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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度易緝字第24號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張茂松 選任辯護人　陳昭宜律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26731 號、99年度偵字第10895號），本院判決如下： 主 文 張茂松共同犯如附表主文欄所示之五罪，各處如附表主文欄所示 之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。 事 實 一、張茂松前因偽造文書案件，經本院以94年度訴字第2495號判 決處以有期徒刑2 月確定，並於95年1 月24日易科罰金執行 完畢。詎不知悔改，其係松園建設開發股份有限公司（下稱 松園公司；名義負責人伍秀瓊，由檢察官另為不起訴處分） 之實際負責人，自民國96年12月間起，委請如附表所示之廠 商就松園公司之「三義稻埕荷豐」建案之興建中建物（座落 苗栗縣○○鄉○○段之土地上，門牌號碼分別為雙湖村雙湖 7-1 至7-3 號、7-5 至7-11號）進行相關之衛浴設備、配電 、鋁門窗、地磚、欄杆、門扇等多項工程之採購及安裝。於 98年5 月間，其明知其自身與松園公司均負債累累，已無力 清償之前所積欠之工程款，且因債信欠佳，工程廠商表示如 未能提供付款之擔保，即拒絕出貨或進場施作。張茂松為使 如附表所示廠商完成如附表所示工程內容，竟與明知上情之 曾科耀（另由本院審結處以應執行有期徒刑1 年10月）共同 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年5 月3 日約定 由曾科耀以其名義開立支票交予張茂松作為支應廠商之善後 工程款，惟其2 人並無使支票兌現之意，於98年5 月初起， 張茂松即偕同曾科耀或持曾科耀所簽發如附表所示之支票， 分別向如附表所示廠商佯稱係曾科耀向張茂松購屋而簽立上 開支票以支付價金，可作為後續工程款兌現之擔保云云，致 如附表所示廠商收受上開支票後，誤信工程債權可如期兌現 而陷於錯誤，遂進場完成如附表所示之工程。詎工程竣工， 如附表所示廠商持上開支票提示均遭退票（受款人、付款銀 行、支票號碼、面額、發票日、退票日、收受支票、完工時 間及工程內容、損害金額等均詳如附表所示），方知受騙上 當。 二、案經威泰衛浴器材有限公司（下簡稱威泰公司）、劉福進（ 即新立水電工程行）、蕭聰明（即宏展鋁業有限公司，下簡 稱宏展公司）、溫秀安（即亨泰建材有限公司，下簡稱亨泰 公司）共同委任莊慶洲律師（業於99年8 月25日解除委任） 、陳浩華律師、高米藝術鍛造有限公司（下簡稱高米公司） 委任莊慶洲律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。另按刑 事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非 以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人 供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時， 其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官 面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告 在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外 之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不 得作為證據，最高法院98年度臺上字第2646號、100 年度臺 上字第840 號刑事判決均闡述至明。本件檢察官於偵查中訊 問告訴人許育誠、劉福進、蕭聰明、溫秀安、高銘燦，並非 以證人身分予以傳喚，此觀各次偵訊期日之點名單記載即明 ，雖偵訊時未命上開告訴人具結，但本院審理時已依證人身 分傳喚上開告訴人到庭具結作證，並經被告對其行使反對詰 問權，則上開告訴人於偵查中以告訴人身分所為之供述，雖 屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因認具有證據能力， 不因其未經具結而為相異之認定。 ㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列 其餘各項證據方法之證據能力，被告及其辯護人於本院準備 程序時表示同意有證據能力（見本院100 年度易字第425 號 卷㈠第41頁；100 年度易字第1915號卷第94頁背面），且檢 察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不 當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告張茂松坦承其為松園公司之實際負責人，並委請廠 商進行工程採購及安裝等事實，惟否認有何共同詐欺之犯意 ，辯稱：伊與曾科耀僅見過幾次面、根本不熟，雙方於98年 5 月3 日簽訂雙湖村雙湖7-1 號房屋買賣契約為真，該屋市 價是新臺幣（下同）1,280 萬元，而本錢就已經1,100 萬元 ，曾科耀僅係單純訂購戶，且願意協助紓困，將部分購屋價 金以開立支票給廠商之方式，讓廠商拿到支票後於98年5 月 底前完工，6 月10日前取得貸款順利交屋，但該屋未能按期 完工、辦理產權登記及塗銷抵押權，又被查封拍賣，才遲無 法貸款，導致曾科耀沒辦法以核貸金額去支應票款因而退票 云云。經查： ㈠被告張茂松係松園公司之實際負責人，自96年12月間起，委 請如附表所示之廠商就松園公司之「三義稻埕荷豐」建案之 興建中建物進行相關之衛浴設備、配電、鋁門窗、地磚、欄 杆、門扇等多項工程之採購及安裝。於98年5 月間，被告張 茂松明知工程廠商表示如未能提供付款之擔保，即拒絕出貨 或進場施作，其與同案被告曾科耀於98年5 月3 日約定，由 同案被告曾科耀以其名義開立支票交予被告張茂松作為支應 廠商之善後工程款，而於98年5 月初起，被告張茂松即偕同 曾科耀或持曾科耀所簽發如附表所示之支票，分別向如附表 所示廠商稱係曾科耀購屋而簽立上開支票以支付價金，致如 附表所示廠商收受上開支票後，認工程債權可兌現而進場完 成如附表所示之工程，惟上開支票提示均遭退票等節，均為 被告張茂松所不否認，核與同案被告曾科耀、證人楊玉華、 證人即告訴人威泰公司之負責人許育誠、劉福進、蕭聰明、 溫秀安、高米公司之負責人高銘燦分別於偵、審中所述大致 相符（見98年度他字第4665號卷第32-33 頁、第39-41 頁； 98年度他字第57號卷第19-20 頁、第27-28 頁；98年度偵字 第26731 號卷第5 頁、第10-11 頁、第15-18 頁；98年度偵 字第10895 號卷第14-18 頁、第23-25 頁、第30-31 頁；本 院100 年度易字第425 號卷第118-123 頁、第162-167 頁） ，並有如附表所示支票暨臺灣票據交換所台中市分所退票理 由單影本共13紙、威泰公司之苗栗縣政府營利事業登記證、 有限公司變更登記表、應收帳款明細表、銷貨單及估價單影 本、新立水電工程行之臺中縣政府營利事業登記證、電器承 裝業登記執照、自來水管承裝商營業許可證書○○○鄉○○ 段○○○○○ ○號等10戶住宅水電工程估價單、苗栗縣政府建照 執照影本（雙湖村雙湖7-1 至7-3 號、7-5 至7-11號）及照 片2 張、宏展公司之臺中市政府營利事業登記證、工程明細 及銷售電話（口頭）確認單影本、亨泰公司之苗栗縣政府營 利事業登記證、應收帳款明細表及送（退）貨簽收單影本、 高米公司請款單影本、彰化商業銀行水湳分行100 年3 月9 日彰銀水湳字第1000564 號暨檢附被告曾科耀支存開戶資料 、交易明細、退票紀錄卡共7 紙、合作金庫商業銀行中港分 行由單共5 紙附卷可參（見98年度他字第4665號卷第6-16頁 、100 年3 月16日合金港存字第10000007 79 號函暨檢附退 票理第61-80 頁；99年度他字第57號卷第15-17 頁；98年度 偵字第26731 號卷第71-80 頁、第118-124 頁；本院100 年 度易字第425 號卷㈠第59-66 頁、第75-79 頁、第107-113 頁）。是此部分之事實，應堪認定。 ㈡雖被告張茂松辯稱其與曾科耀所簽立之上開雙湖村雙湖7-1 號房屋買賣契約為真，乃因未按期完工、塗銷抵押權，又被 查封拍賣，以致於曾科耀未能取得貸款去支付票款云云。