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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1557號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張敏恭 選任辯護人　陳育仁律師 被　　　告　陳連生 選任辯護人　羅豐胤律師 　　　　　　謝明智律師 上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵 續字第455 號），本院判決如下： 主 文 張敏恭共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明 知違背法律、法律授權之法規命令，利用職權機會直接圖其他私 人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍 年。 陳連生共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明 知違背法律、法律授權之法規命令，利用職權機會直接圖其他私 人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。 犯罪事實 一、張敏恭原係臺中縣大雅鄉公所（現改制為臺中市大雅區公所 、下稱大雅鄉公所）主任秘書（民國89年7 月地方制度法實 施前，職務編制為秘書），職司協助鄉長綜理鄉公所業務及 辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之圈 選、核定工程底價、工程簽呈之核批、主持開標、複審投標 廠商資格及投標資料等業務，係依據法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；陳連生原係臺中 縣大雅鄉鄉民代表會（已裁撤、下稱大雅鄉代表會）副主席 ；李政泰（違反政府採購法第87條第4 項圍標罪嫌、刑法第 216 條、第210 條之行使偽造私文書等罪嫌，因修正前政府 採購法未處罰借牌圍標行為，業經本院於91年9 月27日以90 年度訴字第1841號判決無罪，並經臺灣高等法院臺中分院於 92年12月3 日以92年度上更㈠字第190 號判決駁回上訴確定 ，又該案件檢察官另起訴被告陳連生、張敏恭將如附表一所 示之工程以如下述方式使李政泰得標，收取工程總價15% 之 回扣，因認被告陳連生涉犯政府採購法第87條第4 項之圍標 罪、貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之受賂罪；被告張敏 恭涉犯政府採購法第87條第4 項之圍標罪、貪污治罪條例第 5 條第1 項第3 款之受賄罪、刑法第132 條第1 項之洩漏國 防以外之秘密罪等罪嫌，經臺灣高等法院臺中分院以99年度 重上更㈤字第16號判決駁回上訴，因刑事妥速審判法第8 條 之規定，檢察官不得上訴而無罪確定，此案件下稱前案）則 為萬達營造有限公司（下稱萬達公司）之負責人，及尚陽營 造有限公司（下稱尚陽公司）之實際負責人（名義負責人係 楊松霖）。 二、前大雅鄉（現改制為臺中市大雅區，以下仍稱大雅鄉）鄉長 張豐奇於88年間，已將公告金額以下之公共工程之限制性招 標業務完全授權予張敏恭辦理，即由張敏恭先批示圈選參與 比價之廠商，再由負責發包之建設課（後改為工務課）賴輝 進技士（已於96年2 月1 日死亡）依批示之廠商名單，通知 廠商前來投標比價。而依「政府採購法」第23條、「中央機 關未達公告金額採購招標辦法」第2 條，及大雅鄉公所88年 9 月7 日88雅鄉00000000 號之函示等規定，大雅鄉公所 在辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前述採購招標辦 法第2 條第1 項第2 款之情形者，應由大雅鄉公所從經審查 合格登錄之100 餘家廠商名冊中擇定3 家辦理比價，張敏恭 應依據過去工程紀錄良好之廠商作為擇定之標準，且要求被 選定之3 家廠商應自行提出書面報價及相關資料，張敏恭不 得依其所屬意之廠商所提供之名單逕自擇定競標廠商；又政 府採購法第50條規定：「機關於開標前發現投標廠商有借用 或冒用他人名義或證件、或以偽造、變造之文件投標…不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，應不予開標 ，於開標後發現者，應不決標予該廠商。決標或簽約後發現 得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標，終止契約或 解除契約，並得追償損失」，張敏恭不得任由其屬意廠商擅 自借用其餘廠商之大、小印章及相關資料圍標工程，張敏恭 、陳連生均明知上開規定。 三、緣李政泰認為擔任大雅鄉代表會副主席之親戚陳連生（李政 泰之母親為陳連生遠房表妹）能以公職身分幫助其取得公共 工程，乃與之來往熱絡而交好，並於88年間，向陳連生表示 欲承包大雅鄉公所之小型公共工程，嗣於同年11月間，適陳 連生與李政泰在臺中縣議會（現改制為臺中市議會）副議長 張清堂之辦公室，從與李政泰熟識之副議長秘書高育鴻（已 於95年11月1 日死亡）處得知中央政府尚有地方建設經費約 新臺幣（下同）1000萬元可供申請，陳連生回大雅鄉公所後 ，即告知張敏恭及大雅鄉公所建設課長陳啟芳，並請大雅鄉 公所擬具如附表一編號4 至13所示○○○鄉○○○村○○巷 ○道路排水溝改善工程」等10件工程之建議書，該10件工程 每件均以100 萬元報結，再由大雅鄉公所於88年12月4 日以 88雅鄉建字第24991 號函文行政院申請補助工程款。嗣於89 年3 、4 月間，大雅鄉公所正式獲得行政院同意補助附表一 編號4 至13所示之工程款。期間於89年1 月初某日，李政泰 經由陳連生之陪同與介紹下，前往大雅鄉公所秘書室認識張 敏恭，陳連生向張敏恭表示希望日後小型公共工程應多讓李 政泰承包施作，又上開附表一編號4 至13所示之10件工程既 然係其與李政泰爭取而來，應悉數讓李政泰施作，張敏恭為 使陳連生日後繼續爭取工程預算，當場表示同意。張敏恭、 陳連生乃共同基於違背上開法令，直接圖得李政泰不法利益 之犯意聯絡，決定於工程發包之前，先由張敏恭通知李政泰 ，由李政泰向同業借牌後，將廠商名單提供予張敏恭，名單 中除了提供自己經營之萬達公司及尚陽公司外，另提供附表 一所示其借用之泓城營造有限公司（下稱泓城公司，實際負 責人為黃振利）、威程營造有限公司（下稱威程公司，實際 負責人原為陳永祥，89年11月，陳永祥去世以後，改為陳文 婉任負責人）、萬里營造有限公司（下稱萬里公司，實際負 責人為林秋松）、源博營造有限公司（下稱源博公司，實際 負責人為蔡奕珍）、世文營造有限公司（下稱世文公司，實 際負責人為蔡奕淇）及漢唐宇營造有限公司（下稱漢唐宇公 司，實際負責人為王志明）公司之名義參與投標，張敏恭即 完全依據該等廠商名單而就附表一編號1 至13等13件工程， 分別擇定批示如附表一編號1 至13所示之3 家廠商參與投標 比價，由不知情之賴輝進依張敏恭之批示寄發投標相關資料 予各該公司，李政泰隨即前往各廠商處攜回大雅鄉公所寄發 給各家廠商之工程投標資料後，由李政泰及其不知情之胞妹 李青珊分別填寫各件工程各項投標資料，除填寫萬達公司、 尚陽公司、泓城公司、威程公司、萬里公司、漢唐宇公司之 投標單，並以萬達公司或尚陽公司之標單為最低投標價，李 政泰並自行購買押標金或指示李青珊一次向世華銀行清水分 行購買20張支票（其中10張為世華銀行本行支票、10張為臺 灣銀行同業支票），每張均為5 萬元，另又以甸懋實業有限 公司（下稱甸懋公司，實際負責人亦為李政泰）名義，向亞 太銀行沙鹿分行購買10張亞太銀行本行支票，每張亦為5 萬 元，作為每件工程各家投標廠商之押標金之用，最後李政泰 再持前述代為填寫之投標單連同押標金一併參與投標，附表 一編號1 至13所示之工程開標日當天，均係由張敏恭主持開 標，附表一編號1 至13所示之工程開標結果，均由李政泰實 際負責之萬達公司或尚陽公司得標【各件工程之決標日期、 得標廠商、陪標廠商、工程預算（不含工程管理費、設計費 、空污費、材料試驗費）、核定底價、得標價，均如附表一 所示】。張敏恭、陳連生以上開方式圖利李政泰共計355,75 0 元。 