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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第2465號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　程學龍 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 2年度毒偵字第567號），本院判決如下： 主 文 程學龍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 犯罪事實 一、程學龍前於民國99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99 年度易字第22263 號判決、99年度中簡字第3036號判決分別 判處有期徒刑6 月確定，嗣由本院以99年度聲字第5121號裁 定應執行有期徒刑10月確定，經入監執行，於100 年9 月30 日縮刑期滿執行完畢。又其前於88年間曾因施用毒品案件， 經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 88年5 月15日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官以88年度偵字第11207 號為不起訴處分確定；又於上 開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，因施用毒品 案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於88年12月17日執行完 畢，並由臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2064 號為不起訴處分確定；再於89年間因施用毒品案件，經本院 裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間經停止戒治及撤銷停 止戒治入所執行所餘之強制戒治期間後，於90年11月14日戒 治期滿執行完畢，所涉刑責部分則經本院以89年度中簡上字 第210 號判決判處有期徒刑4 月確定。詎猶不知悔改，復基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年11月21日 20時50分許為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含警力拘 束時間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安 非他命1 次。嗣程學龍於同年月21日20時30分許與友人孫德 龍、許永財駕車外出時，在臺中市○○區○○路與大墩二街 口為警盤查，並於車上查獲愷他命，程學龍雖否認有任何施 用毒品之行為，然員警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果 呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。 二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分 ㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參 照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、 司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係 為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運 作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任 之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官 選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。 從而，本案自被告程學龍所採集之尿液，經由查獲之警察單 位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即台灣 檢驗科技股份有限公司實施鑑定，該鑑定機關所出具之下述 「濫用藥物尿液檢定報告」即具有證據能力而得為本案之證 據。 ㈡再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。經查，本院所引用下列各項以 被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能力，檢察官 、被告於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論 終結前聲明異議，被告更同意有證據能力（本院卷第19頁） ，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜 作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均 具有證據能力。 二、訊據被告固坦承於上開時、地為警攔查後，因在車上查獲愷 他命毒品，員警因懷疑其有施用毒品之行為，於徵得其從同 意後採集尿液送驗，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱：伊已經因為老婆、小孩的關係而不再 施用毒品，伊在採尿前確實沒有施用甲基安非他命，可能是 伊在採尿前有服用「免涕膠囊」之感冒藥，驗尿結果才會呈 現甲基安非他命陽性反應云云。惟查： ㈠被告於101 年11月21日20時50分許同意由員警採其尿液送驗 ，並由台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）進行 確認複驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府 警察第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技 股份有限公司101 年12月5 日報告編號UL/2012/B0000000號 濫用藥物檢驗報告各1 份（警卷第6 頁、第8 頁）在卷可稽 。按氣相層析質譜儀係目前最常用以測試嫌疑人有無施用毒 品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀 作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之 可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，此據行政院國軍退除役 官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日（83）北總內 字第03059 號函示甚明。又按常人如未施用毒品，其尿水中 當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約百分之七十於24 小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時自尿中排出，故 推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4 日，此經行政 院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第00 1156號函釋示明確，此均為本院職務上所已知，且依據台灣 檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告所示，被 告尿液檢測出之甲基安非他命閾值高達2916ng/ml ，倘非確 有於上開為警採尿回溯96小時內之某時有施用第二級毒品甲 基安非他命之犯行，豈有尿液中檢出如此濃度陽性反應之可 能，則被告於採尿時往前回溯96小時內之某時，確有施用第 二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。 ㈡至被告雖辯稱係服用「振貿免涕膠囊」導致尿液呈現甲基安 非他命陽性反應云云，並提出該藥物之仿單欲佐其說。然被 告於101 年11月21日警詢明確表示：警方提供的尿液採樣罐 是潔淨的，由伊親自排放且監督警方封緘，伊除了在1 個月 前有施用安非他命外，並沒有服用其他藥物云云（警卷第3 頁反面至第4 頁），惟被告於102 年6 月11日、7 月11日接 受檢察事務官詢問時竟改口稱：驗尿前那陣子因為感冒吃藥 ，是在丁丁藥局買的感冒藥，就是庭呈的振貿免涕膠囊云云 （偵卷第24頁反面），則被告於採尿前是否確有服用「振貿 免涕膠囊」，實啟人疑竇。況經檢察官函詢法務部法醫研究 服用上開藥物之代謝結果，該所回文略以：「經查來文所詢 振貿股份有限公司之藥品『免涕膠囊』，該藥品並未發現服 用後會導致尿液呈安非他命或甲基安非他命陽性反應之成分 ，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC /MS ）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果，由尿 液結果研判應係使用二級毒品甲基安非他命所致」，此有法 務部法醫研究所102 年7 月19日法醫毒字第00000000000 號 函附卷可參（偵卷第32頁），可徵被告於採尿日回溯4 日內 某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛。被告 所辯，無非事後卸責之詞，委無可採。被告所辯，均不足採 信。 三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒 品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑 事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。經查 ，被告前於88年間曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5 月15日執行完 畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字 第11207 號為為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內之88年間，因施用毒品案件，經本院裁定 送觀察、勒戒後，於88年12月17日執行完畢，並由臺中地方 法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2064號為不起訴處分確 定；再於89年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所 施以強制戒治，期間經停止戒治及撤銷停止戒治入所執行所 餘之強制戒治期間後，於90年11月14日戒治期滿執行完畢， 所涉刑責部分則經本院以89年度中簡上字第210 號判決判處 有期徒刑4 月確定，復為本案施用毒品犯行經警查獲，揆諸 前開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「 5 年後再犯」之情形不符，公訴人就被告本案施用毒品之犯 行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。 四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 指之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持 有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。被告有前揭刑案執行完畢之情形，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒 刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告 曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，又 再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程 序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，故態復萌，顯然無視於毒 品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，暨 參酌其犯罪之動機、目的、自陳家庭經濟狀況免持、高職畢 業之智識程度及犯後否認犯行等一切情狀，認公訴人具體求 刑有期徒刑8 月，應屬妥適，爰量處如主文所示之刑，以資 懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制 條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主 文。 本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 10 月 9 日 刑事第十庭 法 官 江彥儀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 黃雅青 中 華 民 國 102 年 10 月 9 日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第10條第2 項 施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。