程投標等事宜，不知石宜哲實際上如 何處理，八十九年間僅係告知起成營造之總經理石宜哲推薦 十家左右之優良廠商供和平鄉公所參考，因伊就起成營造之 業務，在絕對按圖施工之原則上全部授權石宜哲處理，是石 宜哲推薦之廠商之名稱及負責人之姓名，伊均不認識，自與 石宜哲無犯意聯絡可言，況起成營造向羅佑成借用彰鼎營造 之證照等資料及透過林柏巖向馮世陽（世陽營造）、詹坤金 （合誠土木）、秦政雄（世章土木及南榮土木）借牌投標， 關於所有工程之領標、算標、押標金、參加開標會議、簽約 、保證廠商、施工、叫料、驗收及協調等業務雖均由起成營 造負責，其餘公司均未實際參與施作，然此乃為避免投標家 數不足三家造成流標，尚無構成以契約、協議或其他方式之 合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之犯行；又伊亦無 利用擔任代表會主席身分召開臨時會，而以杯葛預算方式對 和平鄉鄉長林文生及鄉公所建設課課長林維國予以施壓，藉 此取得如附表一及二所示工程，因代表會為合議制，且乃係 議決和平鄉公所所提預算等職務，本案工程既無具體個案在 代表會中提出決議或討論，伊自無藉此對林文生及林維國施 壓之可能，且林文生及林維國因本案工程等所涉貪瀆案件部 分，亦經判決無罪確定在案，伊當無施壓要求林文生及林維 國為違法行為以圖得回扣等任何不法利益之情等語。經查： （一）被告涉嫌違反政府採購法第八十七條第四項之以契約、協 議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭 ，而影響決標價格或獲取不當利益之罪嫌部分： １、首先，被告吳天祐固辯稱伊係全權授權同案被告石宜哲為上 開工程投標等事宜，不知石宜哲實際上如何處理云云；然查 ，觀諸同案被告起成營造之代表人吳輝雄於本院審理中乃坦 認前揭起成營造所投標、施作或陪標之工程均係由被告吳天 祐實際負責，其僅係掛名之負責人等情不諱，並核與同案被 告石宜哲陳稱其乃受被告吳天祐之指示，代起成營造向同案 被告羅佑成借用彰鼎營造之證照等資料及透過同案被告林柏 巖向馮世陽（世陽營造）、詹坤金（合誠土木）、秦政雄（ 世章土木及南榮土木）借牌投標，關於所有工程之領標、算 標、押標金、參加開標會議、簽約、保證廠商、施工、叫料 、驗收及協調等業務則均由起成營造負責，其餘公司均未實 際參與施作等情；另同案被告林柏巖坦承其曾向馮世陽（世 陽營造）、詹坤金（合誠土木）及秦政雄（世章土木及南榮 土木）借牌予同案被告石宜哲，並分別於將同案被告石宜哲 交付已填載完成之投標單交予出借之廠商用印後，再行交予 同案被告石宜哲參與前揭工程之投標等情；以及同案被告羅 佑成、馮世陽、詹坤金及秦政雄陳稱其等曾分別借牌予同案 被告石宜哲及同案被告林柏巖參與前揭工程之投標，並分別 自行於標單上用印等情節均相符，且有經濟部中部辦公室函 附公司變更登記事項卡等附卷可參；又如附表一、二所示之 工程，乃分別經該等參與廠商投標，並分別由得標廠商以如 附表所示工程款得標等情，亦有開標紀錄附卷可參，是以， 被告吳天祐確有指示同案被告石宜哲代起成營造向同案被告 羅佑成借用彰鼎營造之證照等資料及透過同案被告林柏巖向 馮世陽（世陽營造）、詹坤金（合誠土木）、秦政雄（世章 土木及南榮土木）借牌投標，關於所有工程之領標、算標、 押標金、參加開標會議、簽約、保證廠商、施工、叫料、驗 收及協調等業務則均由起成營造負責，其餘公司均未實際參 與施作等情，堪先認定為真，而被告吳天祐以前揭情詞置辯 ，核屬無據，當非可取。 ２、然查，依同案被告羅佑成於調查站詢問及偵查中迭次供稱： 「我曾透過同業間介紹認識起成營造（該時應為起成建設經 理）之石宜哲，八十九年五、六月間，石經理向我表示欲向 我借彰鼎營造之證照參與和平鄉梨山光華巷防災改善工程之 發包作業，我基於同業間互相支援乃常有之事，遂同意借牌 ，不久，起成營造公司即派陳志榮課長攜帶填製完成之前述 工程標單等資料至我公司用印，該工程開標結果由我彰鼎營 造得標，惟我僅單純借牌，未實際施工，其他業務均由起成 營造公司負責。該案押標金由起成營造處理，惟彰鼎營造得 標後，公所將五萬元押標金支票退還給我，我則開立臺灣中 小企銀、面額五萬元之支票予起成營造之石經理。八十九年 七、八月間，石宜哲另曾向我借牌參與鄉公所其他工程之陪 標，至於係何項工程，由何人得標，我均不清楚，我僅在已 製作完成之標單上蓋章而已，我沒有取得任何利益或報酬， 僅純為同業間之借牌行為。我未實際參與施作，亦不認識鄉 公所人員」等語（詳見九十年度偵字第一五六四九號案卷第 一一０至一一三頁），已堪認同案被告羅佑成僅係單純借牌 予同案被告石宜哲。再者，參以同案被告石宜哲於調查站詢 問時陳稱：「我曾向和平鄉公所推薦彰鼎營造參與復建工程 ，事後鄉公所通知羅佑成參加如附表一編號四之工程投標， 羅佑成便請教我如何填載標單，我找陳志榮幫忙羅佑成，陳 志榮將標單寫好後，回家順路拿給羅佑成看，羅佑成認為沒 問題即用印，再由陳志榮將標單及相關證照送至鄉公所參與 投標。」等語（九十年度偵字第一五六四九號案卷第一一八 頁）及於本院審理時陳稱其未告以同案被告羅佑成將投標何 項工程，其後所有投標等事宜均由起成營造自行處理，同案 被告羅佑成僅於標單上用印，未曾與被告吳天祐接觸等情節 ，亦經證人陳志榮於偵查時證稱：「（問：參與和平鄉公所 工程公開投標標單何人填寫？）是石宜哲負責，都是他叫公 司職員寫，我寫過三次標單，其他都是方進榮寫的，是在起 成營造位於臺中市○○路○段○○○號十六樓之一之公司內 填寫。」等語在卷，並有合約書、印章、公司證照影本、工 程相關公文資料、匯款資料、工程計劃書及開標會議紀錄附 卷足參，自可見同案被告羅佑成辯稱其僅係因認識同案被告 石宜哲，基於同業情誼而同意出借彰鼎公司之證照予起成營 造參與投標，避免參與比價之廠商不足，其僅係單純借牌， 尚不知前揭工程之其餘參與投標廠商為何，投標工程、金額 均係事先由起成營造人員填載，其僅於其上用印等語，核非 無據。又查，同案被告羅佑成於檢察官偵查及本院審理時分 別陳稱：「和平鄉公所將該筆工程款七十一萬元匯入我公司 帳戶，我扣除我所負擔之稅金，已將六十五萬一千七百九十 二元匯予起成營造。」等語（詳見九十年度偵字第一五六四 九號案卷第一一０至一一三頁）及「八十八年間成立彰鼎營 造後，曾透過友人認識石宜哲，石宜哲告知時僅知要做公家 機關的工程，但不知是哪個公家機關之何工程。因為要負擔 稅捐、行政費用，且請會計記帳有開銷，所以大概以平均百 分之七或八來計算，事實上，有給發票的是給百分之五，沒 有給發票大約是百分之十，另無其他費用。第一次領到工程 款之支票，始知悉係借牌給和平鄉公所（意喻投標鄉公所之 工程），我不認識吳天祐，未與之接觸。我只出營利登記資 料及親自在投標文件蓋章，其他包含收、發過程、填載投標 文件都由起成營造處理，投標文件係石宜哲請他公司的人送 過來給我蓋章的。我借牌給他們的目的不是為了賺錢，僅係 幫忙朋友。」等語，亦經同案被告石宜哲供述詳實，復有第 七商業銀行支票票根、支票存款往來簿、代收票據送件簿及 活期存款存摺附卷足參，則以彰鼎營造得標如附表一編號四 之工程款項而言，同案被告羅佑成於扣除約百分之八之營利 事業所得稅等稅捐後，既將其餘款項共六十五萬一千七百九 十二元交予實際施作之起成營造，自無任何獲利可言，益證 同案被告羅佑成辯稱其僅單純出借公司證照以幫助朋友，並 避免投標廠商數不足，其確無圍標意圖及行為等語，應堪採 信。此外，就同案被告羅佑成出借彰鼎營造之證照參與陪標 之工程部分，同案被告羅佑成雖坦認彰鼎營造確有參與如附 表一編號七及如附表二所示工程之投標，而如附表二編號一 之工程並由起成營造得標；然查，如附表一編號七之工程中 ，泓耀營造及龍逸營造係自行參與投標，且該等工程因均屬 工程款超過一百萬元以上之工程，依規定乃採公開招標之方 式辦理，並分別由與起成營造不同集團之裕毛屋營造及戽美 營造為得標廠商，並領得工程款項等情，有證人即八十七年 三月間起至九十年五月二十九日止擔任臺中縣和平鄉公所建 設課課長之林維國於調查站詢問時證稱：「發包作業流程係 一百萬元以下之工程，由承辦人簽訂工程發包日期，由我選 定三家通知廠商，在依流程呈給秘書黃元義決行（有關工程 之發包、底價訂定均由黃元義決行，除少數黃元義不在之情 形，才由鄉長林文生決行。一百萬元以下之工程，係由我依 既定之廠商名冊選定。既定廠商名單係由三大集團組成，分 別為戽美營造、富元營造及起成營造三集團所屬之廠商。