然 而雙湖7-1 號房地設定第一順位抵押權人係竹南信用合作社 （建號、地號均設定3,600 萬元）、第二順位抵押權人為曾 文宏（即證人楊玉華之夫）（建號、地號分別設定1,000 萬 元、2,400 萬元）乙節，有卷○○○鄉○○段00000-000 建 號、0000-0000 地號登記第一類謄本可參（見98年度偵字第 26731 號卷第38-41 頁），以及松園公司（賣方）與曾科耀 （買方）98年5 月3 日簽訂「稻埕荷豐」雙湖村雙湖7-1 號 之不動產買賣契約書之條款記載略以：「 第2 條 本棟房地總價款議定為新台幣壹仟捌拾萬元整。 第3 條 付款約定：依通例及代書公會規則雙方簽約時賣方 交付所有權狀之同時買方一次付清。惟本建物及連 棟僅完成結構體，外飾內裝（包括門窗、地坪、樓 梯、衛浴廚房設備、平頂、水電等）皆未施作，因 景氣蕭條預售不佳，賣方張茂松要求買方在訂約日 先預付部分自備款之期票，分開12張共計貳佰貳拾 萬元，票期日98年6 月20日及30日，賣方保證趕工 在98.5.31 之前完工，並在98.6.10 前完成產權登 記及銀行貸款手續。經雙方協議同意結付價款約定 如下： 1.賣方負責善後工程在98.5.31 前完工、產權登記及 銀行貸款70％等負責在98.6.10 以前辦好、抵押設 定及借款由賣方清償並塗銷。 2.買方在訂約日依前記預付45天後期票（依賣方工程 項目各款額開立支票交付賣方作支應善後工程款之 用）共計貳佰貳拾萬元，買方在98.5.31 前再依善 後工程項目之實況需要預付45天後之期票共貳佰參 拾萬元作支應善後工程款之用。共計預付賣方購屋 票款肆佰伍拾萬元。【計算式：220+230＝450】 3.買方預估本棟可銀行貸款七成（70％）金額756 萬 元，若由買方自貸款額，代為清償前抵押借款分攤 之數額580 萬元，餘額176 萬元再撥付賣方50萬元 ，則連同第2 項預付票款450 萬元總計付清房地總 價款1080萬元。【計算式：580+50+450＝1080】 第4 條 特別規定由買方預付給賣方（建商）前記第2 項票 款係為訂約後支應善後工程款之用，若挪為訂約前 之工程款或非工程款之用，而致延伸票據糾紛、未 能兌現等完全由賣方負責，與買方開票人無涉，持 票人因與買方無直接對價關係，買方不負清償責任 。 第7 條 賣方若發生財務糾葛以致未能如期在六月十日前完 成產權登記及辦好銀行房屋貸款時，雙方應協商解 決困境，否則買方支付給賣方善後工程款票據得以 止付、拒絕兌現。所致買方票信之損害及應付各項 善後工程款概括承受由賣方負完全清償責任。賣方 確認買方（支票發票人）與賣方有買賣房屋事宜才 有對價關係（權利義務關係），與第三者持票人沒 有對價關係。賣方對持票人應負清償義務。」（見 98年度他字第4665號卷第48-57 頁）。是由前開買賣契約內 容第2 、3 條之記載可知，上開雙湖7-1 號房地標的價金為 1,080 萬元，由曾科耀以貸款金額代為清償抵押債權額580 萬元並再撥付50萬元予被告張茂松，以及開立支票面額共計 450 萬元以支應施工廠商款項，另賣方承諾於98年5 月31日 前完工，且於98年6 月10日前完成產權登記與銀行貸款手續 。惟衡諸一般不動產買賣之實務程序，建築物所有權之歸屬 ，應以實際出資者與興建者為準，而建築物之起造人，為建 造該建築物之申請人（參照建築法第12條第1 項），且由起 造人於建造工程完竣，請領使用執照（參照建築法第70條） ，迨接水、供電等通過驗收，再據以申報建物所有權第一次 登記（參照土地登記規則第70條第1 項），方得辦理所有權 移轉登記予買受人，而上述行政作業流程配合廠商施作之時 間，絕非在1 個月之內得順利完成，遑論買方猶需向金融機 構辦理貸款，經銀行審核是否核貸、確認金額等程序，更非 在短期間可通過撥貸。而上開雙湖7-1 號建物於98年5 月3 日訂約時只有建物結構主體，外飾內裝均未施作，尚未取得 使用執照，卻約定於同年月31日完工、同年6 月10日辦理移 轉登記與貸款手續，前後時間僅1 個月又1 星期，殊難想見 能完成多道繁複流程。又被告張茂松既身為松園公司之實際 負責人，從事不動產建設行業，以及同案被告曾科耀於100 年4 月22日審理時陳述：我之前在台北的一家上市公司擔任 業務主管，後來公司改組，我在40幾歲就退休了，退休後我 從事自動雨傘的設計。後來我跟朋友一起合作採購零售。我 大概60幾歲時停止工作。我買房子是要投資，並不是自住， 我在98年4 月的時候，去看了好幾次。