四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由 一、證據能力之審酌： ㈠按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地 位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之 身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他 共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共 同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告 身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97 年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第15 8 條之3 規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具 結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定， 以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被 害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚 到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此 時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第18 6 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符 合第158 條之3 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以 證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或 他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死 亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已 經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭 非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳 聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述 筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經 具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問 不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述， 自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得 依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力（最高法 院96年度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨 參照）。經查，證人李政泰於前案中為共同被告，於調查站 詢問時以犯罪嫌疑人身分或於偵查中以被告身分所為之陳述 ，因其當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合 ，則其於前案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之 情況，且前案中本院、臺灣高等法院臺中分院及本案中本院 均已依證人身分傳喚李政泰到庭，並由被告陳連生、張敏恭 及其等辯護人對其進行詰問，檢驗核實上開共同被告李政泰 之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及 誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是 否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告陳連生、張敏 恭之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告李政泰非以證人 身分於警詢、偵查筆錄，均有證據能力。 ㈡證人李青珊、李政泰於偵訊中所為之證詞，亦屬被告以外之 人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定， 本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所 做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之 情況，依前開法條意旨，自得做為證據。 ㈢被告張敏恭雖主張其於前案調查局詢問中之陳述非出於自由 意志云云。惟被告張敏恭於本院審理中以證人身分證稱：當 時調查站人員並未對其恐嚇、脅迫，但是在那邊一直磨，一 定要照他們的意思去答覆，當時有律師陪同在場等語（見本 院卷第92頁），是當時調查員並未對其恐嚇、脅迫，且當時 有律師在場陪同，調查員亦不可能對其刑求逼供或為其他不 正訊問，至其雖稱調查員會「一直磨」，然詢問為突破心防 ，有時不免重複詢問，既未為強暴脅迫或其他不正方式訊問 ，即難認被告張敏恭之陳述非出於自由意志，而不得做為證 據。 ㈣按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。證人李青珊、林秋松、王志明、蔡奕珍、陳文婉、 蔡奕淇、賴輝進於前案調查站詢問時所為之供述及偵訊中未 經具結之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經辯 護人於本院審理中爭執證據能力，且查無其他得為證據之事 由，該等陳述均無證據能力。惟按被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之 證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項 第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人 先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈 劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力，最高 法院94年台上字第6881號判決闡釋甚明。故上開陳述雖不得 做為證據，仍得用以彈劾被告、證人、鑑定人陳述之證明力 ，應予敘明。 ㈤按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。再按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳 述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確 與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之 性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故 事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述 證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證 據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷 、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為 證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據， 其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作 用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理 主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排 斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159 條第1 項規 定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有 規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159 條之1 至第159 條之5 則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞 法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文 書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法 則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法 踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何， 則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信 自由判斷（最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第61 53號裁判意旨參照）。經查，檢察官、被告陳連生、張敏恭 及其等辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復未爭執有何違法取得 物證之情形，可認為均同意作為證據，又物證亦經本院於審 理中踐行調查程序，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，均有證據能力。 二、訊據被告張敏恭固坦認其擔任大雅鄉公所主任秘書，有圈選 比價廠商之權，附表一所示之得標及陪標廠商均係其在發包 簽呈上批示等情，然矢口否認有何圖利之犯行，並辯稱：其 均係依法定程序辦理，並無圖利李政泰之意云云。另質諸被 告陳連生固坦認其擔任大雅鄉代會副主席，曾介紹李政泰與 張敏恭認識等情，然矢口否認有何圖利之犯行，並辯稱：其 僅介紹李政泰與張敏恭認識，並未參與工程之事云云。惟查 ： ㈠大雅鄉公所確曾發包如附表一所示之工程，由附表一所示之 得標及陪標廠商參與比價，於附表一所示之時間決標，由附 表一所示得標廠商得標等情，為被告2 人所是認，並有函稿 、簽呈、發包、契約、施工驗收結算等資料在卷可稽（均附 於本院證物卷，此卷宗下稱證物卷），此部分事實，已足認 定。 ㈡如附表一所示之工程，參與比價廠商均為李政泰實際經營或 借牌參與比價： ⒈證人李政泰於前案在調查站證稱：在89年初，大雅鄉代表會 主席楊永重及副主席陳連生介紹其與大雅鄉公所秘書長張敏 恭認識，並要求張敏恭，若公所有發包工程給其施作，秘書 長張敏恭則表示若有工程發包會通知其參加投標，約在89年 1 月、2 月間，張敏恭即在附表一編號1 至3 所示工程發包 前，均在公所向其表示，有工程要發包並交給其施作，要其 提供三家廠商牌照參加比價，其即依照張敏恭的意思，告訴 張敏恭其會以泓城營造有限公司（以下稱泓城公司）及其以 其表弟楊松霖名義所開立之尚陽營造有限公司（以下稱尚陽 公司，該公司所有業務均由其處理負責，楊松霖僅是掛名負 責人）及其所經營之萬達公司等3 家廠商名義參與投標，在 大雅鄉公所簽呈此3 件工程相關發包作業時，張敏恭即依其 的意思選定萬達、泓城、尚陽等三家公司參與比價事宜，其 在接獲大雅鄉公所寄給萬達、尚陽等公司之工程投標資料後 ，指示其妹妹李青珊等人填寫工程投標資料，有關泓城公司 收到本工程投標標單後，其會前往泓城公司設於臺中市○○ 路○號碼記不清楚）之處所，並要求泓城公司黃振利依其指 示填寫標單之投標價格及提供相關資料，並由泓城公司用印 ，連同其購買之押標金交給泓城公司後，泓城公司公司人員 代為郵寄至大雅鄉公所，此3 件工程在開標後均由萬達公司 得標，本工程泓城及尚陽公司未得標之押標金係由其至鄉公 所發包室承辦人賴輝進領取，因原先之押標金是由其自行代 墊，故領取後即交由其妹妹李青珊存入其所有之行庫帳戶內 。至於如附表一編號4 至13所示工程，係約在89年3 、4 月 間，大雅鄉代表會主席楊永重、副主席陳連生、大雅鄉公所 秘書張敏恭在公所向其表示，公所有一些工程要發包，詢問 其有無承作之意願，其則表示有承包的意願，秘書張敏恭則 要其提供參與工程比價之營造廠商名單，其乃依照指示將其 要借用之威程公司、源博公司、萬里公司、世文公司、漢唐 宇公司等營造廠商名單，書寫在便條紙上交給張敏恭，張敏 恭即以上述廠商名單圈選投標廠商作為參加89年5 月30日之 『橫山村六甲巷附近排水溝改善工程』等10件大雅鄉公共工 程之投標廠商，而其再向前述威程公司等廠商借用公司營利 事業登記證、廠商登記手冊等投標必備資料時，即會向前述 廠商表示，若該等廠商在接獲大雅鄉公所所寄發之投標資料 後，即通知其前往拿取該些廠商之投標資料攜回由其自行處 理。其在攜回前述借用廠商之工程投標資料後，即指示其妹 妹李青珊一次向世華銀行清水分行購買20張支票（其中10張 為世華銀行本行支票，10張為台灣銀行同業支票），每張5 萬元，另以甸懋公司名義向亞太銀行沙鹿分行購買10張亞太 銀行本行支票，每張亦為5 萬元，作為本10件工程押標金之 用，89年5 月30日係由秘書張敏恭主持開標，前述10件工程 均由其所安排之萬達公司、尚陽公司得標等語【見90年度偵 字第9799號卷（下稱9799偵卷）第4 頁至第9 頁】。 ⒉證人即協助李政泰處理投標工作之李青珊於偵訊中證稱：其 掛名擔任甸懋公司之負責人，該公司實際上係由李政泰負責 ，附表一4 至13所示之10件工程，有部分投標資料係由其代 填。有關工程之取得、承攬均係李政泰負責處理，其並未參 與。其曾依李政泰之指示在世華銀行清水分行購買20張支票 面額5 萬元之支票，作為工程押標金等語【見101 年度偵續 字第455 號卷（下稱偵續卷）㈠第164 至166 頁】，與李政 泰所述相符。而威程公司、源博公司、世文公司及漢唐宇公 司並未投標附表一所示之公共工程等情，亦業據證人即漢唐 宇公司之負責人王志明、證人即源博公司負責人蔡奕珍、證 人即前威程公司負責人陳永祥之妹陳文婉、證人即世文公司 負責人蔡奕淇等人於本院前案審理中證述在卷【見本院90年 度訴字第1841號卷（下稱本院1841卷）卷第115 頁至第127 頁、第148 頁至第151 頁），但如附表一所示工程之開標紀 錄顯示前揭公司及泓城公司、萬里公司分別參與投標，若非 同意李政泰使用，李政泰實難取得相關文件、印章進行投標 ，且李政泰係經泓城公司、威程公司、萬里公司、源博公司 、世文公司及漢唐宇公司之同意，而借用泓城公司、威程公 司、萬里公司、源博公司、世文公司及漢唐宇公司之名義參 與投標，並非擅自冒用該公司之名義投標，李政泰並無偽造 私文書之犯行，業於前案中經臺灣高等法院臺中分院判決無 罪確定在案，有該院92年度上更㈠字第190 號刑事判決一份 在卷可稽（見臺灣高等法院臺中分院卷92年度上更㈠字第 190 號第162 頁至第177 頁），益徵李政泰證稱其有借用前 開公司牌照投標等情，乃屬實在。 ⒊綜上所述，如附表一所示之工程，均係由李政泰自己經營或 借牌之廠商參與投標，已足認定。 ㈢如附表一所示之工程，係被告張敏恭受被告陳連生請託，乃 圈選李政泰提供之廠商名單： 1.被告陳連生於前案調查站及偵訊中供稱：88年11月間，李政 泰向其表示欲承包大雅鄉公所之小型公共工程，其與李政泰 在臺中縣議會副議長張清堂的辦公室，從副議長秘書高育鴻 處得知中央政府尚有地方建設經費約1000萬元可供申請，其 回所後即請大雅鄉公所擬具如附表一編號4 至13所示工程之 工程計畫，由大雅鄉公所於88年12月4 日函文行政院，申請 補助工程款，其有告知張敏恭，若該經費撥付至大雅鄉公所 必須全部交由李政泰施作，當時張敏恭即表示既然是李政泰 爭取的，就答應由李政泰來作。89年3 、4 月間，其得知附 表一編號4 至13所示之工程款已撥付至大雅鄉公所後即告訴 李政泰，而張敏恭亦將附表一編號4 至13所示之工程全數發 包給李政泰承作。另於89年初，其在大雅鄉公所秘書室，向 被告張敏恭表示以後有工作交由李政泰來施作就好了，被告 張敏恭當場表示同意，附表一編號1 至3 所示工程均係其建 議公所施作，故亦發包予李政泰承作等情【見90年度偵字第 9942號卷（下稱9942偵卷）第10頁背面至第12頁、第52頁至 第56頁背面】。 ⒉而如附表一編號4 至13所示工程，確係由大雅鄉公所函請行 政院補助，復有大雅鄉公所88年12月4 日88鄉建字第24991 號函文（該函文主旨：為○○○鄉○○○村○○路道路排水 溝改善工程」等10件，共需計新臺幣1000萬元，敬請貴院〈 按即行政院〉惠予補助經費俾利改善）附卷可稽（見9942偵 卷第61至62頁），足證被告陳連生前揭供述並非空穴來風。 ⒊被告張敏恭於前案調查站及偵查中供稱：被告陳連生曾向其 建議可圈選萬達公司、尚陽公司參與工程比價，被告陳連生 曾於88年年中在公所，向其表示公所發包工程之財源若係被 告陳連生向上級爭取而來，應由被告陳連生建議之營造廠施 作，並表示此作法已獲鄉長張豐奇同意。附表一編號4 至13 所示之10件工程，是陳連生爭取補助，故其即圈選陳連生建 議之3 家廠商來比價，在公所登記的廠商有一百多家。附表 一編號1 至3 所示工程，因係被告陳連生建議興建，所以其 依照被告陳連生提供之名單圈選萬達、尚陽及泓城公司，因 大雅鄉公所本身財源不足，故陳連生建議或爭取之工程，就 交由陳連生提供之廠商施作，其他民意代表才會積極爭取財 源來建設大雅鄉等語（見9942偵卷第27頁至第27頁背面、第 31頁至第31頁背面、第37頁至第37頁背面、第122 頁至第 123 頁）。與被告陳連生前揭供述又相符合。且如附表一編 號1 至12所示工程之「大雅鄉公所招標發包簽呈」亦顯示被 告張敏恭確實親筆批示應由如附表一編號1 至12所示廠商參 與比價（見證物卷第2 頁、第22頁、第46頁、第68頁、第96 頁、第120 頁、第144 頁、第172 頁、第198 頁、第226 頁 、第252 頁、第279 頁）。 ⒋至參與投標之廠商名單究係如何交給張敏恭，李政泰於前案 調查站證稱：係由其將廠商名單直接交給被告張敏恭等語（ 詳如前述）；被告陳連生於前案調查站則亦供稱：其後如何 指定投標廠商，則由李政泰與張敏恭聯絡後決定，廠商名單 係由李政泰提供予張敏恭等語（見9942偵卷第55頁），兩者 互核相符。被告張敏恭雖於前案調查站中供稱：當時陳連生 會將指定的3 家參標廠商名單交給發包承辦人即大雅鄉公所 技士賴輝進，賴輝進口頭告知其依據建議之廠商名單批定參 與比價之廠商，再交由賴輝進通知該3 家廠商前來參與投標 云云（見9942偵卷第27頁），然證人賴輝進於前案調查站證 稱：係張敏恭在簽呈上批示指定3 家投標廠商後，其才知道 有那3 家廠商參與投標等語（見9942偵卷第19頁，此證言無 證據能力，僅係用以彈劾被告張敏恭之供述），顯與被告張 敏恭辯解不符，衡以賴輝進僅為大雅鄉公所技士，其身分及 權責顯無從參與鄉代會副主席、鄉公所主任秘書等級之工程 發包事宜，被告陳連生及證人李政泰既可直接與被告張敏恭 會面，亦無需透過他人轉達廠商名單，徒增洩漏之可能。足 見本案有關參與投標之廠商名單，應係由李政泰將名單交予 被告張敏恭無訛。 ⒌又李政泰於90年6 月8 日，在前案調查站時雖另供稱：當初 其係與陳永松（按應係陳永祥，以下均改為陳永祥）合作承 攬政府機關發包之公共工程，陳永祥負責向政府機關拿工程 ，其負責工地之管理，陳永祥在扣除工程實際成本後，將利 潤中之百分之30交給其作為工程管理獎金，百分之15則做為 支付政府機關、民代之回扣費用，其餘百分之55歸陳永祥。 當初是陳永祥告知張清堂處有公共工程可做，其才會前往張 清堂辦公室找高育鴻，才參與前述爭取中央補助興建附表一 編號4 至13所示工程之過程，嗣後其係將參與投標之廠商名 單交予陳永祥，附表一編號4 至13所示工程之投標價格，亦 係陳永祥轉告其云云（見9799偵卷第23頁至第27頁）。然查 ，李政泰於90年6 月4 日，在調查站第一次接受訊問時，就 其本人如何依己意借牌圍標工程及前因後果均供述綦詳（見 9799偵卷第4 至8 頁）；且被告陳連生於偵查中亦供稱：本 案工程均係李政泰自己表示欲承包施作，其不認識陳永祥等 語（見9942偵卷第35頁、第52頁），與李政泰前揭供述不符 ，且被告陳連生為民意代表，係爭取附表一編號4 至13所示 工程經費之主要人物，陳永祥能事先得知爭取工程經費之事 並叫李政泰前往參與，卻與被告陳連生不認識，顯不合理。 另證人李青珊於90年7 月10日，在調查站亦證稱：其不認識 陳永祥，也沒聽李政泰提過綽號祥哥之人，甸懋、萬達公司 是其家獨資開立，未與人合夥等語（見偵字第9942號卷第99 、100 頁，此證言無證據能力，僅係用以彈劾證人李政泰之 陳述），與李政泰所述又不相符。況陳永祥已於89年11月間 死亡，亦據證人即陳永祥之妹陳文婉於調查站證述在卷（見 偵字第9942號卷第109 頁，此證言無證據能力，僅係用以彈 劾證人李政泰) ，是附表一編號4 至10所示之工程若確係李 政泰與陳永祥合作承攬，李政泰於90年6 月4 日，在調查站 接受訊問時陳永祥既已死亡，李政泰縱使供出陳永祥，陳永 祥亦不可能遭受追訴，其何需為陳永祥隱瞞？足徵李政泰係 事後始將所有之責任推給陳永祥，其此部分所述，要屬事後 卸責之詞，不足採信。 ⒍被告張敏恭雖辯稱：其之前在調查站詢問中之供述係調查員 一直磨，才照調查員的意思回答，並非實在，其均係依照正 常行政流程圈選廠商云云，另於本院審理中以證人身分證稱 ：這些參與比價廠商之名單並非其決定，是賴輝進遞名單上 來，其根據名單處理，因為其不懂工程，賴輝進技士才是內 行，前案中其供稱依照被告陳連生提供名單圈選廠商，是調 查站人員引導其這樣講云云（見本院卷第90頁至第96頁）。 證人李政泰於前案審理中供稱：被告陳連生介紹其認識被告 張敏恭後，其與被告張敏恭都沒有接觸云云（見本院1841卷 第10頁），於本案偵訊中證稱：其並未在投標前將3 家廠商 之名單交給被告張敏恭云云（見偵續卷第153 頁），於本院 審理中證稱：其標得如附表一所示工程，均係自己去投標， 其有借其他廠商的牌照去投標，因為其他廠商也是同業，其 自己去借，並未將借牌之事告知被告張敏恭或陳連生，因為 這幾件工程也不好做，剛好那些廠商也說沒意願，其就想要 做看看，其前案在調查站之陳述不實，是調查員要其配合其 才陳述，其也不知為何都是其自己之公司或借牌之公司參與 云云（見本院卷第97頁至第99頁）。惟查： ⑴被告張敏恭雖辯稱其在前案調查站供述不實云云，惟調查員 並未對其為強暴脅迫，僅有重複詢問，業如前述，且當時有 律師在場陪同，又其雖供稱依照被告陳連生提供之名單選定 廠商，然調查員多次質問下仍始終否認曾收受賄賂，足見其 無需完全依照調查員之意思回答。況其前案並未遭羈押，其 在偵訊中之供述當不可能再受調查員之影響，於法院審理中 更可自由陳述，但其除調查站供述外，另在前案偵查中亦供 稱係依照被告陳連生建議之名單圈選廠商（見9942號偵卷第 37頁背面），至前案本院審理中仍供稱：本件工程款是民代 爭取來的，所以依民代所推薦廠商來指定等語（見本院1841 卷第101 頁至第102 頁），足見此供述符合其真意，其前揭 辯解，不足採信。 ⑵證人李政泰於前案審理及本案偵訊、審理中雖翻異前詞，改 稱其並未提供廠商名單予被告2 人云云，然依正常發包程序 ，被告張敏恭需在公所廠商名冊中擇定過去績效良好之廠商 進行比價（詳如後述），而在公所的廠商名冊有一百多家廠 商，業經被告張敏恭供述如前。李政泰自己經營之廠商僅2 家，其他廠商縱然因為同業關係有所認識，也不可能每一家 都關係親密到足以借牌之程度，何況哪些廠商參與比價，鄉 公所不會公告，收到的廠商也未必會大肆宣揚，李政泰除非 恰好自收到廠商處得知訊息，否則照常理而言其也不可能知 道鄉公所挑選哪些廠商比價，要讓參與比價的3 家廠商都是 自己經營或借牌參與，有實際上之困難。倘若剛好1 、2 件 選中李政泰經營之公司或可借牌投標之公司，也許只是巧合 ，但被告張敏恭在一百多家廠商中挑選，如附表一所示13件 工程中，每件工程3 家參與比價之廠商，卻全部都選中李政 泰自己經營或借牌投標之公司，若說純屬巧合，實難令人置 信。 ⑶且衡情行政機關辦理限制性招標，因參與比價之廠商係由行 政機關自行決定，為免瓜田李下，自當在各工程選定不同廠 商比價，不可能大量工程連續圈選相同廠商，但如附表一編 號4 至13所示10件工程，被告張敏恭均係在89年5 月24日、 25日選定廠商或移請發包，有附表一編號4 至12所示工程之 「大雅鄉公所招標發包簽呈」、附表一編號13所示工程之簽 呈存卷可查（見證物卷第68頁、第96頁、第120 頁、第144 頁、第172 頁、第198 頁、第226 頁、第252 頁、第279 頁 、第305 頁），其竟在其中7 件圈選尚陽公司、7 件圈選萬 達公司，此係連續兩日所為批示，顯不可能係因時日過久忘 記之前曾圈選過該等廠商，也不可能是隨機選擇廠商，而是 故意圈選萬達公司及尚陽公司。若非確係有意發包予被告陳 連生所指定之廠商，並由李政泰處取得名單，豈可能出現如 此圈選結果。被告張敏恭嗣後改稱係從廠商名單內自行擇定 云云，證人李政泰證稱其不知為何都是其自己公司或借牌之 公司參與比價云云，均不足採信。 ⑷又賴輝進證稱廠商名單均係被告張敏恭決定等情，業如前述 ，又賴輝進於前案調查站中另供稱：其接辦發包業務後，查 閱前任承辦人陳友誠之案卷，發現陳友誠會在限制性招標之 簽呈上指定比價廠商後再給鄉長授權的秘書批示，其熟悉工 程業務，認為比價廠商應由鄉長或鄉長授權之人決定，其也 不願意做分配工程之事，故均由被告張敏恭指定廠商等語（ 見9942偵卷第16頁背面至第17頁，此部分證言無證據能力， 僅用於彈劾被告張敏恭之辯解），是賴輝進若欲指定比價廠 商，直接依照前任承辦人之方法寫在簽呈上即可，何需畫蛇 添足口述讓被告張敏恭自行填寫。且限制性招表只有指定比 價廠商才能參與，其他廠商都排除在外，故廠商對於可圈選 比價廠商之人，不免設法結納，此一權力對有心者自是上下 其手的大好機會，對於奉公守法之公務員則如燙手山芋，是 賴輝進證稱其不欲做分配工程之事等語，亦與常情相符，益 徵被告張敏恭辯稱都是賴輝進決定廠商名單後再由其批示云 云，亦不足採。 ⒎辯護人雖為被告2 人辯稱：本件僅以李政泰在前案調查站之 供述為證據，但李政泰此部分供述不足採信，臺灣高等法院 臺中分院在前案99年度重上更㈤字第16號判決中已有詳盡說 明，本案亦不應採為證據云云。惟前案所審理者，係李政泰 有無交付賄賂（即工程金額15% 之回扣）予被告2 人，臺灣 高等法院臺中分院認證人李政泰就交付之情節所述前後不一 ，已有可疑，且證人李政泰在前案調查站之供述受到調查員 之引誘或暗示，難以遽採，且檢察官就各次交付之金額、時 地、交付款項之來源等均無法提出佐證，綜合判斷後認為無 法證明被告2 人有收受賄賂之行為，有前揭判決附卷可按（ 見臺灣高等法院臺中分院99年度重上更㈤字第16號卷第179 頁至第181 頁背面）。是該判決並未否定李政泰前揭供述之 證據能力，但因有可疑之處，就所稱行賄部分又無其他佐證 ，乃認為不足以使法院形成毫無合理懷疑之確信。但李政泰 前揭供述固有臺灣高等法院臺中分院所指之可疑之處，然本 案針對者係圖利（即被告陳連生請託被告張敏恭圈選特定廠 商）部分，此部分被告陳連生、張敏恭於前案中均已自白， 被告張敏恭在前案法院審理中還曾自白，且本案圈選廠商名 單集中在李政泰自身經營或借牌圍標之公司，顯不合理，俱 經本院詳述如前，以上均得做為李政泰前揭陳述之佐證，是 辯護人辯稱本件除李政泰供述外無其他證據，即有誤會。而 經本院綜合比對勾稽，仍認為李政泰關於「被告張敏恭依其 提供名單圈選廠商」部分之陳述可以採信，且綜合上述證據 足以認定此部分之事實，與前案中就受賄部分，被告2 人從 未自白，亦無其他佐證之情形，迥然有異，自不能比附援引 ，以臺灣高等法院臺中分院前揭判決即認定李政泰關於「被 告張敏恭依其提供名單圈選廠商」部分之陳述不足採信，辯 護人此部分辯解，亦不足採。 ⒏由上所述，如附表一所示之工程，係被告張敏恭受被告陳連 生請託，乃圈選李政泰提供之廠商名單乙節，足堪認定。 ㈣按公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法令，以偽裝 之比價方式，使他人圍標獨占，因而獲得不法利益者，即屬 公務員對於主管或監督之事務圖利他人，最高法院99年度台 上字第1531號判決、69年度台上字第1325號判例闡釋甚明。 而依「政府採購法」第23條、「中央機關未達公告金額採購 招標辦法」第2 條之規定，及大雅鄉公所88年9 月7 日88雅 鄉00000000 號函示，大雅鄉公所在辦理限制性招標案件 時，若招標案件符合前述採購招標辦法第2 條第2 款之情形 者，應由大雅鄉公所從招商經審查合格登錄之100 餘家廠商 名冊中擇定3 家辦理比價，被告張敏恭均應依據過去工程紀 錄良好之廠商作為擇定之標準，且要求被選定之3 家廠商應 自行各別提出書面報價及相關資料等情，為被告張敏恭於前 案臺灣高等法院臺中分院審理中所自承（見臺灣高等法院臺 中分院91年度上訴字第1976號卷第62頁、第162 頁至第163 頁、93年度上更㈡字第62號卷第209 頁至第210 頁），且如 附表一編號1 至12所示工程之「大雅鄉公所招標發包簽呈」 主旨載明：「．．．今依政府採購法未達公告金額採購招標 辦法及本所88年9 月7 日88雅鄉00000000 號函示，採用 限制性招標，擬請鈞長擇定3 家廠商辦理比價發包，廠商名 冊附後」（見證物卷第2 頁、第22頁、第46頁、第68頁、第 96頁、第120 頁、第144 頁、第172 頁、第198 頁、第226 頁、第252 頁、第279 頁），核與被告張敏恭前揭供述相符 。而被告張敏恭辦理如附表一所示之工程，未依上開規定從 大雅鄉審查合格登錄之100 餘家廠商名冊中，依過去工程紀 錄擇定3 家良好之廠商辦理比價，反依據被告陳連生提供之 名單圈選廠商，被告張敏恭所為，顯然違背上揭法律及法律 授權之法規命令，而圖利李政泰甚明，被告陳連生與張敏恭 有犯意聯絡，亦堪認定。 ㈤不法圖利金額之計算： ⒈行政院公共工程委員會就一般工程承包，廠商合理獲利利潤 約為承包工程總價款之若干百分比一節，以89年6 月14日工 程術字第00000000號函稱略以：一般而言，預算經法定程序 核定後，將據以設計、發包、施工，並於工程發包階段編列 工程發包預算書，詳列各工程項目、勞安衛生、環保、保險 、包商利稅等費用，其中「包商利稅」包括承包商工地管理 費、利潤、工程雜項費用及稅捐等費用，而稅捐部分為直接 工程費百分之5 。至包商利稅，依行政院農委會水土保持局 、臺北市政府、臺北縣政府編列慣例為百分之10至百分之17 之間等語（見臺灣高等法院臺中分院95年度重上更㈢字第84 號卷第104 頁至第107 頁）。如附表一編號1 至3 所示工程 之利稅均為百分之13.5，有工程結算明細表存卷可查（見證 物卷第18頁背面、第41頁背面至第42頁、第63頁背面至第64 頁），與前揭函文所稱各機關編列之範圍相當，應係大雅鄉 公所發包時斟酌當地情形及工程特性等而為編列，當與實際 情形相符。而證人李政泰於本院審理中證稱：一般管理費約 百分之2 至3 ，稅金是百分之5 等語（見本院卷第106 頁） ，管理費部分基於有疑利於被告之原則，認定為百分之3 ， 故附表一編號1 至3 所示工程之利稅百分之13.5，扣除稅金 百分之5 及管理費百分之3 後，所得利潤即結算後實際給付 工程費之百分之5.5 ，亦即圖利所得之金額（詳如附表二編 號1 至3 所示，計算方式為實付工程費乘以百分之5.5 ，元 以下四捨五入）。另如附表一編號4 至13所示工程，其工程 結算明細表將「包商利潤及管理費雜費」單獨列為一項，與 「加值營業稅」分開，故此部分所得利潤，應係「包商利潤 及管理費雜費」之金額扣除實付工程費百分之3 之管理費後 所餘金額（詳如附表二編號4 至13所示，元以下四捨五入） 。 ⒉起訴書認定之圖利金額，係投標價額超過核定底價百分之九 十之部分，惟此計算方式係參考臺灣高等法院臺中分院101 年度重上更㈤字第23號判決，然該案中承包廠商劉朝希證稱 ：一般正常比價工程，因為有其他廠商競標，一般平均在底 價之9 折額度得標，而其在得知大雅鄉小型工程底價後，約 以底價之99折得標等語，因而認為「一般合法投標約在底價 九成，劉朝希係以上開獲知參考價格等非法方法得標，實際 投標價格高於一般合法投標百分之6 至百分之9 不等」，故 認為超過底價百分之90部分即為不法利益，惟本案之包商即 李政泰並未為相關陳述，本院亦難以此認定圖利金額，起訴 書就圖利金額之認定容有誤會，應以本院認定者為準。 ⒊證人李政泰雖於本院審理中證稱：本件工程均沒有賺錢，因 為都是地方工程，要做的東西很多，現場沒有想像那麼單純 ，所以都沒有人想去標，所以當初就自己去標來做，最後都 是虧損云云（見本院卷第99頁），辯護人亦為被告辯稱：據 李政泰證詞本件工程實際上後來都虧損，並無圖得利益云云 。惟查：經營公司之目的，無非係賺取利潤，並非修橋鋪路 之慈善事業，倘若如附表一所示之工程如李政泰所述「要做 的東西很多，現場沒有想像那麼單純，所以都沒有人想去標 」，其又何需自找麻煩虧本去標下來做？足見李政泰認為如 附表一所示工程可以獲利。且前揭工程均係短期完工之小型 工程，不似長期工程可能會面對原物料或人工價格波動等問 題而出乎意料虧損，預估獲利最後卻虧本之可能性不高。況 李政泰標得如附表一編號1 至3 所示工程後，相隔數月又標 下如附表一編號4 至13所示工程，當時附表一編號1 至3 所 示工程均已完工，有竣工報告存卷可查，顯然係因有所獲利 ，才再接再厲又標工程，倘若結果均虧損，李政泰當知大雅 鄉公所之地方工程無利可圖，豈有可能一口氣再標下如附表 一編號4 至13所示10件工程？足見被告李政泰前揭證詞不足 採信，辯護人之辯解以李政泰前揭證詞為據，亦不足採。 ㈥綜上所述，被告所辯被告辯護人為被告辯護，顯均屬卸責之 詞，均無足採，被告2 人圖利他人之犯行，均事證明確，均 堪認定，均應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠新舊法比較： 被告2 人行為後，我國刑法及貪污治罪條例均已修正，關於 被告2人應適用之新、舊法，茲比較如下： ⒈被告2 人行為時貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪 ，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法 之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以 下罰金，並規定未遂犯罰之（同條例第6 條第2 項）；嗣於 90年11月7 日該條項款之規定經修正為：對於主管或監督之 事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利 益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金，同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之 處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督 之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法 利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法 更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯，自以修正 後之規定，較有利於被告2 人。至其後貪污治罪條例第6 條 復於98年4 月22日修正，同年月24日施行，其中第4 款關於 「明知違背法令」部分，固經修正為「明知違背法律、法律 授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規 則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效 果之規定」。但此項修正，乃實務見解之明文化，其新舊法 處罰之輕重相同，要無比較適用之問題（最高法院98年度臺 上字第2828號判決意旨參見），自應適用裁判時法。 ⒉刑法業於94年2 月2 日經修正公布，並於95年7 月1 日起施 行，被告於行為後，法律已有變更。且按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文， 茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下： ⑴關於公務員身分之規定：刑法第10條第2項關於公務員定義 ，修正前條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之 人員。」修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者。」新法對於公務員之範圍 雖有限縮。貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公 布，95年7月1日施行（下亦以此日為準，稱：修正前、修正 後），將原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務 之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委 託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務 員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，是貪污治罪條例規定 之「公務員」定義係依修正後刑法第10條第2項規定決定之 。查被告張敏恭於本案行為時，係臺中縣大雅鄉主任秘書， 被告陳連生於本案行為時係大雅鄉代會副主席，本皆為修正 前刑法及貪污治罪條例所定之依據法令從事公務之人員，亦 同為修正後刑法第10條第2 項第1 款所定之依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，因此，不論 依修正前或修正後之規定，其等均屬貪污治罪條例第2 條規 定之依據法令從事公務之人員或公務員，並無有利或不利之 情形。尚無刑法第2 條第1 項新舊法比較適用之問題，應逕 行適用現行有效之貪污治罪條例第2 條之規定，予以論斷。 ⑵修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上， 以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金： 1 元以上」不同。比較新、舊法結果，新法並無較有利於被 告2 人之情形，故依刑法第2 條第1 項前段規定，本案關於 被告2 人之行為，其法定刑中之罰金刑，自應適用被告2 人 行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定。 ⑶修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新 、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年 第8 次刑事庭會議決議第5 點第4 項第1 款參照）。按連續 犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是 數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理 ，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸 數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告2 人行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於 被告2 人。 ⑷有關共同正犯部分：刑法第28條有關共同正犯之規定，修正 前正犯定義則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由， 修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行 (31年院字2404號解釋參照) ，範圍較廣。修正後刑法第28 條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依刑法修 正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而 「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後 刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同 正犯。然本案被告2 人之犯罪，無論依修正前或修正後第28 條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之 最高法院97年4 月22日97年度第2 次刑事庭會議決議意旨， 即無庸為新舊法之比較。 ⑸被告陳連生雖為公務員，但本案之圈選廠商、發包等作業並 非其主管或監督之事務，刑法第31條第1 項原規定「因身分 或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無 特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1 項規定則 「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」 ，前揭修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法後，以修 正後刑法第31條第1 項有「得減輕其刑」之規定，較有利於 被告陳連生。 ⑹依刑法第2 條第1 項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加 重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於 行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法 （參考最高法院24年度上字第4634號判例意旨、95年第8 次 刑事庭會議決議第1 點第4 項）。