若 由吳天祐爭取經費之工程或吳天祐向黃元義、吳天祐爭取承 作之工程，我依黃元義之指示，通知吳天祐集團之廠商參與 比價。和平鄉公所比價工程，因選定通知廠商屬同一集團， 在開標會議召開時，大部分僅來一個集團代表。」等語在卷 ，並有工程類別、得標等資料（詳見九十年度偵字第一五六 四九號案卷第三五、三六頁）及工程合約書附卷可證，則以 該等工程分別有其他集團參與投標，並多屬上網公告招標之 工程，任何廠商均有自由購買標單參與投標之機會，而依卷 內相關卷證，復尚查無任何積極證據足證該得標廠商與彰鼎 營造有何關連性，亦即有何圍標之情事，自屬無從認定彰鼎 營造於該等工程項目中有何圍標之意圖，且已獲取不正之利 益，此部分亦非可作為同案被告羅佑成有圍標意圖及行為之 認定。綜上，同案被告羅佑成於本院審理時陳稱彰鼎營造於 該等工程中僅係單純提供參與投標之公司證照等資料，其不 知被告起成營造有無藉此影響決標價格之意圖，其未與同案 被告石宜哲、被告吳天祐有何圍標之合意，亦均未因借標而 獲取一成工程款之利益等語，堪可憑採。 ３、次查，同案被告秦政雄於本院審理時陳稱其因知悉同案被告 林柏巖係九二一之受災戶，且平日盡心施作工程，為幫助同 案被告林柏巖度過困境，始出借世章土木及南榮土木之證照 予同案被告林柏巖參與投標，然其出借證照及投標前，均未 曾與同案被告石宜哲及被告吳天祐接觸，同案被告林柏巖亦 僅告知將投標工程，未告知投標廠商及工程分別為何，事後 其僅收取用以支付營業稅、綜合所得稅及會計師作帳費之一 成款項，並未獲取任何利益，自無與同案被告林柏巖等人就 某項工程共同圍標之意圖及行為等語，以及於本院審理時供 陳：「我從事包工業，並未和石宜哲、吳天祐直接洽談過， 我不認識他們，我是認識林柏巖，他來找我借牌說要標工作 ，我知道是公家機關的工程，因為九二一地震後他的房子倒 塌，景氣不好，要我幫忙他，我就將資料及印章交給林柏巖 ，讓他處理，一開始是在我家中蓋章，後來要領退押金，他 有拿去別的地方蓋章，可是借了以後都有立刻還我，投標資 料不是我寫的，林柏巖總共借了幾次我忘記了，費用部分， 營業稅部分有發票就退還給他，沒有發票，差距金額就用百 分之五計算，所得稅部分概算為百分之三。」等情，既核與 同案被告林柏巖於本院審理時陳稱情節相符，並有同案被告 石宜哲於警詢、本院審理時陳稱其不認識同案被告秦政雄， 該等工程部分均已取得工程款，未得標部分並未給予一成之 稅款金額，其餘部分因未實際施作，亦僅支付發票及稅款約 百分之十，林柏巖提供之廠商均未與被告吳天祐或其洽談借 標事宜等語在卷，且有起成營造之帳款資料、存款存摺、房 屋受損證明書及戶口名簿附卷可稽，則同案被告秦政雄僅係 單純提供世章土木及南榮土木之公司證照等資料予被告林柏 巖，尚不知同案被告起成營造有無藉此影響決標價格之意圖 ，亦未與同案被告石宜哲、被告吳天祐有何圍標之合意，僅 曾領取稅款部分之款項，尚未取得其他之不法利益，應堪認 定。 ４、另外，觀諸同案被告馮世陽不僅於調查站初訊時即供陳：「 八十九年三、四月間世陽營造曾將營利事業登記證、公司證 照等資料借予林柏巖使用，至於工程確實名稱，我不清楚。 林某是如何與何家廠商相互配合，林某向我借牌時，我並不 清楚。後來林某曾帶起成營造相關人員前來我公司要求擔任 履約保證廠商，我才知道林柏巖向我借牌是與起成營造配合 （問：林柏巖借用世陽營造之證照，有無給你好處？或事先 言明分享利益？）沒有」等語（詳見九十年度偵字第一五六 四九號偵查案卷第四十、四一頁），其後於檢察官偵查時復 陳稱：「（問：世陽公司自八十八年迄今，有無參加和平鄉 相關工程之招標案？）本身沒參與工程投標，但林柏巖在八 十九年三、四月間，有拿我們公司的營利事業登記證及一些 證件說要去投標，記憶中有去投標二次，但沒有得標。（問 ：是否知道他與哪家營造公司配合？）不知道。因為他事後 帶起成營造人員來找我擔任履約保證廠商，所以我想他是與 起成公司配合（問：有無給你好處？沒給你好處，為何願借 他？）沒有。因大家是好友，又是年輕人才會借他」等情（ 詳見九十年六月二十八日偵訊筆錄），而於本院審理時亦辯 稱其與同案被告石宜哲、被告吳天祐並不相識，其本身自八 十八年間起亦未參與和平鄉公所之任何工程投標，且不知同 案被告林柏巖將參與何項工程之投標，又其餘將投標之廠商 為何，事後亦未標取及施作任何工程，更無向起成營造領取 一成之傭金，且同案被告林柏巖未曾告以日後工程不論何公 司得標，將均由起成營造負責，世陽營造雖有參與如附表一 編號一至三所示之工程，然得標者既為起成營造，世陽營造 未曾支出任何營業等稅款，亦無獲取工程款一成之酬金等情 ，且核與同案被告林柏巖於本院審理時陳稱：「向馮世陽借 牌時只跟他說要標工作，借的時候他沒有問要標什麼工作， 我跟他借了好幾次」等語，以及同案被告石宜哲陳稱其乃透 過同案被告林柏巖向廠商借牌，並不認識同案被告馮世陽， 同案被告馮世陽亦未曾與其或被告吳天祐接觸，未得標之廠 商因無稅款支出之問題，並未領取近一成之稅款金額等語均 互核相符，則同案被告馮世陽亦僅係單純借牌予同案被告林 柏巖，應堪認定。此外，綜觀卷內現存資料，復查無其他積 極證據足認同案被告馮世陽確有收取一成工程款項之情，益 徵同案被告馮世陽確係單純借牌，尚無圍標之意圖及行為， 亦未曾獲取任何利益，允無疑義，蓋以同案被告馮世陽既未 因該等工程而約定取得任何之利益，豈有參與圍標之必要。 ５、再查，同案被告詹坤金於本院審理時陳稱其曾將合誠土木之 營利事業登記證等資料借予同案被告林柏巖，未與同案被告 石宜哲及被告吳天祐接觸，同案被告林柏巖亦未告以將為工 程圍標，僅稱要投標工程，其共借林柏巖二次以上，第二次 即知悉要投標公家機關之工程，其將印章、資料交予同案被 告林柏巖，其他情況均非其處理，其僅領取按百分之五計算 之營業稅及按百分之三計算之所得稅，營業稅部分若有發票 ，即按照發票金額百分之五退予林柏巖等情，核與同案被告 林柏巖於偵查及本院審理時供陳情節均相符，當已足認同案 被告詹坤金與被告吳天祐、同案被告石宜哲，甚或同案被告 林柏巖間均未曾就前揭工程之投標等事宜有任何圍標之合意 。再者，參以同案被告詹坤金於調查站詢問及檢察官偵查時 即分別供陳：「因朋友林柏巖原來之公司拆夥，八十八年林 某向我借合誠土木之執照去承包苗栗縣政府之工程，當初是 約定由林某補足稅額，包括工程合約總價的百分之五營業稅 及百分之三營利事業所得稅，若林某發票補齊，則只要給我 百分之三之營利事業所得稅款即可。八十九年五月間林柏巖 再度向我借牌表示要標工程。後來工程完工後，林柏巖將工 程合約拿給我報稅，我由合約內容才知道林某係借我合誠土 木之執照去標臺中縣政府和平鄉公所之幾項工程，從後來之 開標紀錄中才知道林柏巖除借用我合誠土木之證照外，尚向 我合夥人林火清借用益發土木之執照投標工程。我只是將合 誠土木之印鑑章及負責人印章、證照交予林柏巖去投標，至 於押標金全是林某自己去處理。」（詳見九十年度偵字第一 五六四九號案卷第四六至四八頁）及「（問：合誠土木有無 承包和平鄉公所之工程？）我本身沒投標，是朋友林柏巖向 我借牌去投標。（問：有無給你好處？）沒有（問：為何借 牌給他？）大家是同業，又年紀差不多，我才會借他（問： 他向你借牌投標幾次？）就這幾次。我是看到林柏巖的合約 書才知道他有借益發土木之執照」（詳見九十年六月二十八 日偵訊筆錄）等情在卷，益證合誠土木參與和平鄉公所前揭 工程之投標，均係同案被告詹坤金出借合誠土木之資料予同 案被告林柏巖，由同案被告林柏巖交予同案被告石宜哲參與 投標，同案被告詹坤金僅係單純借牌予同案被告林柏巖，並 未參與或知悉同案被告林柏巖與被告吳天祐等人有無圍標之 協議，亦不知該等工程之其餘參與投標廠商為何，且被告吳 天祐等人有何圍標意圖，至為卓明。另者，同案被告詹坤金 辯稱被告林柏巖借用合誠土木名義標取如附表一編號六所示 工程並完工後，九十年五月十七日雖曾有匯入七十一萬二千 零二十九元之工程款於合誠土木在苗栗縣卓蘭鎮農會之活期 存款帳戶，然其於扣除百分之三營業事業所得稅後，業已轉 帳六十九萬零九百九十元予林柏巖，亦即合誠土木標取如附 表一編號五、六所示之工程部分，確曾分別於九十年五月十 七日及十月三十日領取工程款七十一萬二千零二十九元及八 十五萬六千四百七十三元，旋即於次日轉帳六十九萬零九百 九十元及七十八萬七千九百五十五元予起成營造等情，不僅 業經同案被告林柏巖於本院審理時陳述詳實，復有苗栗縣卓 蘭鎮農會九十一年四月二十二日函附合誠土木活期存款交易 明細表在卷可參，是堪認同案被告詹坤金確僅係基於幫助同 案被告林柏巖之情誼而單純借牌，又除獲取相關稅款約百分 之三至百分之八（分別為二萬一千三百六十一元及二萬六萬 八千五百十八元，原應返還予起成營造六十九萬零六百六十 八元及七十八萬七千九百五十五元）外，尚未因該等工程而 取得任何利益無訛。