我覺得地點不錯，但 是價格太貴了，我買賣房地產有很多次的經驗，所以本件我 沒有請銀行去估價等語（見本院100 年度易字第425 號卷㈠ 第120 頁背面），再於100 年11月24日審理時陳稱：房屋主 體完成後要先取得使用執照，而後才能辦理原始所有權取得 登記，我作為訂購戶當然愈快愈好，而且之前的房子也是以 這樣方式過戶，我不疑有他等語（見本院100 年度第425 號 卷㈡第25頁），足認被告張茂松與曾科耀於訂約時，2 人均 為成年成熟之人，且有工作、社會歷練，亦有買賣房產之經 驗，則雙方對於上揭不動產買賣之實務程序，應知之甚詳， 竟於契約中約定顯非合理之交屋期限，實與常情相違，渠等 2 人是否有買賣房屋之真意，誠屬有疑。 ㈢再者，同案被告曾科耀對於上開雙湖7-1 號房地之標的給付 價金一事，歷於偵、審中均稱：交屋後即可用貸款來給付票 款，我總共開約7 百萬元票款交給張茂松；我坐在車內，張 茂松來向我拿票交給他們，包商也有和我見過面，張茂松有 介紹我們打招呼，我有當他們的面說我有買房屋，他們還有 查證才進場施作；我購屋沒有出到錢，只有開支票，因為產 權沒有過戶，我才讓支票跳票；我的朋友林雪紅已經付2 、 3 百萬現金給張茂松，可以抵用我的自備款，這部分是我跟 張茂松、林雪紅口頭約定，沒有記載在契約內；我是透過林 雪紅介紹，才會向張茂松買房屋；我也沒有實際向銀行貸款 ，但向銀行求證過，銀行表示我這戶可以貸250 萬元；張茂 松說一胎250 萬元、二胎160 萬元，一共410 萬元，我也要 求建商找代書楊玉華見面談塗銷抵押問題；我打算向銀行貸 款以設立專戶方式來支付這700 多萬元票款，我們在契約中 已經清楚記載，假設票款付不出來是建商要負責，且在實務 上不一定可以貸到756 萬元，因為建商週轉困難，我為了避 險，所以不能付現金等語（見98年度他字第4665號卷第40頁 ；98年度他字第57號卷第27-28 頁；98年度偵字第26731 號 卷第16頁；本院100 年度易字第425 號卷㈠第121-122 頁、 卷㈡第24-25 頁）。是曾科耀雖陳述其友人林雪紅已代為支 付2 、3 百萬元之買賣價金予被告張茂松，卻僅以口頭約定 而未載明於契約中，然不動產買賣價值高昂，無論買受人究 係自住或投資，應以書面記載價金給付履行細節，以昭慎重 ，避免雙方日後迭生爭議致得不償失，且上開代付金額2 、 3 百萬元之數額非小，而買賣契約竟未就此形諸於書面，已 啟人疑竇。參以，證人即代書楊玉華於審理時證稱：溫秀安 是用650 萬元買1 戶，王瑞德是模板工人，買的是2 戶，價 金也是600 多萬1 戶；門牌號碼7-1 的房屋應該有大於其他 戶數的3 分之1 等語（見本院100 年度易字第425 號卷㈠第 118 頁）。可知上開建案當時每戶市值至多僅約650 餘萬元 ，且上開雙湖7-1 號房屋縱如證人楊玉華所稱面積較其他戶 數大約3 分之1 ，經換算計價後，當時之市價應僅約870 萬 元，豈有如被告張茂松所稱賠本出售情事？且上開契約價金 總額1,080 萬元，與市值差距極大，倘曾科耀真有買受房屋 之意，又豈可能同意支付顯高於市價之價金？故其2 人蓄意 提高價金之動機殊為可議。此再參諸證人楊玉華所證：我也 不知道張茂松與曾科耀間的買賣交易，是在開偵查庭的時候 才知道，契約也是那時候才看到，他的交易條件與上開5 戶 的程序也不一樣，我們從來沒有用支票支付價金，買賣交易 通常不會將價金交給房屋出賣人作為趕工的工程款，這樣對 買方沒有保障，通例不會這樣作等語（見本院100 年度易字 第425 號卷㈠第118 頁），益顯被告張茂松與曾科耀所簽訂 買賣契約之價金、付款方式等均異於一般交易常情。佐以前 述有關貸款交屋期限、已付價金卻未載於書面、售價與市值 差異不合理種種，實難認其2 人間有何買賣房屋之真意存在 ，惟渠等卻向如附表所示廠商訛稱曾科耀係因購屋而簽具上 開支票以取信各該被害人，確有詐術之實施甚明。 ㈣果如被告張茂松所述由買方開立支票給廠商作為履行部分買 賣價金，以及同案被告曾科耀自認意在投資，2 人理當精準 盤算。惟據曾科耀自述認知雙湖7-1 號房地至少有抵押債務 410 萬元，卻對於契約記載抵押分擔款510 萬元無法合理解 釋，復陸續簽立支票面額共達約700 多萬元甚鉅，表示打算 向銀行核貸後清償抵押借款4 、5 百萬元與廠商票款7 百多 萬元。