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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第544號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃容毅 上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第 17625 號），本院判決如下： 主 文 黃容毅犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁 月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹 日。 事 實 一、黃容毅前於民國94年間，因妨害自由及妨害家庭等案件，經 本院以94年度中簡字第626 號判處有期徒刑3 月、3 月，定 應執行刑為有期徒刑5 月確定，並於94年5 月5 日易科罰金 執行完畢。其自94、95年間某日起，任職於址設臺中市○區 ○○○路0 段000 號1 樓之誼欣工程企業有限公司（下稱誼 欣公司），負責施作瓦斯管線工程、收取工程款項等工作內 容，為從事業務之人，並於95年3 月15日，在盧清祥( 原名 盧明鴻) 所經營，位在臺中市○○區○○路○○號之小吃店， 施作瓦斯管線遷移工程，而於施工完畢後數日，向盧清祥收 取工程款新臺幣（下同）18,000元；詎黃容毅明知上開工程 款係誼欣公司所有，竟意圖為自己不法之所有，將業務上所 持有之上開18,000元易持有為所有，予以侵占入己，用以繳 交房貸。 二、案經誼欣公司訴由臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、關於證人黃明慶於警詢及檢察事務官調查時所為之言詞陳述 部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據；刑事訴訟法第159 條之2 項定有明文。經查：證人黃 明慶於警詢中及檢察事務官調查時所為陳述，為被告以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告於本院準備程序亦 請求傳喚上開證人到庭說明，顯係就上開供述之證據能力提 出爭執（詳本院卷第20頁），已不合刑事訴訟法第159 之5 第1 項傳聞例外之規定，本院審酌該等陳述作成之狀況，並 考量前揭證人已於本院審理時經傳喚到庭作證，經檢察官、 被告為交互詰問，因證人黃明慶於警詢所為之陳述，尚與刑 事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合， 復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故前開證據方 法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。 二、關於證人黃明慶、盧清祥於偵查中所為之言詞陳述部分：按 被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為 之陳述，原則上具有證據能力。本件證人黃明慶、盧清祥於 偵查時皆以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證 之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示其等所為證言係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾取得，並無顯不可信 之情況，故其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。 三、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於於審判外之言詞或書面 陳述所為之規範，卷附證人黃明慶提出之北屯郵局第496 號 存證信函之證據，係用以證明黃明慶寄發存證信函之行為， 非用以證明該文書證據內容是否真正，性質上為書證，非書 面傳聞證據，無傳聞法則適用，且與本案具有關聯性，復查 無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定 反面解釋，應有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據被告坦承曾於誼欣公司任職，任職期間因公司囑咐而代 公司收取工程款項，及曾於任職期間至盧清祥經營之小吃店 施作瓦斯管線後，向盧清祥收取工程款等情，惟矢口否認有 何業務侵占之犯行，辯稱：伊僅向盧清祥收取7000元，雖有 挪用，但黃明慶已從薪資中扣款，業已還清等語。經查： ㈠按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務（26年 滬上第29號判例參照）；又按刑法上之侵占罪為即成犯，於 行為人變易其原來之持有意思為不法所有之意思，而逕為所 有人之行為時，其犯罪即告完成；縱令事後將侵占之物返還 或被害人允予借用，仍不影響已成立之犯罪（最高法院88年 台上字第6426號、83年台上字第6345號裁判意旨參照）。 ㈡前揭事實業據證人黃明慶於偵查中證述：我乃誼欣公司之實 際負責人，因盧清祥工廠搬遷需施作瓦斯工程，被告向盧清 祥收取工程款18,000元，但未將工程款繳回公司，事後盧清 祥表示被告已收取工程款，我查看帳冊後發現被告並未登載 此工程款等語（詳偵卷第11-13 頁）；上開證人於本院審理 時亦證稱：被告自誼欣公司83年間成立至今約任職10餘年， 期間來來去去，被告曾至盧清祥經營之滷味店進行瓦斯管遷 移工程，但未記載於工程簿，因係我叫被告接洽該工程，故 我知有此工程之施作，嗣經我詢問盧清祥，才知被告收走工 程款18,000元，該工程施工材料係公司提供，且因係遷移管 線，耗材使用不多，主要費用在工資；之前被告亦有收取工 程款未交公司狀況，當時雙方協議用扣薪方式處理，本案工 程款因係去年才發現，我在存證信函中清楚寫明我還欠他薪 水，他還欠我多少錢，另外工程款18,000元他要還給我，最 後被告應該再付給我18,567元，目前被告已經還了19,000元 等語等語（詳本院卷第40-42 頁）。並經證人盧清祥於偵查 中證述：95年3 月15日曾請誼欣公司為我施作瓦斯管線工程 ，沒有多久公司派人來收取工程款18,000元，但不是黃明慶 來收的等語（詳偵卷第12頁）；及於本院審理中證述：95年 3 月間，確定日期不記得，我的滷味工作場所搬遷，請誼欣 公司來做瓦斯管線遷移，我原來就認識黃明慶，所以工程沒 有先估價，黃明慶派公司人員來施作，印象中是在庭的被告 來施作，工程做好後沒幾天，被告拿一張像估價單的單據來 請款，上面記載了工程內容，根據那張單據我交付18,000元 給被告，被告也有交付一張收據，但時間久了，沒有留下來 ，收款後，黃明慶又來收錢，我向黃明慶表示施工師傅已收 走，黃明慶僅說啊收走了，沒再說什麼，但黃明慶何時來找 我，不是很確定，上次偵查庭開庭前，黃明慶有請我寫證明 書，證明書內容由黃明慶書寫，我在上面簽名等語（詳本院 卷第42-45 頁）；證人黃明慶、盧清祥對於被告確收取本件 工程款乙節，互核相符，自足採信。被告亦自承：有前往證 人盧清祥之小吃店施作瓦斯管遷移工程款，並於收取工程款 後，開立請款單予盧清祥，後因有急用將工程款拿去繳貸款 ，但未告知黃明慶，黃明慶於事隔一、二個月知悉等語，則 被告確有向證人盧清祥收取本件工程款之事實，應屬明確。 ㈢證人黃明慶對於查覺被告已收取本件工程款之時間，係證稱 ：去年經過盧清祥舊廠時，想到此工程，查看帳冊後發覺等 語；證人盧清祥則證稱：被告收款後好幾個月，黃明慶來收 錢，我向黃明慶表示被告已收走等語；證人黃明慶、盧清祥 對於盧清祥於何時知悉被告收取工程款，時間上似有差異， 惟證人盧清祥嗣稱：記憶中黃明慶有來找我，但何時找我不 是很有把握等語，加以被告亦不否認收取本件工程款後予以 挪用（僅爭執工程款數額），故前述時間上差異自不影響被 告已向證人盧清祥收取工程款之事實，應併此敘明。 ㈣雖被告辯稱：當時我因貸款缺7,000 元，故係向盧清祥收取 7,000 元，挪用後已自薪資中扣款清償等語。惟證人盧清祥 係本件工程之訂作人，並因本件工程支出工程款，支出後又 經黃明慶催討，且於本院審理時，明確證述工程款為18,000 元，故其所為已支付工程款18,000元予被告之證述情節，自 屬可信；另證人黃明慶係因查看相關帳冊後，發覺被告未將 工程款繳回公司之事實，並向盧清祥詢問繳款情形，所陳工 程款之數額復與證人盧清祥所述相符，且因此寄發北屯郵局 第496 號存證信函予被告（詳警卷第11頁），所為工程款為 18,000元之證述，亦無不可信之理，堪認被告確有向證人盧 清祥收取18,000元之工程款無誤。又被告於本院準備程序自 承願分二期清償工程款等語（詳本院卷第16頁），則所辯挪 用後已自薪資中扣款清償一節，即無可採信，且揆諸前揭說 明，縱於事後將侵占之物返還被害人，仍無礙於侵占行為之 成立。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告業務侵占之犯行，堪予認定 。 二、被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議 ，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑 法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整 體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查： ㈠被告行為後，刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算 一日，易科罰金。」，惟被告行為時之刑法第41條第1 項前 段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，又依修正前罰金 罰鍰提高標準條例第２條（現已刪除）規定，就其原定數額 提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準 ，應以銀元300 元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺 幣900 元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準， 修正後之刑法第41條第1 項前段即行為時法律之規定，並未 有利於被告，故應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定， 定其折算標準。 ㈡刑法修正後，刑法第33條第5 款規定「主刑之種類如下：五 、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，與修正前 刑法同條款規定「主刑之種類如下：五、罰金：一元以上。 」，確有不同；又被告為累犯，依規定應加重其刑，因修正 前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第 67條規定最低度予加重之規定，修正前之規定顯較有利。是 比較新舊法結果，應以修正前刑法較有利於被告。 ㈢累犯部分：修正前刑法第47條之規定為：「受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。」，現行刑法第47條之規定則為：「受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二 項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之 執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪者，以累犯論」，現行刑法將累犯之要件限縮至 須「故意」再犯始有累犯之適用，然本件被告係故意再犯本 件之罪，則修正後之規定對被告並非較為有利。 ㈣被告行為後，業已增訂刑法施行法第1 條之1 ，並規定：「 中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰 金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施 行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。是 就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比 較增訂之刑法施行法第1 條之1 與上開被告行為時之罰金罰 鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新 台幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不同。 ㈤綜合上述條文修正前、後之比較，揆諸前揭說明，以修正前 之規定有利被告，自應適用於95年7 月1 日修正施行前之刑 法，予以論處。 三、查被告黃容毅於任職誼欣公司期間，負責施作瓦斯管線工程 、收取工程款項工作，係執行業務之人，其利用業務上機會 ，侵占業務上持有之款項，核其所為，係犯刑法第336 條第 2 項之業務侵占罪，被告前有如事實欄所載之前案科刑及執 行之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前 受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 爰審酌被告因一時失慮，利用業務上持有之機會，侵占告訴 人上揭工程款，造成告訴人受有財物之損害，及侵占款項之 金額大小，被告犯後已清償所侵占之款項，并告訴人表明希 望法院從輕量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。 又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月16日 公布施行，查被告本件犯行係在96年4 月24日以前，所犯刑 法第336 條第2 項之罪雖為中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款所列罪名，但宣告刑在有期徒刑1 年6 月以 下，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條 第1 項第3 款、第7 條、第9 條等規定，減其宣告刑二分之 一即減為有期徒刑3 月，並依修正前刑法第41條第1 項前段 之規定諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第 1 項前段、第336 條第2 項、（修正前）第47條、（修正前）第 41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。 本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 3 日 刑事第五庭 審判長法 官 林美玲 法 官 鍾貴堯 法 官 李 蓓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 何惠文 中 華 民 國 102 年 1 月 3 日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第336 條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。