綜上可知，同案被告詹坤金雖曾於八十 八年及八十九年五月借牌予同案被告林柏巖，然係工程完成 後，同案被告林柏巖拿合約書予同案被告詹坤金報稅時，同 案被告詹坤金始知悉同案被告林柏巖係以合誠土木之名義標 取和平鄉公所之前揭工程，同案被告詹坤金僅係交付證照借 標，並未實際參與投標或協議圍標，委無疑義。 ６、又同案被告林柏巖於調查站詢問及本院審理中自承其前曾承 包起成營造之重機械工程，同案被告石宜哲曾告以若得標， 均由起成營造施作，其則可獲取重機械工程部分之施作機會 ，事後亦確有承包如附表一編號三、六、七、九、十及十二 等六項工程等語（詳見九十年度偵字第一五六四九號案卷第 五三至五五頁、九十年十二月七日刑事答辯狀），固與同案 被告石宜哲於本院審理時陳稱：「（問：工程實際施作由何 人負責？）工程部分吳天祐是認為林柏巖有提供廠商名單， 所以工程有需要的話，就儘量交由林柏巖施作，但他只有施 作挖土機部分，其他沒有，我曾告以若得標，均由起成營造 施作」等語（詳見本院九十一年三月八日審理筆錄）互核相 符，亦即同案被告林柏巖於調查站詢問時辯稱前揭工程項目 中由其施作之重機械工程均係其與合誠土木、世陽營造及益 發土木負責人接洽取得者云云，顯係卸責矯飾之詞，委非足 取，而其於提供廠商名單予同案被告石宜哲時，確有藉此獲 取施作該等工程之機會，堪予認定。然而，同案被告林柏巖 究有無構成公訴人所指前揭與被告起成營造之實際負責人吳 天祐等共同連續違反政府採購法之犯行，則仍應視其曾否與 被告吳天祐接觸，又與同案被告石宜哲等人間有無圍標之犯 意聯絡及參與圍標之行為。經查，同案被告林柏巖辯稱其不 知同案被告石宜哲等人乃欲藉由其提供之廠商名單投標以影 響決標價格及獲取不法利益，其僅係代向其他廠商借取公司 證照，尚無與同案被告石宜哲等人間有何圍標之協議，其並 不認識被告吳天祐，亦未曾與之接觸，同案被告石宜哲僅係 要其代為提供廠商資料至鄉公所以便參與廠商資格審查及投 標，其不知同案被告石宜哲事後如何就前揭工程進行投標， 又提供之廠商名單分別參與何項工程，且同時參與投標之廠 商為何，不知有無圍標情事等語，核與同案被告石宜哲於本 院審理時陳稱：「林柏嚴僅係將廠商資料拿給我，並未與被 告吳天祐洽談借牌事宜，亦未參與投標事宜，起初未決定要 發包何工程，係公所要投標廠商名單，我才告知可提供廠商 名單，但未告知要做哪幾項工程」等情相符，據上，公訴人 上開論據亦僅能證明同案被告林柏巖向同案被告秦政雄、馮 世陽及詹坤金借用同案被告世陽營造、合誠土木、世章土木 及南榮土木之名義予被告石宜哲參與投標而已，並無證據證 明同案被告林柏巖為影響決標價格或獲取不當利益之不法意 圖而借用同案被告世陽營造、合誠土木、世章土木及南榮土 木之名義投標，甚至有獲取不法利益之情形，自不得遽對同 案被告林柏巖為不利之認定，而謂其即有違反修正前政府採 購法第八十七條第四項之規定。其次，參諸同案被告林柏巖 於檢察官偵查時陳稱：「我有做起成營造的工作，石宜哲說 可以請一些廠商之證照到和平鄉公所，他說可以幫我推薦， 但過很久才接到和平鄉公所之比價通知。石宜哲說最好交給 林維國，但我去時林維國不在，所以是將證照放在建設課鄭 永松之桌上。我只做合誠土木得標之二項工程，世章土木部 分僅施作挖土機部分。石宜哲尚要求我施作一天八千元之代 價降為六千元，最後算一天六千五百元，不含發票，我並無 給予石宜哲任何酬謝。標單寄來，是我先寫好再交予世陽營 造、合誠土木及世章土木之人員用印後投遞標單。」（詳見 九十年八月六日偵訊筆錄、九十年度偵字第一五六四九號案 卷第六六頁至六八頁）等情，以及於本院審理時供陳：「我 從事挖土機工作，沒有辦理營利事業登記，未曾與吳天祐洽 談借牌事宜，投標文件是石宜哲指派公司的人交給我，內容 是他們填載，印章是我蓋的，我自己本身除了取得駕駛挖土 機工作的工資之外，沒有取得其他任何利益。石宜哲僅稱要 找一些施作廠商，我便代為找一些廠商並負責將資料交予石 宜哲，借牌後之投標情形我均未參與。」等語，核與同案被 告石宜哲於偵查及本院審理時所供相符，則堪認被告林柏巖 辯稱其僅係單純借用他人名義或證件予同案被告石宜哲，由 具有投標資格之同案被告起成營造以前揭公司證照參與投標 ，事後再承包同案被告起成營造實際施作之工程中之重機械 項目，並非實際借用他人名義或證件參與投標之廠商，亦無 獲取工資以外之利益等語，洵屬有據。 ７、況查，同案被告石宜哲於偵查及本院審理時既自承其乃經被 告吳天祐指示向其他廠商借用牌照，並負責進行領標、投標 等事宜，若另有實際施工廠商，同案被告起成營造亦可從中 獲取二成之傭金等情在卷，顯見同案被告石宜哲於借用公司 牌照時即已知悉日後不問以何借得證照之廠商標取工程，均 由同案被告起成營造負責施作，而其與被告起成營造之實際 負責人吳天祐確均有影響決標價格及獲取不法利益之概括犯 意聯絡至明。又查，同案被告石宜哲於本院審理時陳稱：「 起成營造有借其他公司的營利事業登記資料去投標過，我確 有經辦如附表一、二所示之工程，均係吳天祐交代給我，叫 我去找借牌的廠商，我找好後有告訴他，找廠商之前他沒有 具體說要找哪幾家，資料大多係我送至和平鄉公所，亦曾經 找別人送過，只是要湊參與投標的廠商數目，所以才要借牌 ，至於被借牌的廠商之所以願意借牌，因我認識羅佑成及林 柏巖，並透過林柏巖取得借牌廠商的同意，並未實際接洽營 造廠商，我負責提供廠商名單給公所。林柏巖將資料拿給我 ，我跟吳天祐請示，事實上林柏巖只是將廠商的資料交給我 ，林柏巖並無直接與吳天祐洽談借牌事項，而林柏巖所推薦 之廠商亦未與吳天祐洽談。因起初未決定要發包何工程，係 公所要投標廠商名單，我才告知廠商要做工程，未告知做何 項工程，我取得資料後即交予公所人員，當時不知欲施作何 項工程」等語，復與證人陳志榮於調查站詢問時證稱其曾依 同案被告石宜哲之指示，先後二次攜帶標單予羅佑成用印， 其曾依同案被告石宜哲之指示先後二次與方進榮等人以起成 營造名義參與和平鄉公所之開標會議，公司主要參與投標及 開標事宜均係石宜哲及方進榮處理等情相符，堪認同案被告 石宜哲確有依被告吳天祐之指示，向其他廠商借牌參與投標 之情屬實。至證人林維國於調查站詢問時固曾證稱：「發包 作業流程係一百萬元以下之工程，由承辦人簽訂工程發包日 期，由我選定三家通知廠商，在依流程呈給秘書黃元義決行 （有關工程之發包、底價訂定均由黃元義決行，除少數黃元 義不在之情形，才由鄉長林文生決行。一百萬元以下之工程 ，係由我依既定之廠商名冊選定。若由吳天祐爭取經費之工 程或吳天祐向黃元義、吳天祐爭取承作之工程，我依黃元義 之指示，通知吳天祐集團之廠商參與比價。和平鄉公所比價 工程，因選定通知廠商屬同一集團，在開標會議召開時，大 部分僅來一個集團代表，吳天祐集團由陳志榮、石宜哲及另 名方姓員工代表出席。吳天祐曾向我證實係依工程得標金額 百分之十五給付回扣予林文生，但如何致送我不清楚，我去 年在鄉公所曾聽到吳天祐向林文生表示：渠承攬之工程，百 分之十五回扣亦會拿出來。世章土木、益發土木、勝代土木 、合誠土木及南榮土木均屬吳天祐之起成營造集團」等語在 卷（詳見九十年度偵字第一五六四九號案卷第七十至七六頁 ），並於偵查時陳稱：「吳天祐會向我施壓，鄉長林文生非 常清楚。吳天祐有指定世章、益發、勝代、合誠及南榮土木 、起成營造及彰鼎營造等名單給我，我為指定廠商方便，便 要求他拿這本書（苗栗縣土木包工業一書）給我參考，因為 他指定的廠商大部分在苗栗縣，吳天祐也交代我，關於工程 部分要和石宜哲聯絡。有時石宜哲會與陳志榮過來，有時與 方姓人員過來辦理訂約事宜。」（詳見九十年八月十五日偵 訊筆錄，九十年度偵字第一五六四九號案卷第一二八至一三 ０頁）等語詳實，然此乃被告吳天祐、鄉公所之經辦公務員 間有無共同謀議由同案被告石宜哲尋找並交付廠商資料，以 選定特定陪標廠商方式舞弊牟利等違反貪污治罪條例之犯行 之問題，而與被告吳天祐究有無涉及公訴人所指前揭政府採 購法第八十七條第四項之犯行無涉，是本件爭點則在於被告 吳天祐指示同案被告石宜哲以同案被告起成營造名義與被告 羅佑成等人所為前揭借牌投標、陪標之行為是否為政府採購 法第八十七條第四項所規範之對象。 ８、按政府採購法於九十一年二月六日修正公布，其中第八十七 條增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用 他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投 標者，亦同。」，原第五項未遂規定則改列第六項；而政府 採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加以明確規 定處罰，並非修正該法第八十七條第四項條文，已足徵借牌 投標、陪標行為，並非該法第八十七條第四項所規範之對象 ，而屬前揭修正條文所欲處罰之範疇，自不得因同案被告石 宜哲等人自承有借牌投標、陪標行為，即遽以該法第八十七 條第四項論之，尚須檢視渠等之行為與該法第八十七條第四 項之構成要件是否該當。又修正後之政府採購法第八十七條 第五項係九十一年二月六日修正公布新增，被告吳天祐與同 案被告石宜哲等人行為時並無該條項之規定，依罪刑法定主 義，自不得以修正後該法第八十七條第五項加以處罰，且此 非法律變更，並無新舊法比較問題，合先敘明。再按政府採 購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提 升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；同法第八 十七條則明定強制圍標，或以契約、協議或其他方式之合意 圍標，或以詐術或其他非法方法妨礙廠商使不能投標之處罰 ，而綜觀該條全文意旨，其犯罪之主體，應係指「使廠商不 為投標、違反其本意投標或使得標廠商放棄得標、得標後轉 包或分包」、「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」、 「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之人而言，若僅單純 為「不為投標或不為價格競爭」之廠商，應非該條犯罪之主 體；又該條第四項之犯罪構成要件須有：一、影響決標價格 或獲取不當利益之不法意圖。二、以契約、協議或其他方式 之合意為之。三、使廠商不為投標或不為價格之競爭。亦即 行為人主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客 觀上須以契約、協議或其他方式之合意，並使廠商不為投標 或不為價格之競爭，始成立該罪，倘若僅係單純借用或容許 他人借用本人名義或證件參加投標之廠商，因其等並無影響 決標價格或獲取不當利益之不法意圖，亦無以契約、協議或 其他方式之合意而不為投標或不為價格競爭之行為，自均無 成立前揭罪責之餘地；另者，政府採購法對容許他人借用本 人名義或證件參與投標者（即民間所稱之「借牌」行為）， 並未明定刑事罰則，僅於機關辦理採購，發現廠商有上述情 形，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者， 將刊登政府採購公報，且自刊登之日起三年內，不得參加投 標或作為決標對象或分包廠商而已（參照政府採購法第一百 零一條第一款、第一百零三條第一項第一款規定），核與該 法第八十七條係以圍標行為作為規範對象不同，此亦可由該 法第一百零一條第一款、第六款係分別規定：「容許他人借 用本人名義或證件參與投標者」、「犯第八十七條至第九十 二條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩刑者」得知，單純 借牌予他人作為投標或陪標之廠商，應非屬該法第八十七條 第四項規範之對象。綜上，既無證據證明同案被告羅佑成、 秦政雄、馮世陽及詹坤金係為影響決標價格或獲取不當利益 之不法意圖而容許同案被告林柏巖借用渠等公司或包工業之 名義參與投標，且其等原無自為投標之意圖，復尚非於知悉 被告吳天祐及同案被告石宜哲將以其等之公司名義投標何項 工程及其他陪標廠商為何之情形下，仍有參與圍標即不為投 標或不為價格競爭之合意，則以單純借牌予他人投標之廠商 並非政府採購法第八十七條第四項之規範對象，如前所述， 自難謂同案被告羅佑成、秦政雄、馮世陽及詹坤金有何違反 修正前該法第八十七條第四項之犯行，而彰鼎營造及世陽營 造亦當無違反同法第九十二條規定而應科以同法第八十七條 第四項罰金刑之依據。再者，同案被告林柏巖僅係單純借用 他人名義或證件予同案被告石宜哲，由具有投標資格之起成 營造以前揭公司證照參與投標，同案被告林柏巖僅係事後承 包起成營造實際施作之工程中之重機械工程項目，並非實際 借用他人名義或證件參與投標之廠商等情，復如前述，當堪 認同案被告林柏巖顯係為獲取施作下包工程項目之目的而代 同案被告石宜哲向其他公司借牌，且僅係獲取其實際施作工 程部分之款項，尚無其他利益，從而，其自無與被告吳天祐 、同案被告石宜哲共同以同案被告起成營造等公司名義進行 圍標，而有不為投標或不為價格競爭行為之可能。是以，同 案被告石宜哲受同案被告起成營造之實際負責人吳天祐之指 示向同案被告羅佑成借用公司證照，以及委由同案被告林柏 巖向同案被告秦政雄、馮世陽及詹坤金借用其等公司證照參 與前揭工程之投標，圖令同案被告起成營造獲取施作工程之 機會與利益，其後並均由同案被告起成營造逕依借用之證照 參與投標，該等具有投標資格之廠商並無事先以契約、協議 或其他方式之合意與同案被告起成營造進行圍標，而有不為 投標或不為價格競爭之行為，自核與前揭規定之要件不相符 合（同案被告石宜哲等人此部分均經判決無罪確定在案）， 基此，起成營造之實際負責人即被告吳天祐縱與同案被告石 宜哲具有影響決標價格及獲取不法利益之意圖，亦無構成公 訴人所指前揭違反政府採購法罪責之餘地。此外，本院復查 無其他積極證據足資證明被告吳天祐有公訴人所指違反政府 採購法之犯行，此部分自屬不能證明被告吳天祐犯罪。 （二）被告涉嫌違反貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非 主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法利益 之罪嫌部分： １、按貪污治罪條例第六條第一項第五款所指對於非主管或監督 之事務，利用職權機會或身分圖利，必須行為人之職權或身 分，對於該升主管或監督之事務，有某種程度之影響力，而 據以圖利；其利用機會圖利者，亦必須行為人對於該事務有 可憑藉影響之機會，方屬相當（最高法院七十三年台上字第 一五九四號判例參照）。次按貪污治罪條例第六條第一項第 五款乃於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十 八年四月二十二日先後修正公布；八十五年十月二十三日修 正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利 益；九十年十一月七日修正為「對於非主管或監督之事務， 明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不 法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私 人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令 」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。九十八年四月二十二 日之修正則係針對關於違背法令之「法令」予修正，其立法 理由謂「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之法 令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為 限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原 條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢 勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令 』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則或委辨規則或其他對多數 不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以 杜爭議等語，該次修法時則係將九十年十一月七日修法之立 法理由及實務見解所闡釋之『法令』法理，予以法文化」（ 最高法院九十二年台上字第五二二號、九十二年度台上字第 二六四０號、九十七年度台上字第三一四五號、九十七年度 台上字第五六六四號等判決可參）。