而一般實務上金融機構審核貸款，撥貸款項甚少達房 價之7 成，且本院向銀行函詢上開雙湖7-1 號房地核貸情形 ，分別經渣打國際商業銀行覆以：查無洽詢有關貸款事宜， 以及竹南信用合作社覆以：98年3 月核貸金額為400 萬元， 惟申貸人迄未辦理撥款等節，有渣打國際商業銀行100 年3 月9 日渣打銀行SCB 通霄字第1000000003號函、竹南信用合 作社100 年3 月15日(100) 竹南信社字第1000000212號函附 卷可考（見本院100 年度易字第425 號卷㈠第68頁、第70- 71頁）。可見銀行撥貸金額根本未達上開房價之4 成，被告 張茂松與曾科耀竟於契約記載估計貸得房價7 成即756 萬元 【計算式：1,080 萬元×0.7 ＝756 萬元】，明顯不敷支應 前述抵押與票款債權合計至少1,100 萬元【計算式：410 萬 元＋700 萬元＝1,100 萬元】，甚至逾越價金總額1,080 萬 元，更為荒謬。又基於票據之流通及交易安定考量，發票人 對持票人自有付款義務，當不因發票人與持票人之前手間之 對價原因關係，而免除發票人之付款義務，本件被告張茂松 已債信欠佳，以及同案被告曾科耀自83年3 月23日起申設支 票存款帳號，有多年使用票據經驗，此有合作金庫商業銀行 中港分行98年10月7 日合金港支字第0980003802號函暨檢附 開戶基本資料與98年度歷史交易明細影本4 紙、彰化商業銀 行水湳分行98年10月9 日彰水湳字第0982524 號函暨檢附開 戶資料與98年度支票存款帳號資料及交易明細查詢2 紙附卷 可按（見98年度他字第4665號卷第20-27 頁），則其2 人對 於前述票據行為無因性原則，均難諉為不知，竟刻意於契約 條款第4 、7 條約定票據糾紛發票人曾科耀概不負責、由賣 方自行清償持票人等記載，且由被告張茂松於98年5 月8日 以無摺存現方式存入26,000元予曾科耀之合作金庫商業銀行 中港分行支票存款帳戶，有前揭交易明細可佐，堪認2 人自 始圖欲迴避、免除發票人付款責任與風險甚明。何況，即使 如前開買賣契約所載估計向銀行貸款756 萬元、扣除清償抵 押借款580 萬元後僅餘176 萬元，更不足以支應所交付廠商 多達700 多萬元之票款，至為灼然，益徵渠等2 人明知以曾 科耀名義簽發票據交予廠商收受之際，即未有兌現之意。反 觀廠商於98年5 月間已知被告張茂松與松園公司均債臺高築 、無力清償積欠工程款，表示擔憂債權無法實現而拒絕出貨 、進場施作，而被告張茂松、曾科耀均知悉上情，竟協議利 用曾科耀之票信優良紀錄取信於廠商，倘其2 人未以簽發支 票方式作為擔保，則廠商豈會於查證票信屬實後受騙繼續進 場施工？足認被告張茂松與曾科耀確有共同施用詐術，使如 附表所示廠商陷於錯誤無訛。被告張茂松前揭所辯，均與事 實、常情有違，委無可採。 ㈤至被告張茂松強調本件僅一時週轉不靈，係屬民事債權糾紛 ，其事後已盡力解除債權人蔡榮杰之查封、與抵押權人楊玉 華方面協議塗銷登記、尋找金主楊勝旭援助，及98年7 月31 日清償告訴人各94,000元且陸續償還中，又建案房屋遭拍賣 部分，伊找金主謝秀卿出資協助得標後，於100 年12月21日 由伊買回簽訂買賣契約，再邀集廠商繼續施作云云，並提供 苗栗地院拍賣通知、97年9 月26日匯款12萬元、98年4 月30 日匯款5,508,000 元、98年5 月15日匯款194,438 元、98年 11月9 日匯款80萬元予楊玉華之竹南信用合作社匯出匯款回 執聯各1 紙、98年7 月8 日匯款2,816,051 元予楊玉華之國 泰世華商業銀行匯出匯款用紙1 紙、曾文宏於98年11月20日 出具同意協助塗銷登記之同意書、松園公司與曾文宏98年1 月20日協議處理建物第一次登記之協議書、楊玉華出具自97 年4 月14日至同年6 月5 日間松園公司出款5 次共計1,500 萬元之收據、楊玉華出具97年9 月15日、17日分別收款56萬 元、12萬元之收據、金主楊勝旭於99年9 月14日同意出資協 議辦理塗銷抵押權事宜之協議書1 紙、記載「謝謝(98 年)2 月28日以前付款全部付清」之高米公司報價單、記載「98年 元29日付清」之高米公司請款單、記載「已支付現金44萬元 」之高米公司97年5 月27日報價單、票號572954之本票影本 （發票日98年7 月31日、發票人溫秀安、面額922,500 元） 、記載「98年7/31、99年1/6 分別給付威泰衛浴94,000元、 180,000 元」之表格、100 年10月21日買賣契約、廠商報價 單（見98年度偵字第26731 號卷第7-8 頁、第28-32 頁、第 60-66 頁；本院100 年度易字第425 號卷㈠第102-104 頁、 第116-117 頁、第144-146 頁；101 年度易緝字第24號卷第 60-73 頁）。