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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第317號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張家湖 上列上訴人因被告竊盜等案件，不服本院臺中簡易庭102 年度簡 字第491 號中華民國102 年8 月29日第一審簡易判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第8463號），提起上訴 ，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、張家湖與謝慧櫻為夫妻，雙方具有家庭暴力防治法第3 條第 1 款所定之家庭成員關係，其二人本應相互扶持、尊重。詎 張家庭因對夫妻經濟問題，及對謝慧櫻交友情形之懷疑，竟 對謝慧櫻分別為下列行為： ㈠張家湖於民國101 年10月24日下午1 、2 時許，陪同謝慧櫻 返回臺中市○區○○○路○○○ 號娘家，並於其獨自帶同幼子 至該處3 樓臥室內午睡之時，徒手開啟該處臥室內之櫃子抽 屜後，見謝慧櫻將其所有之金戒指2 只、金墬子4 只、金鍊 子1 條及滿月金手鍊1 條等物置放在抽屜內，竟基於為自己 不法所有之意圖，徒手竊取該等物品後，攜往臺中市○區○ ○路上某銀樓變賣，得款新臺幣（下同）3 萬元花費殆盡。 ㈡復於101 年12月27、28日下午某時許，在其臺中市西屯區西 林巷52之5 號住處內，見謝慧櫻將其所有之鑽戒1 只（已於 102 年2 月9 日贖回歸還）置放在該住處梳妝臺上，竟基於 為自己不法所有之意圖，徒手竊取後，攜往臺中市○○路與 漢口路交岔口附近之「永泰當舖」典當，得款3萬 元花費殆 盡。 ㈢張家湖另基於毀損之犯意，於102 年2 月6 日凌晨3 、4 時 許，在其臺中市西屯區西林巷52之5 號住處之車庫內，以螺 絲起子（未扣案）刮損謝慧櫻所有停放在該車庫之車牌號碼 000-0000號自用小客車右側前後車門，致使該部自用小客車 右側前後車門之板金損壞，足以生損害於謝慧櫻。 二、案經謝慧櫻訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判 決處刑。 理 由 壹、程序方面： 一、告訴部分： ㈠按於直系血親、配偶或同財共居親屬間或其他五親等內血親 或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論，刑法第 324 條第2 項定有明文。被告張家湖與告訴人謝慧櫻為夫妻 乙節，有卷附個人戶籍資料查詢可稽，被告竊取告訴人之財 物，依法應告訴乃論。 ㈡次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文 。此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯 罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程 度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其 告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決要 旨參照）。查本件被告竊取犯罪事實欄一、㈠之金戒指2 只 、金墬子4 只、金鍊子1 條及滿月金手鍊1 條等物之時點為 101 年10月24日；竊取犯罪事實欄一、㈡之鑽戒1 只之時點 為101 年12月27日、28日；毀損犯罪事實欄一、㈢之車輛之 時點為102 年2 月6 日。告訴人於102 年4 月2 日委任許哲 嘉、謝岦峻律師，以刑事告訴狀對被告提出告訴，本件告訴 自屬合法，況告訴人於訴狀內稱其於102 年2 月6 日始得知 犯罪事實欄一、㈡、㈢部分係被告所為，並於102 年2 月14 日詢問被告後，被告於102 年3 月7 日始坦承犯罪事實欄一 、㈠部分之金飾等物亦為被告所竊取。則本件當無告訴不合 法之問題，先予敘明。 二、證據能力部分： ㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。茲查，本案被告於 102 年4 月24日檢察官偵訊時、102 年7 月31日原審審理時 及本院102 年11月20日審理時所為之自白，被告均未提出可 供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受 「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認， 則被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法 自得為證據。 ㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條 之4 第1 款、第2 款定有明文。查卷附之臺中廣三崇光百貨 點睛品公司出具之銷貨保證書影本、今生金飾股份有限公司 出具之交易保證書影本、中部汽車股份有限公司五權服務廠 出具之修車估價單等文書，分別屬從事業務之人於通常業務 過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之 偽造動機，且查無顯然不可信之情況，與本案犯罪事實復具 有關聯性，依上揭條文規定，自具有證據能力。 ㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之 情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時 之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保 障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判 決可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之 人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定部分，雖均屬傳聞證據，惟當事 人於本院審理中就證據能力部分未爭執證據能力，且迄至言 詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159 條第1 項不得為證 據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認 上揭證據資料均有證據能力。 ㈣末按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按 照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成 之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該 內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之 言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一 般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據 之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判 決要旨參照）。經查，卷附之手機簡訊翻拍照片、LINE聊天 紀錄翻拍照片及車輛毀損照片等，乃以科學、機械之方式， 對被告、告訴人謝慧櫻及告訴人之妹謝采珍之簡訊、LINE聊 天訊息、以及告訴人車輛毀損情形，所為忠實、正確之紀錄 ，且非以違法方式而取得，並與本案待證事實具有自然關連 性，復經本院於審理中依法踐行調查程序，是均有證據能力 。 貳、實體部分： 一、上揭犯罪事實，業據被告張家湖於偵查、原審審理及本院審 理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字 第8463號〈下稱偵卷〉第15-17 頁、本院102 年度易字第 1757號卷〈下稱原審易字卷〉第13-14 頁、本院102 年度簡 上字第317 號卷〈下稱本院卷〉第38-41 頁），核與告訴人 謝慧櫻於偵查中指訴內容相符（見偵卷第15-17 頁），並有 告訴人車輛毀損照片、手機簡訊畫面翻拍照片、臺中廣三崇 光百貨點睛品公司出具之銷貨保證書影本、今生金飾股份有 限公司出具之交易保證書影本、中部汽車股份有限公司五權 服務廠出具之修車估價單、金價查詢表等在卷可佐（見偵卷 第8 頁至第10頁反面、第77-81 頁），足認被告自白核與事 實相符，其犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠核被告所為上開犯罪事實一之㈠、㈡所示2 次竊取首飾之行 為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，又所為上開犯罪 事實一之㈢所示刮損自用小客車之行為，係犯刑法第354 條 之毀損器物罪。