至該所謂「明知」，係 指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以 積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為， 因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之 間，必須具有相當之關聯性始足當之（此有最高法院九十三 年度台上字第四四九九號判決意旨可參）。且利用職權機會 或身分圖利，必須行為人之職權或身分，對於該非主管或監 督之事務，有某種程度之影響力，而據以圖利；其利用機會 圖利者，亦必須行為人對於該事務有可憑藉影響之機會方屬 相當，亦有最高法院七十三年台上字第一五九四號判例足資 參照。 ２、首以，證人即臺中市和平區鄉公所建設課課長林維國前雖曾 於本案警詢及偵查中先後證稱：「和平鄉公所一百萬元以下 之工程，參與比價之三家通知廠商，我係依和平鄉公所既定 之廠商名冊來選定通知廠商，既定之廠商名冊在我八十七年 三月間接任前即已存在，既定廠商名冊係由三大集團組成， 分別為羅岳峰之戽美營造公司、張寶煙之富元營造公司及吳 天祐之起成營造公司三大集團所屬之廠商…（問：前述和平 鄉公所比價之工程，依前述協議比例通知三大集團廠商參與 比價，並由三大集團承作；羅岳峰、張寶煙及吳天祐有無給 你、黃元義及林文生任何好處？）我未收受任何好處，但羅 岳峰、張寶煙及吳天祐曾向我證實說明該三大集團得標承攬 和平鄉公所比價之工程，均會致送該工程得標金額之百分之 十五回扣給黃元義及林文生…吳天祐亦是依工程得標金額之 百分之十五給付回扣給林文生，但如何致送我不清楚，我在 去年於鄉公所曾聽到吳天祐向林文生表示渠承攬之工程，百 分十五回扣亦會拿出來。至於如何致送、如何分配給黃元義 及林文生，我則不清楚。」（詳見證人九十年八月十五日警 詢筆錄）、「（問：提示九十年八月十五日調查筆錄，是否 實在？）實在。…（問：擔任建設課長期間，前吳天祐鄉代 會主席有否在工程的發包、施工、驗收方面給你壓力？）他 要的是工程，吳天祐會因為我指定約三家比價廠商，他的集 團比較少，他會來找我爭論，希望能多做一點工程，他會要 求他向其他單位，如台電、農委會爭取的工程預算要全部由 他集團來承包，如果我寫成另外兩個集團的，他就會抗議… （問：如果你不聽吳天祐的指示，會有何後果？）他會在鄉 代會開會時，杯葛鄉公所的提案，也會向鄉長反應，轉而向 我施壓。…（問：杯葛鄉公所何種提案？）預算、決算包括 工程及一般預算，有時亦會開臨時會來修理鄉公所，一年中 曾有開過三、四次臨時會的情形，但在之前的鄉代會幾乎沒 有開臨時會之情形，吳天祐是平權會的會長，他做法霸道， 不顧法律規定，甚至違法的事情都叫我們送過去給鄉代會通 過。（問：以上情事鄉長是否知情？）鄉長非常清楚。…（ 問：你主動向檢察官提出的苗栗縣土木包工業壹書是石宜哲 交給你的？）他親自拿到辦公室放在我的桌上，當時我不在 場，但事後過幾天來向我說明那本書是他拿給我的，這本書 是我向石宜哲要的。因為吳天祐主席有指定世章、益發、勝 代、合誠、南榮及起成營造、彰鼎等名單給我，我為了指定 指定廠商方便，便需求他拿這本書給我做參考，因為他指定 的廠商大部分在苗栗縣。石宜哲的名片給我是寫起成營造的 經理，吳天祐也要我關於工程的部分要跟石宜哲聯絡。」（ 詳見證人九十年八月十五日偵查筆錄）、「（問：為何另外 有吳天祐集團之介入？）是吳天祐從九二一大地震之後就表 示他要承包工程，他向鄉長、秘書及張寶煙講過他也要承包 工程，吳天祐主張他是代表會的主席，亦應分百分之十五回 扣，八十九年間吳天祐、林文生及張寶煙及我本人，在臺中 某日本料理店與林文生協議各分百分之七點五回扣，但事後 據我瞭解這項約定沒有實行，但是鄉長、秘書還是答應給他 們得標部分之工程，吳天祐表示他做的工程只給百分之七點 五回扣，因為有百分之七點五是他的部分。…（問：三家比 價的廠商是用何種方式呈給黃元義？）用簽呈的方式。（問 ：三家廠商如何來決定？）按照如前所述之六分之一及六分 之一之比例分配各集團應得之工程，如果是秘書指定，我就 按照他的指定，安排該集團任二家公司行號陪標，如我自己 呈上去的商家他有意見，他會告訴我，我會拿回來用立可白 改掉，如果沒有意見，就按照集團名冊內所挑選之三家通過 。（問：如何決定陪標廠商之依據？）將集團的廠商名單在 會員名冊內打V註明，現還放在辦公室。（問：開標均由何 人主持？）由秘書主持，其他有建設課同仁及主計主任會在 場。」「（問：六分之五及六分之一比例是否以工程款計算 ？）是，及水電工程等所有預算，如果秘書去外面爭取的預 算，他大部分會給羅岳峰，如吳天祐去爭取的預算，原則上 是交給吳天祐自己去做，但不是全部。（問：有否由工程款 得到回扣？）回扣絕對沒有，但有時鄉長朋友吃飯我會去參 加，要我們處理，我就會請張寶煙去付款，但我會向張寶煙 說會由工程款的回扣部分扣除。」（詳見證人九十年五月十 六日偵查筆錄）及「（提示調查筆錄，問：實在否？）實在 。（提示扣案之台強在營造工程同業公會會員名錄一本、臺 中縣、苗栗縣土木包工業商業同業公會會員手冊，問：是否 今天調查員去和平鄉公所電話指示，由調查員取回的證物？ ）是。（問：其中打V是否黃元義、林文生、吳天祐指示你 在發包時依這三家廠商就打V的部分輪流陪標？）黃元義有 向我這樣講，苗票土木包工業的那一本是吳天祐透過他們公 司的經理交給我的，至於羅岳峰、張寶煙的部分是他們提供 名單給我，由我打V註記。」（詳見證人九十年五月十八日 偵查筆錄）等語在卷；然查，參諸證人林維國與前臺中縣和 平鄉鄉長林文生二人前就被訴違反貪污治罪條例案件，既均 經判決無罪確定在案，此有臺灣高等法院臺中分院九十二年 度上訴字第二一六八號判決附卷可參，而核其判決理要旨乃 為「本院查無其他確切證據足以證明被告林文生、林維國有 此犯行（指收受百分之十五回扣部分），是林維國、林文生 犯罪係屬不能證明，原審（指本院）疏未詳查遽以：被告林 文生身為臺中縣和平鄉鄉民依法經選舉程序選出之鄉長，其 職責既屬綜理全鄉內之行政事務，對於屬下經辮行政事務之 各項情節，實難諉為不知或推卸均經授權而不負責任，被告 林文生就質祕書黃元義是如何操縱、指示被告林維國從事招 標廠商圈選時之舞弊犯行，實不容自外其責，若非被告林文 生給予授權外亦縱容黃元義長期以此等手法舞弄鄉內工程承 包案件，黃元義豈有日益坐大之可能？而被告林文生身為臺 中縣和平鄉鄉長，黃元義就此部分當不至於做到無視於鄉長 之存在，若論被告黃元義就前揭經辨以公用工程收取回扣情 節未曾稟報被告林文生，亦無人能信，又縱黃元義不曾將回 扣款朋分與被告林維國，然黃元義所使用之收取回扣之手段 ，乃需借重於被告林維國於圈選廠商時之配合，被告林維國 此部分之犯行，乃有行為分擔，且於犯意之聯絡上，亦有未 必故意之存在，實難以其並未收到回扣款即解免其與林文生 、黃元義於共犯結構下所為之責任云云，認定被告林文生、 林維國共同與祕書黃元義向李星根收取回扣，而予論罪科刑 。然而，在未有積極確切證據可資證明被告林文生、林維國 對於秘書黃元義收取回扣之犯行有犯意聯絡或行為分擔之情 形，尚未能科處被告林文生、林維國共犯刑責，僅能認被告 林文生有督導失職之行政責任，被告林維國有承辦公共工程 未能及於非特定廠商亦有行政上有應該檢討之處，原判決論 罪容有未洽。應由本院將原判決關於被告林文生、林維國部 分均予以撤銷，另為被告林文生、林維國均無罪之諭知。」 等情（附於本院案卷），已可見時任臺中縣和平鄉公所建設 課課長之林維國於經辮公共工程圈選三家優良廠商參與如附 表一所示工程之比價時，縱係自被告吳天祐所推薦之廠商名 單中圈選，而未能及於非特定廠商，然此部分亦屬其職權之 行使，縱有行政上應予檢討之處，亦尚無違背法令之違法行 為可言，且復屬無其他確切證據足以證明證人林文生及林維 國有何向被告吳天祐等人收受百分之十五等回扣之情，甚為 明確，從而，證人林維國前揭所述被告吳天祐曾與其等餐會 時向鄉長林文生表示如取得承包本案工程將交付林文生等人 回扣等不利於被告吳天祐等證詞，是否可信，即非無疑。 ３、次按依地方制度法第三十七條乃規定（鄉（鎮、市）民代會 之職權如下：「（一）議決鄉（鎮、市）規約．（二）議決 鄉（鎮、市）預算。