惟被告張茂松與其經營之松園公司已陷於財務 困難，卻仍與同案被告曾科耀共同以開立支票交予廠商作為 擔保之方式，使廠商誤以工程款項可獲實現而於98年5 月間 再度進場施工等情，業如前述。縱被告張茂松事後積極處理 解除債權人查封，並與抵押權人及金主協商轉圜，然此益證 其除積欠廠商之工程款外，尚有其他多數債權人已紛紛求償 ，只能以舉債方式企圖解套。另被告張茂松所提出部分單據 或為98年5 月前之清償資料而與本件無直接關連、或為上開 支票均票跳後所為償還金額有如杯水車薪，而其自99年之後 迄未再對告訴人清償分文，甚且於100 年8 月31日經本院合 法傳喚未到庭、復經依法拘提未獲，迄至100 年12月28日為 警緝獲，其事後再度邀集廠商施作之舉，亦難認有及時履行 債務之誠意，所辯僅為事後卸責之詞，不足採信。 ㈥損害債權之認定： 如附表所示廠商提出因98年5 月間再度施工之債權明細、99 年1 月19日之雙方協議書各1 份附卷可稽（見98年度偵字第 26731 號卷第24-27 頁），詳載渠等所受損害金額，該協議 書亦經被告曾科耀、張茂松確認後簽名於上，並有前揭廠商 帳款明細表、銷貨單、估價單、確認單、貨簽收單、請款單 等可佐，足堪認定，且經證人許育誠於審理時證稱：損害金 額是對帳單的60萬元，我是看了票之後才送貨，我本來把貨 載回去，但是收到票以後再把上開金額的貨品載到現場，票 跳票後，已裝的貨，我沒有載走，沒有裝的貨，我有載走， 檯面是訂製的，其他個案也不見得能用，拿到票之後所裝就 是以我提出上開單據為準等語（見本院100 年度易字第425 號卷㈠第123 頁），證人劉福進於審理時證稱：第1 次貨款 20萬元有拿20萬元支票，第2 次貨款，張茂松拿30萬元的支 票給我，包含張茂松向我拿10萬元現金去支應，該次貨款只 有20萬元。他們要求我愈快愈好，因為要完工才能去申請貸 款，我在幾天內就完成送水送電，就是因為拿到曾科耀的票 ，我才會再去施工，沒有裝水塔及加壓馬達，也可以貸款， 只要完成送水送電就算完工，可以去貸款等語（見本院100 年度易字第425 號卷㈠第162-164 頁），證人蕭聰明於審理 時證稱：公司再進場施工，因而受有包含鋁門窗、紗門窗、 玻璃等門窗工程，金額合計576,122 元之損害等語（見本院 100 年度易字第425 號卷㈠第164-165 頁），證人溫秀安於 審理時證稱：我實際的損害是1,723,500 元，對帳單的餘額 1,295,000 元我不承認等語（見本院100 年度易字第425 號 卷㈠第165-166 頁），以及證人高銘燦於審理時證稱：我實 際所受損害以對帳單餘額558,000 元為準等語（見本院100 年度易字第425 號卷㈠第166-167 頁）。其中證人劉福進所 陳其實際貨款合計40萬元，另10萬元則係借貸之用，與工程 款無關；證人蕭聰明陳稱實際貨款及施工僅576,122 元，自 不得以債權明細所載支票面額計60萬元為認定損害額之依據 ：另證人溫秀安事後任意否認債權明細經雙方核對之損害額 ，未能交代合理原委，本院認此部分應以協議之債權明細為 準。 ㈦綜上，被告張茂松與曾科耀對於上述詐欺取財犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，其2 人確有共同施用詐術，分別使如附表 所示廠商陷於錯誤而於98年5 月間再度施工，致受有如附表 所示之損害，本件事證明確，被告張茂松之犯行，洵堪認定 ，應依法論科。 三、論罪科刑： 核被告張茂松所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪。被告張茂松與曾科耀間，就上開詐欺取財犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等於密切接近之時間分別 交付如附表所示廠商依序2 張、2 張、2 張、5 張、2 張支 票等，主觀上對各該廠商係基於同一詐欺取財之犯意，為完 成同一詐欺取財之目的，而於緊接之時間內，利用同一犯罪 機會接續為之，係接續犯之實質上一罪，僅成立一個詐欺取 財既遂罪。被告分別對如附表所示廠商所犯上開5 罪，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。