經綜合比較新、舊法之結 果，被告張敏恭部分以行為時之舊刑法較有利。至被告陳連 生部分，適用現行規定雖得依刑法第31條第1 項減輕其刑， 但需數罪併罰，本案相關工程多達13件，故仍以適用修正前 刑法，以連續犯論以一罪，對被告陳連生較為有利。故應依 刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用被告2 人行為時之刑 法法律。 ⑺褫奪公權部分： 刑法第37條關於褫奪公權之規定，雖亦經修正，然「科刑判 決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕或 免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則 而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂」（參考最高 法院85年度臺上字第2483號判決意旨）。則本件關於褫奪公 權部分，自應依被告2 人應適用之法律，而適用修正前刑法 第37條第2 項之規定。 ㈡被告張敏恭係大雅鄉公所秘書，職司協助鄉長綜理鄉公所業 務，以及辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括 廠商之圈選、主持開標作業、核定工程底價、工程簽呈之核 批、複審投標廠商資格及投標資料等業務，為依法令服務於 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，核其所 為，係犯98年4 月22日修正公布後之貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款之對於主管之事務，明知違背法律、法律授權之 法規命令，利用職權機會直接圖其他私人不法利益，因而獲 得利益罪。 ㈢被告陳連生雖非職司大雅鄉公所工程招標事宜，但其倚仗身 為民意代表之身分，要求被告張敏恭就其所爭取建設經費之 工程，均應發包與其屬意之李政泰承包，與被告張敏恭就本 案圖利犯行，為共謀共同正犯，依貪污治罪條例第3 條之規 定，亦應論以該條例之罪，即應論以98年4 月22日修正公布 後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務， 明知違背法律、法律授權之法規命令，利用職權機會直接圖 其他私人不法利益，因而獲得利益罪。 ㈣被告2 人間就前揭犯行，有犯意聯絡，並由被告張敏恭實施 犯行，被告陳連生雖非主管大雅鄉公所招標事宜之公務員， 但其與具有該等身分之被告張敏恭共犯，依修正前刑法第31 條第1 項之規定，被告2 人仍應依修正前刑法第28條論以共 同正犯。 ㈤被告2 人所為上開多次圖利行為，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依修正前刑法第 56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。 ㈥爰審酌被告張敏恭未曾受刑之宣告，被告陳連生前於79年間 因傷害案件，經判處拘役30日（有被告2 人臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽）之素行、犯罪之動機、目的、被告 張敏恭大學畢業、被告陳連生國小畢業之智識程度、被告張 敏恭小康、被告陳連生中產之生活狀況（分見9942偵卷第25 頁、第51頁）、犯罪時未受刺激、被告張敏恭身為大雅鄉主 任秘書，原應依法本諸公平、公正、公開，主管並監督公用 工程，被告陳連生身為大雅鄉代會副主席，亦應為民喉舌， 而非在爭取地方建設時摻雜私心，必由自己屬意廠商施作工 程，惟渠等竟共謀而為前揭犯行，致其他合法廠商無法公平 進行投標比價，使招標比價程序形同虛設，嚴重破壞官箴， 犯罪情節非輕，被告張敏恭係因希望民代能努力爭取經費建 設地方，方配合圈選被告陳連生提供之名單，業經被告張敏 恭於前案供述在卷，犯罪動機尚非惡劣，及渠等犯罪後之態 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知褫奪公權 之期間，以示懲儆。 四、又如附表三所示工程（即起訴書附表一編號14所示工程）， 因檢察官係以投標價額超過核定底價百分之九十之部分為圖 利金額，此工程投標價額未達核定底價百分之九十，認為並 未圖得利益，而未予起訴。而依本院認定圖利金額之計算方 式，此工程仍有獲得利益，惟關於此工程部分，除證人李政 泰曾在前案調查站供稱：此工程係89年10月間，被告張敏恭 在公所向其表示，有工程要發包並交給其施作，要其提供3 家廠商牌照參與比價，其即依照張敏恭的意思，告訴張敏恭 其會以威程、尚陽、萬達等3 家廠商名義參與投標，因此張 敏恭即依照其的意思選定威程、尚陽、萬達3 家公司參與該 工程比價事宜，其在接獲大雅鄉公所寄給萬達、尚陽等公司 之本工程投標資料後，其亦指示其妹妹李青珊等人填寫本工 程投標資料，有關威程公司收到本工程投標清單後，其亦會 前往威程公司設於沙鹿鎮之處所，並要求威程公司依其提供 給他之工程價格，填寫標單之投標價格及相關資料，並由威 程公司用印，連同其購買之押標金將給威程公司後郵寄至大 雅鄉公所，本工程在開標後由萬達公司得標，本工程威程及 尚陽公司未得標之押標金係由其至鄉公所發包室承辦人賴輝 進領取後，交由其妹妹李青珊存入其行庫帳戶內云云外（見 9799偵卷第7頁背面至第8頁），被告張敏恭、陳連生均未曾 供稱曾就此工程請託特別圈選廠商，且無其他證據可資佐證 ，本院認此部分仍難構成犯罪，與前揭有罪部分即無連續犯 之裁判上一罪關係，無從併予審理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例 第2 條、第3 條、第6 條第1 項第4 款、第17條、第19條，刑法 第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第31條第1 項 、第56條、第37條第2 項，判決如主文。 本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 5 月 13 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳秋月 法 官 段奇琬 法 官 王奕勛 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 廖碩薇 中 華 民 國 103 年 5 月 13 日 附表一： ┌──┬───────┬──┬──┬──┬────┬────┬────┐ │編號│工程名稱 │決標│得標│陪標│工程預算│核定底價│投標價額│ │ │ │日期│廠商│廠商│金額（新│（新臺幣│（新臺幣│ │ │ │ │ │ │臺幣） │） │） │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │1 │橫山村永和路六│89年│萬達│尚陽│280,080 │259,000 │250,000 │ │ │甲巷附近排水溝│2月1│ │泓城│元 │元 │元 │ │ │改善工程 │日 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │2 │橫山村中山路支│89年│萬達│尚陽│659,530 │600,000 │580,000 │ │ │線道路排水溝改│2月 │ │泓城│元 │元 │元 │ │ │善工程 │10日│ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │3 │上楓村鳳鳴路5-│89年│萬達│尚陽│460,000 │400,000 │395,000 │ │ │1號前排水溝改 │3月 │ │泓城│元 │元 │元 │ │ │善工程 │24日│ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │4 │橫山村六甲巷旁│89年│萬達│源博│928,300 │920,000 │910,000 │ │ │道路排水溝改善│5月 │ │威程│元 │元 │元 │ │ │工程 │30日│ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │5 │橫山村振興路道│同上│萬達│源博│931,100 │920,000 │915,000 │ │ │路排水溝改善工│ │ │威程│元 │元 │元 │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │6 │橫山村中山三路│同上│萬達│源博│931,400 │920,000 │913,000 │ │ │道路排水溝改善│ │ │威程│元 │元 │元 │ │ │工程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │7 │秀山村秀山路道│同上│尚陽│世文│927,800 │920,000 │908,000 │ │ │路排水溝改善工│ │ │萬里│元 │元 │元 │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │8 │秀山村上山路( │同上│尚陽│世文│927,700 │920,000 │910,000 │ │ │原處分書誤載為│ │ │萬里│元 │元 │元 │ │ │秀山路)道路排 │ │ │ │ │ │ │ │ │水溝改善工程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │9 │秀山村平和路道│同上│尚陽│世文│929,000 │920,000 │913,000 │ │ │路排水溝改善工│ │ │萬里│元 │元 │元 │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │10 │橫山村中山二路│同上│尚陽│漢唐│931,000 │920,000 │915,000 │ │ │道路排水溝改善│ │ │宇 │元 │元 │元 │ │ │工程 │ │ │萬達│ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │11 │橫山村振興二路│同上│尚陽│漢唐│927,100 │920,000 │910,000 │ │ │道路排水溝改善│ │ │宇 │元 │元 │元 │ │ │工程 │ │ │萬達│ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │12 │橫山村中山路道│同上│尚陽│漢唐│927,400 │920,000 │913,000 │ │ │路排水溝改善工│ │ │宇 │元 │元 │元 │ │ │程 │ │ │萬達│ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │13 │橫山村中山一路│同上│尚陽│漢唐│931,400 │920,000 │910,000 │ │ │道路排水溝改善│ │ │宇 │元 │元 │元 │ │ │工程 │ │ │萬達│ │ │ │ └──┴───────┴──┴──┴──┴────┴────┴────┘ 附表二：圖利李政泰之不法利益 ┌──┬───────┬──┬──┬────┬─────┬────┬─────┐ │編號│工程名稱 │決標│得標│投標價額│結算金額（│包商利潤│圖利金額（│ │ │ │日期│廠商│（新臺幣│新臺幣） │及管理費│新臺幣） │ │ │ │ │ │） │ │雜費 │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │1 │橫山村永和路六│89年│萬達│250,000 │237,860 元│無 │13,082元 │ │ │甲巷附近排水溝│2月1│ │元 │ │ │ │ │ │改善工程 │日 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │2 │橫山村中山路支│89年│萬達│580,000 │630,990 元│無 │34,704 元 │ │ │線道路排水溝改│2月 │ │元 │ │ │ │ │ │善工程 │10日│ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │3 │上楓村鳳鳴路5-│89年│萬達│395,000 │397,931元 │無 │21,886 元 │ │ │1號前排水溝改 │3月 │ │元 │ │ │ │ │ │善工程 │24日│ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │4 │橫山村六甲巷旁│89年│萬達│910,000 │880,000 元│54679.67│28,280 元 │ │ │道路排水溝改善│5月 │ │元 │ │元 │ │ │ │工程 │30日│ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │5 │橫山村振興路道│同上│萬達│915,000 │915,000 元│56693.08│29,243 元 │ │ │路排水溝改善工│ │ │元 │ │元 │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │6 │橫山村中山三路│同上│萬達│913,000 │888,673 元│56594.29│29,934 元 │ │ │道路排水溝改善│ │ │元 │ │元 │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │7 │秀山村秀山路道│同上│尚陽│908,000 │928,510.91│56108.37│28,253 元 │ │ │路排水溝改善工│ │ │元 │元 │元 │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │8 │秀山村上山路道│同上│尚陽│910,000 │909,900 元│56337.68│29,040 元 │ │ │路排水溝改善工│ │ │元 │ │元 │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │9 │秀山村和平路道│同上│尚陽│913,000 │913,000 元│55758.73│28,369 元 │ │ │路排水溝改善工│ │ │元 │ │元 │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │10 │橫山村中山二路│同上│尚陽│915,000 │972,800 元│56373.09│27,189 元 │ │ │道路排水溝改善│ │ │元 │ │元 │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │11 │橫山村振興二路│同上│尚陽│910,000 │982,550 元│56483.20│27,007 元 │ │ │道路排水溝改善│ │ │元 │ │元 │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │12 │橫山村中山路道│同上│尚陽│913,000 │912,524 元│56569.47│29,194 元 │ │ │路排水溝改善工│ │ │元 │ │元 │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │13 │橫山村中山一路│同上│尚陽│910,000 │894,130 元│56392.63│29,569 元 │ │ │道路排水溝改善│ │ │元 │ │元 │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼──┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │ │355,750元 │ │總計│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───────┴──┴──┴────┴─────┴────┴─────┘ 附表三： ┌──┬───────┬──┬──┬──┬────┬────┬────┐ │編號│工程名稱 │決標│得標│陪標│工程預算│核定底價│投標價額│ │ │ │日期│廠商│廠商│金額（新│（新臺幣│（新臺幣│ │ │ │ │ │ │臺幣） │） │） │ ├──┼───────┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤ │14 │大雅中清路二段│89年│萬達│尚陽│364,062 │360,000 │320,000 │ │ │66巷等道路排水│10月│ │威程│元 │元 │元 │ │ │溝改善工程 │13日│ │ │ │ │ │ └──┴───────┴──┴──┴──┴────┴────┴────┘ 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第6條第4款 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。