（三）議決鄉（鎮、市）臨時稅課。（ 四）議決縣鄉（鎮、市）財產之處分。（五）議決鄉（鎮、 市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。（六 ）議決鄉（鎮、市）公所提案事項。（七）審議鄉（鎮、市 ）決算報告。（八）議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。（ 九）接受人民請願。（十）其他依法律或上級規章賦予之職 權」，是被告吳天祐為和平鄉之代表會主席，其職權自有審 查和平鄉公所之規約、預算、稅課、財產之處分、提案事項 、決算之職權。而查，本案依公訴人所舉之卷內證據以觀， 既尚足認定被告吳天祐就附表一及二所示工程曾於代表會中 為任何提案或對工程之發包事務在和平鄉公所任何審議或表 決，則被告吳天祐辯稱伊尚無明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ，而利用職務上之機會或身分圖利之情形等語，已非無憑。 復以，依地方制度法第三十四條第三項規定：「直轄市議會 、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會過有下列情事之一 時，得召開集臨時會：一、直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮 、市）長之請求。二、議長、主席請求或議員、代表三分之 一以上之請求。三、有第三十九條第四項之情事時。」及同 條第四項規定：「前項臨時會之召開，議長、主席應於十日 內為之」，可見代表會臨時會之召開乃係鄉民代表職權之行 使，而民意機關職責本在依地方自治法相關規定監督行政機 關，核與本案工程得否由被告吳天祐實際負責之起成營造承 包施作與否確無任何關聯，故而，被告辯稱證人林維國空泛 指稱伊曾多次以召開臨時會來修理鄉公所，藉以向其或鄉長 林文生施壓以取得如附表所示本案工程，自無可採等語，亦 屬有據。至於，和平鄉鄉民代表會固確曾於九十年六月間第 十六次定期會議決議：保留和平鄉公司所提算之「八十八年 下半度及八十九年度地方歲入歲出總決算及總預算之審查案 」，但於審查意見說明：「本會於第十六屆第二次、第四次 定期會針對各項基層建設工程發包曾經作成附帶決議，鄉公 所決策人員消極抵制，不提供資料，蓄意迴避本會之監督， 嚴重藐視本會所作附帶決議，導致工程弊端叢生，遭檢調單 住大肆搜索，並己進入司法程序，殊屬不該，鄉公所應於一 個月內將違失人員徹底查辦，追究行政責任，並將查報結果 副本會後，本會再召開臨時會審查各部門決算」。嗣和平鄉 公所於九十年七月二十五日查報後，將和平鄉建設課長即證 人林維國處分並調離本職，後和平鄉民代表會即於同年八月 間即照原案通過該鄉公司八十八年度下半年及八十九年度總 決算案，此為被告所不爭執，復有和平鄉民代表會第十六屆 第六次定期會議決案紀錄、臺中縣和平鄉公所九十年七月二 十五日九０和鄉秘字第一一０六七號函、九十年八月第十六 屆第六次臨時會議案紀錄影本可憑（詳見被告之辯護人所提 證一，附於本院案卷），堪認為真。然而，依上開和平鄉代 表會決議，既亦可見代表會於九十年六月間保留和平鄉公司 之決算案審查，乃因鄉公司所承辦之各項工程發包案弊端叢 生，致八十九年間為檢調大舉搜索偵辦，因而本於監督和平 鄉公所之職責，方於九十年六月間第十六屆第一次定期會時 ，要求和平鄉公所必須徹底查辦相關失職人員，而鄉公所於 查辦證人林維國後，和平鄉代會表即通過該決算案，亦即該 定期會議審查及通過預算案等之召開乃均於本案工程進行比 價及發包之八十九年間以後所為等情無訛，自益見證人林維 國前於警詢及偵查中陳稱被告以杯葛預算及加開臨時會之方 式向其施壓以爭取本案工程云云，尚非有據，且被告辯稱證 人林維國顯係因代表會決議要求查辦失職人員，致於九十年 七月二十五日遭和平鄉公所調職處分，而為誇大不實等情緒 之詞，所供各節純屬主觀情緒之詞，與上開客觀事實不符， 難以採信等語，亦非無據。 ４、又者，倘佐以證人林文生及林維國於本院審理中到庭分別具 結證稱：「（問：依照規定工程一百萬元以下可以採用限制 性招標，也就是指定三家廠商比價，附表一之十二件工程， 比價三家廠商是由何人選定？）基本上一定要三家合格廠商 提供出來，經過程序比價再來決定。這三家是合格的廠商是 業務單位提供，按照承辦單位的名單。（問：附表一之十二 件工程，被告吳天祐有無向你施壓，說一定要指定他所推薦 的廠商參與比價？）沒有。（問：被告吳天祐就這十二件工 程，有無跟你互動或請託？）沒有。（問：證人林維國即當 時建設課課長於偵查中訊問時稱吳天祐以杯葛預算之方式， 向你施壓，要求你指定他所推薦的廠商參與比價，有無此事 ？）沒有此事。（問：附表一、二該十六件工程，你有無對 建設課課長任何指示？）沒有，我請他依法辦理。（問：是 否可回答，附表一、二工程預算來源？）來源部分我不太了 解，因為我們在山地鄉原住民經費有限，除了中央原住民提 供給我們的經費外，其餘由他們民意代表申請民間，再向相 關單位申請下來的經費，這十六件，在九二一時，我們有很 多工程，我沒有辦法了解這是哪裡來的，時間太久了。（問 ：據林維國在九十年八月十五日偵查中供稱據他了解，就附 表一、二工程，你有向吳天祐收取百分之十五回扣之供述， 是否屬實？）沒有這個事實。（問：吳天祐擔任代表會主席 任內，他有無以附表一、二工程發包為由，杯葛預算？）沒 有，代表會是合議制，我們的預算有限，所以他沒有杯葛過 預算。（問：吳天祐擔任代表會任內，有無召開臨時會過？ ）要召開臨時會，要經過法定程序，他們提出來後，我們核 定，可以召開才可以召開。那個程序要報縣府同意，我們召 開臨時會，要上報，才可以開。（問：召開臨時會，主要目 的為何？）召開臨時會是特定事項，要上報，縣政府認為可 以才可以召開。（問：被告吳天祐有無在召開臨時會時，向 你施壓要求他所爭取預算的工程一定要他指定的廠商參與比 價？）沒有。（問：你擔任鄉長期間，有無成立工程專案督 導小組？）不太清楚。（問：被告吳天祐在你擔任鄉長期間 ，有無找你討論哪些工程要先做的？）我沒這個印象。（問 ：九十年八月十五日偵查中你提到被告擔任鄉代會主席時有 成立專案小組？提示九十年度偵字第一五六四九卷第九八頁 ）那是代表會的職責，被告是代表會主席，被告是專案小組 成員之一。他們督導的工程幾乎是全鄉的工程。（問：成立 時間，是該附表十六工程之前還是之後？）不太清楚。（問 ：督導有無作成紀錄督促公所改進缺失？）我沒有印象，他 們有講，是業務單位處理。至於後來業務單位如何陳報處理 結果我就沒有印象。（問：同次偵訊筆錄，你有提到你不太 習慣被告以大老闆姿態，該做的工程不做，是否如此？提示 上開卷第九八頁背面）我沒有意見，時間太久了。（問：被 告指定哪些工程是該做的？）當時的狀況要怎麼做，我現在 已經不太清楚了，他沒有指定我哪些工程該做，對於之前說 的沒有意見。（問：九十年八月十五日偵訊筆錄實在否？提 示）紀錄就是這樣子寫的，是我當時候的回答。（問：被告 指示你哪些工程是要做的，要你向上爭取經費？）我不清楚 了。（問：上開筆錄，你有提到被告希望你爭取某些工程的 經費，因為這些工程是急需要做的，爭取到了，再由起成公 司來做，是否實在？提示上開卷）時間太久了，我不知道怎 麼講。對現在來講，我沒有這個印象。在當時我擔任鄉長時 ，只要是上面申請來的，我就是當成一般的業務，由業務單 位還決定，像這樣陳報上來之後，秘書就可以決行，鄉長是 做政策面的事情。工程部分都是委由秘書，只有政策性由我 決定。承辦單位會提出他們的意見，秘書就可以決行。（問 ：有無何事找林維國、張寶煙、吳天祐在某日本料理店吃飯 ？）記不起來。（問：張寶煙當時擔任何職？）他是建商。 （問：私下有無跟張寶煙吃飯過？）沒有這個印象。（問： 代表會組成工程督導小組，由你帶同全鄉工程品質，督導小 組所指出之工程缺失，是否確有確有缺失？）代表會盡他們 的職責，有不好的，就毫不客氣的講。沒有藉故任意指摘， 都是有確實的缺失才講。（問：督導小組有無濫權的情形？ ）沒有。（問：督導小組所督導的是全部的工程，還是特定 的工程？）九二一之後，有很多工程在作，我所知道的是禮 拜幾是排哪裡，按照區域來排，每個代表有每個代表的區域 。（問：如附表一、二起成得標之工程，經過正常競標程序 ，還是事先指定好？）按照競標的程序，沒有內定。（問： 起成營造公司是否為合格營造商，可以參與標案？）送上來 ，要經過審查，經過審查才能得標。」