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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度智易字第55號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李偉君 選任辯護人　羅庭章律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第 20939號），本院判決如下： 主 文 李偉君無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告李偉君原係任職於址設臺中市○○區○ ○路○○號「大棊企業有限公司」（下稱大棊公司），於民國 101年3月19日離職後，另於同年5月4日在臺中市○區○○路 ○○○號成立「銘漾企業有限公司」（下稱銘漾公司），並擔 任該公司負責人。其明知「MONK」商標圖樣業經大棊公司向 經濟部智慧財產局申請註冊，指定使用於吉他、電吉他、樂 器盒等商品，於專用期間內取得商標權，未經商標權人之同 意或授權，不得就同一商品或服務，使用相同或近似之註冊 商標，竟基於同一商品使用近似商標之犯意，自101年8月起 ，於其製造之吉他、樂器盒等同一或類似商品上等，使用「 MONK CUSTOM」近似「MONK」註冊商標之圖樣，並銷售予輕 鬆玩樂器行及臺中一中熱音社、中華吉他屋、山富樂器、小 虫音樂坊，致相關消費者有混淆誤認之虞；嗣於101年10月 18 日，警方持搜索票至銘漾公司搜索，當場扣得「MONK CUSTOM」吉他76把及「MONK CUSTOM」樂器箱2個。因認被告 涉犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪嫌等語。 二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參 照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76 年臺上字第4986號判例可資參照）。另刑事訴訟法第161 條 已於91年2 月8 日修正公佈，修正後同條第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128 號判例亦可參照）。 四、再按商標法第95條第3款係規定：「未得商標權人或團體商 標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一者，處3年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：‧‧‧ 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或 團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，是自 上開條文以觀，行為人除須在客觀上於同一商品上有使用近 似於註冊商標圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之行為 外，在主觀上亦須有「故意」，亦即行為人對於構成犯罪之 事實須明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違 背其本意者，否則，仍不能成立本條犯罪；且此主觀犯意， 一如客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積 極證據不足為被告犯罪事實之認定時，即應為有利於被告認 定，更不必有何有利證據。 五、本件公訴人認被告涉犯上開違反商標法罪嫌，無非係以(1) 被告於警、偵訊中之供述；（2）告訴人蕭宗裕之證述；（ 3）銘漾公司之出貨資料及統一發票；（4）經濟部智慧財產 局101年12月21日(101)智商00348字第00000000000號函： （5）被告於偵查中所提出之電子郵件、吉他袋及樂器箱照 片、演出之節錄照片及銷售網頁等資料；（6）「MONK」圖 樣之商標註冊證、被告之facebook網頁資料；（7）扣案仿 冒近似「MONK」商標圖樣之吉他76件及樂器箱4件等，為其 主要論據。訊據被告固坦承原任職於大棊公司，於101年3月 19 日離職後另成立銘漾公司，並自同年8月起，於其委託他 人生產製造之吉他及樂器盒上標有「MONK CUSTOM」圖樣， 且將標有「MONK CUSTOM」圖樣之吉他及樂器盒銷售予輕鬆 玩樂器行、臺中一中熱音社、中華吉他屋、山富樂器及小虫 音樂坊等事實不諱，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯 稱：伊不知道大棊公司有向經濟部智慧財產局申請「MONK」 圖樣之商標註冊，迄警方前至伊所經營之銘漾公司執行搜索 時伊方知悉，且伊早於進入大棊公司工作之前即有使用「MO NK CUSTOM」標於自己使用之樂器、樂器盒及音箱上，而大 棊公司會使用「MONK CUSTOM」為公司OEM產品之品牌也是由 伊負責設計的，但伊任職大棊公司期間，大棊公司並未告知 伊要申請商標註冊之事等語。