按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指 家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，及所稱「家 庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立 其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第 2 款分別定有明文。查被告係告訴人之夫，而與告訴人間具 有家庭暴力防治法第3 條第3 款所稱之家庭成員關係，而被 告對告訴人所為上開毀損犯行，使告訴人遭受精神上壓力及 痛苦，屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因 家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故逕 依前揭刑法毀損他人物品罪予以論罪科刑，附此說明。 ㈡又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295 號判例要旨參照）。依上揭說明，被告所為上開犯罪事實一 之㈠、㈡所示2 次竊盜犯行，各行為間在時間差距上可以分 開，且行竊之地點復不相同，足認其主觀上非出於一次決意 ，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依 社會通念，應認為數罪之評價。是被告所犯上揭2 次竊盜罪 、1 次毀損器物罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈢原審審理結果，審酌被告與告訴人為夫妻關係，本應相互扶 持、尊重，共同面對生活上之難題，理性處理，詎被告僅因 雙方發生嫌隙，即擅自竊取告訴人所有之金飾變賣花用；復 因夫妻互信不足，僅憑個人臆測，即衝動毀損告訴人所有之 自用小客車，侵害告訴人之財產法益，明顯欠缺尊重他人財 產權之法治觀念，且迄今尚未與告訴人達成和解，並取得告 訴人之諒解，其行殊值非議。惟念其犯後坦承犯行，而所竊 得之物價值非鉅，且鑽戒部分已歸還告訴人等一切情狀，依 刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條第1 項，刑法第320 條第1 項、第354 條、第41條第1 項前段、第51條第6款 ， 刑法施行法第1 條之1 規定，就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢ 之犯行分別對被告量處拘役50日、40日、30日，定應執行刑 為拘役100 日，如易科罰金，以新臺幣1, 000元折算1 日， 其認事、用法尚無不當，量刑亦屬妥適。 四、對檢察官上訴之說明： ㈠本件檢察官上訴意旨略以：按刑法上量刑之一般標準，應以 行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57 條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯 罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯 罪後之態度，均應綜合考量。…刑罰之量定，固屬法院自由 裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分 配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當 原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第 57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情 形，以為科刑輕重之標準（參照最高法院96年度台上字第 2357號判決意旨）。查原判決以被告張家湖犯竊盜罪，判處 拘役50日；又犯竊盜罪，判處拘役40日；又犯毀損器物罪， 判處拘役30日。應執行拘役100 日，如易科罰金，以新臺幣 1000折算1 日，固非無見。惟被告僅事後歸還鑽戒乙只，就 竊盜之金戒指2 只、金墜子4 只、金鍊子1 條、滿月金手鍊 1 條等物及毀損車牌號碼000-0000號自用小客車右側前後車 門板金部分，均迄未與告訴人達成民事和解，賠償損失，足 認犯後態度不佳，應認犯後毫無悔意，原審如上量刑，揆之 首揭說明，顯然失之輕縱，有違罪刑相當原則，難對被告收 懲儆之效果。 ㈡按法院於有罪判決中，究應如何量處罪刑，均為實體法賦予 審理法院刑罰之裁量權事項，法院行使此項裁量權，自得依 據個案情節，參據刑法第57條各款犯罪情狀之規定，於法定 刑度範圍內，本於合義務性裁量，量處被告罪刑。質言之， 法院為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外 ，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論 理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非 顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為 違法。且關於量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之 核心，法院行使此項裁量權，固非得以任意或自由為之，仍 應受一般法律原理原則之拘束，即須符合法律授權之目的、 法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規 範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構 成裁量濫用之違法；反之，如非有裁量逾越或裁量濫用之明 顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院 對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，不僅在保障法官 不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質 干涉，方符憲法第80條獨立審判之真諦。查原審已審酌卷內 一切情狀，並將被告未能與告訴人達成和解，賠償告訴人損 失乙情併予斟酌，已如前述，上訴人猶執前詞指摘原審量刑 過輕而上訴，為無理由，應予駁回。 ㈢至被告於本院行準備程序時，當庭提出其與告訴人之妹謝采 珍間之簡訊翻拍照片（見本院卷第23-25 頁），陳稱：伊有 與告訴人談和解，謝采珍說詞反覆，一下子說不用伊負責， 一下子又要伊負責等情（見本院卷第21-22 頁），惟稽之前 揭簡訊內容，係本案事後彼等2 人電話之聯絡，與被告有無 本件犯行無涉。再被告縱有與告訴人洽談和解之舉，亦無礙 於本件被告與告訴人未達成和解之事實。而被告於本院審理 時庭呈之簡訊翻拍照片及告訴人於同日審理時庭呈之台灣大 哥大受話通話明細表、通話譯文、錄音檔、簡訊翻拍光碟等 （見本院卷第45-44 頁、證物袋），則事涉被告與告訴人間 之私人紛爭，要與本件上訴意旨無關，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第 368 條，判決如主文。 本件經檢察官陳文一到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 12 月 4 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳 葳 法 官 張德寬 法 官 許芳瑜 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 陳怡臻 中 華 民 國 102 年 12 月 4 日 附錄本件論罪科刑法條 中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。