（此為證人林文生所 證）及「（問：你擔任和平鄉公所建設課課長期間？）八十 七年到九十五年。（請求提示九十年度訴字第二五九九號判 決附表一、二，問：附表一、二共十六件工程，是否你承辦 ？）是。（問附表一之十二件工程預算未滿一百萬元，其招 標程序為何？）現在有政府採購法，以前沒有，那時都是公 開比價，現在是公開招標。我會通知三家來投標，以最低價 得標。（問：附表一之十二件工程，三家比價廠商是否你決 定的？）我們是一百萬元以下是三家，主辦會簽出來，要發 包工程，一般三家都是我圈選，我上呈，核定以後由鄉長或 秘書決行。（問：你通知附表一之十二件工程之三家廠商依 據為何？）一般機關都會建立績優廠商，績優廠商名冊上， 我們會徵詢廠商經常到或願意到和平來投標者，由我們建立 廠商名冊，通常會有十幾家，我的習慣是按照工程順序排， 有時候是廠商的習慣，有些廠商習慣在某些地區，所以會有 些變動，會針對少數願意投標者進行圈選。（問：附表二之 四件招標程序為何？與附表一有無不同？）應該都一樣。附 表二我的印象沒有錯的話，應該也是通知三家廠商來比價。 （問：附表一之十二件工程所通知三家比價廠商，與吳天祐 有無關係？）我印象中，起成營造是吳先生的，另外二家我 不知道。（問：吳天祐就系爭附表一之十二件及附表二之四 件工程，有無向你施壓要你指定他公司比價？）沒有。（問 ：附表一之十二件及附表二之四件工程預算何人爭取的？還 是公所原有的預算？）這我不清楚，經費預算除了我們自己 編列預算，絕大部分都是原委會補助，或是縣議員、民意代 表幫我們爭取，所以附表一、二所示工程是編列預算的，還 是議員爭取的，我看不出來。（問：你在九十年八月十五日 偵訊證稱吳天祐會因你指定三家比價廠商，他的集團比較少 ，他會來找你爭論，希望能夠作點工程，他會要求由他爭取 預算，要全部由他集團來承包，如果你指定另外二集團，他 就會抗議，是否屬實？提示九十年度偵字第一五六四九號卷 第一二八頁背面）會有這個情形。當時被告自己本身有營造 商，願意到和平鄉，我們有時候會有變更，有時候按照順序 ，他願意投標，可能會發生他爭取的經費，但沒有指定他們 公司，就會有此情形。（問：他如果抗議，其形式為何？） 印象中，會直接找我說他爭取的，為何做不到。他來找我， 壓力就很大，因為他是代表會主席，除了來找我之外，沒有 其他動作。（問：你在上開筆錄中你說你如不聽吳天祐指示 的話，吳天祐會在鄉代會時，杯葛預算，或召開臨時會來修 理公所，此供述是否屬實？提示上開卷第一二九頁）這在機 關裡面很正常，代表會有監督權，如果他們不滿意，是有召 開過會議，會議內容事隔太久了，我忘記了，正常情況下， 代表會就會召開會議來杯葛。（問：你在該次偵查中稱，不 聽吳天祐指示的，其指示內容為何？）這種內容太廣泛，但 我是建設及工程預算的部分。（問：他杯葛預算，是如何杯 葛？最後有無被杯葛過？）原則上有通過。他可能一次不讓 你過，等下一次再過，在業務機關執行工作，會沒有辦法執 行。（問：他不讓預算過的理由？）我不清楚。（問：你不 清楚預算不能通過的理由，是否你就認為這是杯葛？）這是 我主觀上的認知。（問：你在該次筆錄稱，修理公所係如何 修理？）不是很清楚，每個代表會有方法，沒有辦法很具體 的講。（問：你的印象，吳天祐有無具體的方法？）預算沒 有一次通過，這對我們來說，壓力就很大。（問：你在同次 偵訊中稱，吳天祐會向鄉長反應，由鄉長向你施壓，你當時 所稱施壓內容為何？）有時候長官也會指示，說代表會有什 麼要求，叫我們依照代表會指示，儘量配合。（問：就代表 會要求，有涉及到工程必須指定吳天祐所推薦廠商參與比價 ？）我們建立的廠商包含吳天祐，我們是依照廠商名冊去排 ，沒有一定要指定哪家廠商。（問：現在是否記得吳天祐擔 任代表會主席期間，他所爭取預算的工程總共有幾件？）不 記得。（問：你有無說吳天祐去爭取預算的工程案件，你都 指定吳天祐所推薦的廠商為比價的廠商？）我還是依照名冊 輪流。（問：吳天祐有無向你推薦優良績優廠商供你圈選？ ）他本人沒有，但是很多人會提供。（問：就附表一、二所 示工程，吳天祐有無給付百分之十五回扣給鄉長林文生？） 我不曉得。（問：如果不符合被告的滿意他會來抗議，有無 要求他下次爭取到的工程要由將起成工程列為比價廠商？） 基本上被告爭取到的經費，我會讓他為其中一家廠商，再找 另外二家。他有無這樣講，我印象不深刻，但基本上，依地 方上的生態，我會儘量將他的公司列為其中一家比價的廠商 ，給他機會。有時候也有因為沒有將他爭取的經費的工程將 其公司列為比價廠商，他才會來抗議。（問：鄉長要你配合 鄉代會部分，是否包含將起成列入被告所爭取到經費工程的 廠商？）鄉長是沒有講的那麼明確，但是鄉長會要求儘量配 合。（問：吳天祐擔任代表會主席對你的要求是什麼？）儘 量參與工程的投標。（問：如果你沒有配合吳天祐要求，他 會有哪些言行？）杯葛預算或跟鄉長講，鄉長就會在言語上 指示我，對我造成壓力。（請求提示九十年度訴字第二五九 九號判決附表一之三個工程，問：第一工程預算來源為何？ ）這樣看不出來，預算是每年度編列二千萬元。第一件是否 被告爭取的，我沒有辦法確認。第二件、第三件從附表也看 不出來，我們預算來源多方面，有些是縣府來的。（問：是 否記得哪些工程沒有將被告公司列為比價廠商，受到鄉長的 壓力？）我沒有辦法確認。我是負責統籌。（問：比價廠商 是你挑選之後，何人決行？）鄉長或秘書。（問：鄉長或秘 書有退回請你重新選列其他廠商加入比價之情形？）曾經有 。（問：退回什麼？有幾次？）這種情形不多，退回原因是 否包含這個案子應該給起成部分我沒有什麼印象，大部分是 秘書決行。（問：退回來的狀況是否包含起成營造應參與比 價？）基本上應該不會。（問：是否知道專案督導小組？） 我知道。八十七年代表會成立，有去抽檢，就只有那陣子有 抽檢，那時被告擔任鄉代會主席，後面也有會去督導，但只 有幾個代表去。（問：他督導的內容缺失報告有無做出？） 第一次有，八十七年有，之後有無督導報告我印象不深，但 後面應該就沒有督導報告了，在我任內沒有寫過督導報告， 只有一次有寫。（問：督導小組成員如何產生？）代表會自 己決定。…（問：督導的工程是否都已經完成決標？）是完 工的工程。（問：有無在工程進行中即開始督導？）代表會 他們自己有無在施工中去看，我不清楚。我沒有去參與過。 （問：是否曾經因為工程問題，與被告林文生、張寶煙餐敘 ？時間、地點？）有，在全國飯店。就只有一次，討論內容 就同我上次所述。內容是吳天祐要參與工程的回扣，我印象 中，是與林文生各一半，這是九十年左右的事。那次是鄉長 帶我去的，在場的有我、被告、鄉長、張寶煙。（問：鄉代 會開會時，你是否要列席？）是。（問：你剛才陳述，在全 國飯店開會，被告要參與工程的回扣，那些工程，以本件附 表一、二有無關係？）一般講的工程是統稱，所以沒有說是 什麼工程。（問：據你偵訊中，你說後來這項約定沒有實行 ，原因為何？）我沒有涉入那麼多。可能是後來鄉長跟我說 沒有實行，我才會那樣講。」（此為證人林維國之證述）等 語，益徵證人林文生未曾因被告施壓而就本案工程具體指示 證人林維國應以被告所要求之任何廠商進行比價，且證人林 維國自行依廠商名冊圈選三家廠商進行工程比價後，亦非均 由證人林文生批核，大部分乃經公所秘書批核即可，且尚無 任何確切證據足認被告曾因取得本案工程而約定或給予證人 林文生該等工程回扣之不法利益等情甚明，且顯見證人林維 國乃無法明確指陳被告吳天祐究有何以召開何次臨時會等向 其施壓之方式取得本案何項之工程，且曾否交付林文生等人 任何本案工程之回扣，然已具體詳實證稱鄉代會雖曾成立專 案督導小組負責督導鄉公所工程，惟與本案工程實已相隔約 二年之久，其就本案工程係自行按照廠商名冊順序通知各該 廠商比價，其因不知被告吳天祐實曾取得本案何項工程之預 算，故非被告吳天祐所取得工程預算之工程均係指定吳天祐 所要求之廠商名單進行比價等情詳實，從而，被告辯稱證人 林維國前於警詢及偵查中所述上情，乃屬證人林維國個人主 觀認知及判斷等情詞，顯與事實未符，當無足採信等語，顯 非無憑。基此，堪認公訴人徒以證人林維國等人於警詢及偵 查中所述上情泛指被告吳天祐乃向證人林維國等人施壓將本 案系爭全數工程均指定渠等要求之上開廠商名單進行比價， 進而以借牌等方式取得本案全數工程，而由被告吳天祐負責 之起成營造進行施作，以獲取該等工程款之不法利益云云， 當非有據，無足採信。 ５、末者，本案如附表二所示工程之預算均屬一百萬元以上，應 以公開招標為之者等情，此為證人林文生等人證述詳實，且 如前述，則任何廠商獲知該等公開招標之訊息均可進行投標 ，當無疑義，益徵，被告辯稱此等部分更無向林文生或林維 國施壓要求施作並給予回扣等違反貪污治罪條例罪嫌之餘地 等語，亦堪採信。綜上，依上開說明，既屬無積極證據足證 被告吳天祐確有向證人林維國等人施壓取得本案工程並交付 回扣等情為真，而八十九年間被告僅係告知起成營造之總經 理石宜哲推薦十家左右之優良廠商供和平鄉公所參考，又和 平鄉如有通知被告所推薦之廠商參與比價時，即由石宜哲與 被通知之廠商聯繫，如該廠商無意願施作時，方由石宜哲借 牌施作，且本案復查無證據足認系爭工程有何偷工減料等舞 弊情形，足見被告辯稱伊擔任和平鄉代表會主席任內，尚無 利用職務上監督鄉公所預算之機會，施壓使鄉長林文生、建 設課長林維國依伊指示指定所安排之三家廠商參與限制性招 標之必要及情事等語，當可憑信。準此，被告吳天祐所為， 亦顯與貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監 督之事務，利用職權機會或身分，圖私人不法利益之罪嫌有 別，自難以該罪相繩。 五、揆諸前揭說明，參諸卷內現存證據，既無法證明被告吳天祐 確有上開違反政府採購法及貪污治罪條例等犯行，且復查無 其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之行為，核屬不能 證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主 文。 中 華 民 國 100 年 7 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉國賓 法 官 柯雅惠 法 官 許惠瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 楊家印 中 華 民 國 100 年 7 月 29 日 附表一： ┌──────┬─────┬─────┬─────┬───┬────┐ │ 招標日期 │工程名稱 │參與廠商 │得標廠商 │工程款│保證廠商│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │一.89.06.22 │長榮橋下疏│起成營造 │起成營造 │287000│合誠土木│ │ │浚工程 │世陽營造 │ │比價 │運達建材│ │ │ │日晟營造 │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │二.89.06.22 │烏石坑溪落│起成營造 │起成營造 │245000│合誠土木│ │ │山巨石擊破│世陽營造 │ │比價 │運達建材│ │ │清理工程 │日晟營造 │ │實付22│ │ │ │ │ │ │5450元│ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │三.89.06.22 │八十八年下│起成營造 │起成營造 │896000│世章土木│ │ │半年及八十│世陽營造 │ │比價 │南榮土木│ │ │九年度原住│日晟營造 │ │ │ │ │ │民地區聚落│ │ │ │ │ │ │生活環境改│ │ │ │ │ │ │善設施計劃│ │ │ │ │ │ │達觀村竹林│ │ │ │ │ │ │部落巷道防│ │ │ │ │ │ │災工程 │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │四.89.06.15 │梨山光華巷│彰鼎營造 │彰鼎營造 │710000│起成營造│ │ │社區巷道防│上玉營造 │ │比價 │合誠土木│ │ │災改善工程│清平土木 │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │五.89.05.23 │協助和平鄉│合誠土木 │合誠土木 │855000│起成營造│ │ │南勢村第五│勝代土木 │ │比價 │主豐土木│ │ │鄰巷道排水│益發土木 │ │實付85│ │ │ │溝及擋土牆│ │ │6473元│ │ │ │改善工程 │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │六.89.06.15 │香川巷道防│合誠土木 │合誠土木 │710000│起成營造│ │ │災改善工程│勝代土木 │ │比價 │世章土木│ │ │ │益發土木 │ │實付71│ │ │ │ │ │ │2029元│ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │七.89.08.09 │協助和平鄉│南榮土木 │南榮土木 │875000│起成營造│ │ │自由村烏寶│彰鼎營造 │ │比價 │世章營造│ │ │宮旁擋土牆│世宇土木 │ │ │ │ │ │改善工程 │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │八.89.05.23 │南勢地區第│世章土木 │世章土木 │870000│起成營造│ │ │五鄰農路改│合誠土木 │ │比價 │合誠土木│ │ │善工程 │日晟營造 │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │九.89.06.15 │和平鄉自由│世章土木 │世章土木 │445000│起成營造│ │ │村雙崎部落│合誠土木 │ │比價 │合誠土木│ │ │巷道防災改│清平土木 │ │ │ │ │ │善工程 │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │十.89.06.27 │中坑村北坑│世章土木 │世章土木 │529000│起成營造│ │ │一巷排水溝│清平土木 │ │比價 │合誠土木│ │ │改善工程 │勝代土木 │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │十一89.07.20│天輪村東卯│世章土木 │世章土木 │622000│起成營造│ │ │道路改善工│合誠土木 │ │比價 │合誠土木│ │ │程 │南榮土木 │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │十二89.08.31│建一摩天嶺│世章土木 │世章土木 │435000│起成營造│ │ │支線農路及│南榮土木 │ │比價 │南榮土木│ │ │駁崁改善工│勝代土木 │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ └──────┴─────┴─────┴─────┴───┴────┘ 附表二 ┌──────┬─────┬─────┬─────┬───┬────┐ │ 招標日期 │工程名稱 │參與廠商 │得標廠商 │工程款│保證廠商│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │一.89.04.26 │自由村產業│起成營造 │起成營造 │232萬 │世章土木│ │ │道路改善工│財本營造 │ │ │南榮土木│ │ │程 │世陽營造 │ │公開招│ │ │ │ │上玉營造 │ │標 │ │ │ │ │泓耀營造 │ │實付22│ │ │ │ │龍逸營造 │ │96800 │ │ │ │ │ │ │元 │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │二.89.09.20 │番川坑溝整│起成營造 │裕毛屋營造│119萬8│ │ │ │治（二）工│彰鼎營造等│ │千 │ │ │ │程 │ │ │公開招│ │ │ │ │ │ │標 │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │三.89.07.20 │自由村唐山│起成營造 │戽美營造 │112萬 │ │ │ │寮農路改善│彰鼎營造等│ │公開招│ │ │ │工程 │ │ │標 │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤ │四.89.07.20 │番仔林農路│起成營造 │裕毛屋營造│119萬 │ │ │ │工程 │彰鼎營造等│ │公開招│ │ │ │ │ │ │標 │ │ └──────┴─────┴─────┴─────┴───┴────┘