辯護人則為被告辯護略以：商 標法第95條係處罰故意犯，而刑法之故意，必須對犯罪構成 要件有所認識並決意著手實行，始足當之，查大棊公司於被 告尚在職時，無視被告乃自發性的將自創之品牌「MONK CUS TOM」提供給大棊公司使用，竟於未告知被告之情形下逕自 以「MONK」申請商標註冊，被告對大棊公司已將「MONK」申 請商標註冊之事實欠缺認識，即欠缺犯罪主觀構成要件之故 意，犯罪構成要件並不該當，被告當無起訴書所載之犯罪行 為甚明；況被告為「MONK CUSTOM」使用於樂器類之原創， 且於大棊公司申請商標登記前早已使用，此亦為大棊公司所 明知，依商標法第36條第1項第3款規定，被告之行為自不受 大棊公司商標權之效力所拘束；再者，「MONK CUSTOM」既 已經被告使用於樂器相關產品在前，則商標法所要保護之對 象應為「MONK CUSTOM」，然大棊公司僅以「MONK」申請商 標登記卻造成本需被保護之對象「MONK CUSTOM」成為混淆 「MONK」之原兇，顯有反客為主之謬誤，故智慧財產局上開 函文認亦不足為被告有罪之認定依據；綜上所述，被告之行 為並不該當起訴書所載罪名之構成要件，請諭知被告無罪之 判決，以免冤抑等語。 六、經查： （一）被告原任職於告訴人公司，於101年3月19日離職後，另於 同年5月4日在臺中市○區○○路○○○號成立銘漾公司，擔 任該公司負責人，且自101年8月起，於其委託他人生產製 造之吉他、樂器盒等商品上，使用「MONK CUSTOM」之圖 樣，並將該等商品銷售予輕鬆玩樂器行、臺中一中熱音社 、中華吉他屋、山富樂器及小虫音樂坊，嗣於101年10月 18日，經警持本院核發之搜索票前至銘漾公司執行搜索， 當場扣得標有「MONK CUSTOM」圖樣之吉他76把及樂器箱2 個等事實，業據被告於警、偵訊中及本院審理時均供承在 卷（見偵卷第36至41、117至119、158至159頁及本院卷第 33至34頁筆錄），並據告訴代理人蕭文日於警詢中證述明 確（見偵卷第82至84頁筆錄），且有被告之勞工保險退保 申請書、銘漾公司基本資料、被告之臉書相關資料、銘漾 公司開立之免用統一發票收據、本院101年度聲搜字第002 794號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊 第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表 、銘漾公司出貨明細資料及查獲現場照片14幀在卷足參（ 以上分別附於偵卷第4、5、7至12、13、26至30、98至100 、107至114頁）。又「MONK」商標圖樣（註冊號：000000 00號），係告訴人公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准 而取得商標權，商標專用期間自101年3月1日至111年2月 28日止，在商標權期間內指定使用於樂器、吉他、樂器盒 等商品上，此有中華民國商標註冊證在卷可按（見偵卷第 6頁）；而扣案之標有「MONK CUSTOM」圖樣之吉他76把及 樂器箱4個，均係未經告訴人公司同意或授權而製造之商 品，亦據告訴代理人蕭文日證述明確，且有鑑定證明書暨 侵權市值表足憑（附於偵卷第77頁），上開事實均堪認定 。 （二）次按商標法所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係 指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務 之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商 標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同 一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最 高行政法院101年度判字第1048號判決意旨參照）。又按 兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對 照比較為判斷標準；故縱令兩商標對照比較，能見其差別 ，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之 虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問（最 高法院74年度台上字第5918號判決意旨參照）。查本件扣 案標有「MONK CUSTOM」圖樣之商品，經送請經濟部智慧 財產局函詢扣案商品上使用之「MONK CUSTOM」圖樣與註 冊第00000000號「MONK」商標是否構成近似而有致相關消 費者混淆誤認之虞？經濟部智慧財產局於101年12月21日 以（101）智商00348字第00000000000號函函覆略以：扣 案商品上所標之「MONK CUSTOM」圖樣，均係由一略經設 計之明顯放大字體外文「MONK」，並於下方置一未經設計 之小字體外文「CUSTOM」所組成，其與消費者寓目識別印 象主要來自於該外文「MONK」部分，與註冊第00000000號 「MONK」商標相較二者均有相同之外文「MONK」部分，僅 字型設計不同之些微差異，是以具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來 自同一來源或雖不相同但有關連之來源，應屬構成近似之 商標，復二者均使用於相同或類似的吉他或樂器等商品， 一般消費者亦極有可能誤認其來自相同來源，或誤認二商 