又被告張茂松有如事實欄所 載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 存卷可參，其受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之5 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑。爰審酌被告張茂松明知其自身與松園公司均債信 不良，已無力清償所積欠之工程款，竟與曾科耀商議借用其 之名義簽發支票，卻無意使支票兌現，欺騙廠商進場施工而 徒勞無獲，損及廠商利益甚鉅，惡性非輕，復衡以本件詐欺 犯行係因被告張茂松財務狀況陷入危機所導致，其於本件犯 罪情節與角色相對較重，並考量其犯後否認犯行，迄未與告 訴人達成和解履行清償之責，難認有悔意，暨斟酌其犯罪手 段平和、造成告訴人損失程度不一等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資警懲。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、 第339 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官詹益昌到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 4 月 12 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林美玲 法 官 李 蓓 法 官 王品惠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 101 年 4 月 12 日 書記官 洪加芳 附表： ┌───┬──────┬─────┬────┬────┬────┬────┬──────┐ │受款人│ 付款銀行 │ 支票號碼 │票面金額│ 發票日 │收受支票│完工時間│實際損害金額│ │(廠商)│ │ │(新臺幣)│ 退票日 │時間 │工程內容│ (新臺幣) │ ├───┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │威泰公│合作金庫商業│JT0000000 │30萬元 │98.7.10 │98.5.7 │98.6.24 │60萬元 │ │司 │銀行中港分行│ │ │98.7.10 │ │衛浴設備│ │ │ ├──────┼─────┼────┼────┼────┤（含馬桶│ │ │ │彰化銀行水湳│CN0000000 │65萬元 │98.8.15 │98.6.15 │、化妝鏡│ │ │ │分行 │ │ │98.8.17 │ │、淋浴柱│ │ │ │ │ │ │ │ │等）銷售│ │ │ │ │ │ │ │ │及安裝。│ │ │ ├──────┴─────┴────┴────┴────┴────┴──────┤ │ │主 文 欄 │ │ ├───────────────────────────────────────┤ │ │張茂松共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │ ├───┼──────┬─────┬────┬────┬────┬────┬──────┤ │劉福進│彰化銀行水湳│CN0000000 │20萬元 │98.7.10 │98.5 │98.6 │40萬元 │ │（即新│分行 │ │ │98.7.10 │ │㈠配電、│ │ │立水電├──────┼─────┼────┼────┤ │盤電燈開│ │ │工程行│彰化銀行水湳│CN0000000 │30萬元 │98.7.20 │ │關、插座│ │ │） │分行 │ │ │98.7.20 │ │之安裝；│ │ │ │ │ │ │ │ │電視、電│ │ │ │ │ │ │ │ │話及網路│ │ │ │ │ │ │ │ │之配線。│ │ │ │ │ │ │ │ │㈡送電單│ │ │ │ │ │ │ │ │、相三線│ │ │ │ │ │ │ │ │電錶、送│ │ │ │ │ │ │ │ │水及水塔│ │ │ │ │ │ │ │ │、多項衛│ │ │ │ │ │ │ │ │浴配件之│ │ │ │ │ │ │ │ │安裝。 │ │ │ ├──────┴─────┴────┴────┴────┴────┴──────┤ │ │主 文 欄 │ │ ├───────────────────────────────────────┤ │ │張茂松共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │ ├───┼──────┬─────┬────┬────┬────┬────┬──────┤ │蕭聰明│合作金庫商業│JT0000000 │35萬元 │98.7.20 │98.5.23 │98.5 │576,122 元 │ │（即宏│銀行中港分行│ │ │98.7.20 │ │鋁門窗、│ │ │展公司├──────┼─────┼────┼────┼────┤紗門窗、│ │ │） │彰化銀行水湳│CN0000000 │25萬元 │98.8.15 │98.6.10 │玻璃等門│ │ │ │分行 │ │ │98.9.10 │ │窗工程。│ │ │ ├──────┴─────┴────┴────┴────┴────┴──────┤ │ │主 文 欄 │ │ ├───────────────────────────────────────┤ │ │張茂松共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │ ├───┼──────┬─────┬────┬────┬────┬────┬──────┤ │溫秀安│合作金庫商業│JT0000000 │73,880元│98.6.30 │98.5 │98.6 │1,295,000 元│ │（即亨│銀行中港分行│ │ │98.7.1 │ │購買地磚│ │ │泰公司├──────┼─────┼────┼────┤ │及黏著劑│ │ │） │彰化銀行水湳│CN0000000 │59,000元│98.6.30 │ │等。 │ │ │ │分行 │ │ │98.7.1 │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼────┼────┤ │ │ │ │ │彰化銀行水湳│CN0000000 │235,000 │98.7.31 │ │ │ │ │ │分行 │ │元 │98.8.4 │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼────┼────┤ │ │ │ │ │彰化銀行水湳│CN0000000 │20萬元 │98.7.30 │ │ │ │ │ │分行 │ │ │98.8.4 │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼────┼────┤ │ │ │ │ │彰化銀行水湳│CN0000000 │110萬元 │98.7.31 │ │ │ │ │ │分行 │ │ │98.8.4 │ │ │ │ │ ├──────┴─────┴────┴────┴────┴────┴──────┤ │ │主 文 欄 │ │ ├───────────────────────────────────────┤ │ │張茂松共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。 │ ├───┼──────┬─────┬────┬────┬────┬────┬──────┤ │高米公│合作金庫商業│JT0000000 │30萬元 │98.6.20 │98.5.13 │98.6 │558,000 元 │ │司 │銀行中港分行│ │ │98.6.22 │ │購買欄杆│ │ │ ├──────┼─────┼────┼────┤ │、門扇、│ │ │ │合作金庫商業│JT0000000 │368,000 │98.7.20 │ │紗網、門│ │ │ │銀行中港分行│ │元 │98.7.20 │ │框等。 │ │ │ ├──────┴─────┴────┴────┴────┴────┴──────┤ │ │主 文 欄 │ │ ├───────────────────────────────────────┤ │ │張茂松共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │ └───┴───────────────────────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑所適用法條： 中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。