標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係，而產生混淆誤認之虞等情，有上開函文在卷可 按（附於偵卷第75頁）；雖辯護人以前揭情詞而認上開函 文不足憑採，然觀諸上開函文可知經濟部智慧財產局係就 扣案商品上所標「MONK CUSTOM」圖樣與告訴人公司業經 註冊取得商標權之「MONK」商標圖樣予以隔離觀察兩者之 總體及主要部分，認有足以引起混同誤認之虞，且扣案商 品與告訴人公司所生產製造之商品均係吉他、樂器等商品 ，以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通 所用之注意，極可能會誤認扣案商品與告訴人公司係來自 同一來源，或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係，揆諸前揭判決意旨，堪認扣案商品確有於同一 商品使用近似「MONK」註冊商標，而有致相關消費者混淆 誤認之虞乙情，上開函文所認並無何違誤或不足憑採之情 事，況辯護人就此部分所辯亦核與前揭判決意旨所揭示認 定是否構成商標法所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」 之依據無涉，足認辯護人此部分所辯洵屬無據，不足採信 ；從而，被告確有於相同之商品上，使用近似上開告訴人 公司享有商標權之註冊商標圖樣，而有致相關消費者混淆 誤認之虞之事實亦堪予認定。 （三）惟被告另以前揭情詞否認其於扣案商品上使用「MONK CUS TOM」圖樣時，有何侵害告訴人公司上開商標權之主觀故 意乙情，參以證人即告訴人公司之負責人蕭宗裕亦於本院 審理時結證稱：本件「MONK」商標圖樣是於2011年7月時 申請註冊，於2012年3月1日經核准註冊登記，「MONK」圖 樣是被告任職於公司時所提供的，約係於2010年大約6、7 月時，被告表明他有一個構思，想要運用在樂器上，伊等 就開始設計生產，大約於2010年9月時開始生產標有「MON K」圖樣的樂器販賣，公司生產該樂器後，是直到販賣情 況順利時，才決定要申請商標註冊，但公司決定申請商標 註冊時，被告並不知道，因伊覺得沒有告知被告之必要； 被告是於2012年3月19日離職，但他實際上是從同年2月底 就開始請假，之後公司經核准「MONK」商標圖樣註冊之事 ，也沒讓被告知道，因伊覺得公司之前已經在賣該品牌之 商品，覺得沒有告訴被告之必要，伊知道被告之前即有用 「MONK」名字對外聯繫，但並沒有告知被告不得使用「MO NK」於相關樂器上，伊等係於2012年5、6月間發現被告有 使用「MONK」在他所生產的樂器上，但伊等亦沒有發函告 訴他不得再使用等語（見本院卷第30至31頁筆錄），足見 被告所辯告訴人公司申請商標註冊之「MONK」圖樣係由其 所設計，但告訴人公司並未告知其要以該圖樣申請商標註 冊之事，伊並不知道告訴人公司已取得「MONK」圖樣之商 標專用權等節均屬有據，堪予採信，是依被告上開所辯及 證人蕭宗裕之前揭證述，已無從認被告主觀上有「明知」 告訴人公司業經取得「MONK」圖樣之商標權，而仍故意於 其生產製造之吉他等商品上使用近似於該商標圖樣之直接 故意；再者，被告任職於告訴人公司時，告訴人公司雖已 有使用「MONK」圖樣生產製造吉他等商品販售之情事，此 雖據被告自承在卷，然依證人蕭宗裕上開證述亦可知，告 訴人公司生產販售標有「MONK」圖樣之商品近1年期間均 未有向經濟部智慧財產局申請「MONK」圖樣商標註冊之舉 ，且告訴人公司明知被告為「MONK」圖樣之原創者，竟於 欲以該圖樣申請商標註冊時全然未知會被告，復於被告離 職時亦未告知告訴人公司業取得「MONK」圖樣之商標註冊 ，或警惕被告不得再於樂器等商品上使用「MONK」等情， 實難認被告主觀上可預見告訴人公司有申請「MONK」圖樣 商標註冊之情事，是亦無從認被告主觀上可預見告訴人公 司取得上開商標權，而仍有使用近似於上開商標圖樣之未 必故意；從而，被告及辯護人辯稱被告並無違反商標法第 95條之主觀犯意等語並非無據，應堪採信。 （四）此外，依卷內事證復無其他證據足資證明被告確已明知或 可預見告訴人公司享有「MONK」圖樣之商標權，自無從遽 認被告確有擅自於同一商品使用近似於註冊商標之主觀犯 意；是依前開說明，縱被告確有擅自於同一商品使用近似 於註冊商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀行為 ，亦無從遽令被告應科以商標法第95條第3款侵害商標權 之罪責。 七、綜上所述，公訴人所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有公 訴人所指述之違反商標法第95條第3款之侵害商標權犯行之 確切心證，自不能以推測或擬制之方法為被告有罪之認定。 此外，復查無其他積極證據足認被告確有何違反商標法之犯 行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，本件尚不能證明被告犯 罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 9 月 16 日 刑事第十二庭 法 官 簡璽容 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 洪玉堂 中 華 民 國 102 年 9 月 16 日