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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2106號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林廷宏 選任辯護人　林鵬越律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 2年度偵字第13648、21749號），本院判決如下： 主 文 林廷宏販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月；扣案如附表編號 3所示之物沒收之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年 拾月；扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬之。應執行有期徒 刑伍年陸月；扣案之如附表編號1所示之物均沒收銷燬之，扣案 如附表編號3所示之物沒收之。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒 刑伍月；扣案如附表編號3所示之物沒收之。 犯罪事實 一、林廷宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有； 且甲基安非他命亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理， 係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓， 竟先後3次各別起意，其中2次均基於意圖營利之販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意【指下列犯罪事實欄一、㈠㈢所示 部分】、另1次則基於轉讓禁藥之犯意【指以下犯罪事實欄 一、㈡所示部分】，分別為下列之犯行： ㈠於民國102年5月初某時許，基於意圖營利之販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，以其所有並持用之三星廠牌行動電話 （含門號0000000000號SIM卡1張，扣案如附表編號3所示） ，與綽號「皮皮」之成年女子所持用之門號不詳之行動電話 聯絡後，在臺中市內某不詳地點，以新臺幣（下同）6,000 元之價格，先向「皮皮」購入第二級毒品甲基安非他命後， 再於102年5月25日晚上9時46分許、晚上10時22分許，以其 所有並持用之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1張，扣案如附表編號3所示）與CINME MESANASIN（中文 譯名阿順，下稱阿順，泰國籍）所持用之門號000 0000000 號行動電話聯絡後，於同日晚上10時25分許，在阿順工作地 即址設臺中市○○區○○里○○路○○號「鐵益企業股份有限 公司」前，以1萬元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安 非他命1包（重量約3.5公克，含袋重）予阿順，阿順則積欠 林廷宏價金1萬元，約定於阿順發薪日償還價金，而以上開 方式販賣第二級毒品甲基安非他命予阿順1次。 ㈡於102年6月9日下午2時13分許，基於轉讓禁藥之犯意，以其 所有並持用之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1張，扣案如附表編號3所示）與MUNPHEN WIWAT（中文譯 名吳瓦，下稱吳瓦，泰國籍）所持用之門號0000000000號行 動電話聯絡後，於同日下午2時15分許，在吳瓦工作地即址 設臺中市○○路○○○號1樓「億新精機廠股份有限公司」附近 之7-11便利超商前，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包（未達1 公克），供吳瓦當場施用，而以上開方式轉讓禁藥甲基安非 他命1次。 ㈢於102年6月10日下午7時許，基於意圖營利之販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以不詳之方式與綽號「尼路」之成 年男子聯絡後（未有積極證據證明係以其所有之行動電話聯 絡販賣毒品事宜），在臺中市○○區○○○路某工廠前，以 6萬元之價格，向「尼路」（起訴書誤載為「皮皮」）購入 甲基安非他命1包（林廷宏再自行分裝為4包，送驗數量分別 為0.0941公克、0.0960公克、1.5344公克、30.2735公克， 驗餘淨重分別為0.0802公克、0.0820公克、1.5138公克、30 .1981公克，合計驗餘淨重31.8741公克，扣案如附表編號1 所示），而以此方式意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他 命再伺機販賣，而著手販賣第二級毒品甲基安非他命，惟尚 未及賣出，即於102年6月11日為警查獲而未遂（詳如下述） 。 二、嗣於102年6月11日晚上10時50分許，林廷宏以其所有並持用 之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，扣案 如附表編號3所示）與阿順所持用之門號0000000000號手機 聯繫後，在阿順前述工作地前見面，欲向阿順收取如犯罪事 實一、㈠所示價金時，為警於同日晚上11時5分許，見林廷 宏與阿順在林廷宏所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車 上行跡可疑，予以盤查，經林廷宏同意，當場在前述自用小 客車上扣得如附表編號1、3所示之物等物品，因警方起獲發 現如附表編號1所示之物，而為警發覺如犯罪事實一、㈢所 示之罪。復於翌日（即12日）警察詢問時，於有偵查犯罪職 權之機關或個人發覺其如犯罪事實欄一、㈠及㈡所示之犯罪 前，自動向製作筆錄之員警坦承有前述如犯罪事實欄一、㈠ 及㈡所示之犯行而自首，且主動接受裁判。 三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、查安非他命在國內取得不易，此為實務上周知之事實，且被 告林廷宏坦認所販賣者為甲基安非他命，故堪認本案被告及 證人筆錄所載之安非他命，均應為甲基安非他命之誤，且由 本判決逕予更正載為甲基安非他命，先予敘明。 二、證據能力： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告林廷宏於警 詢、偵查、本院訊問、準備程序及審判程序中均自白有如犯 罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命、如犯罪 事實欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命、如犯罪事實欄一 、㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行【見臺中 市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）中市警豐分偵字第 00 00000000號（下稱警卷）第6、8頁，臺灣臺中地方法院 檢察署（下稱台中地檢署）102年度偵字第13648號卷（下稱 偵卷）第23至25頁、第78頁背面、第130頁背面至第131頁、 第13 7頁背面、第143頁背面、第148頁背面至第149頁、第 165頁至第165頁背面、第168頁背面、第183頁至第183頁背 面，本院102年度偵聲字第400號卷（下稱偵聲卷）第8頁背 面，本院卷第12頁背面至第13頁背面、第31頁至第31頁背面 、第82頁背面至第84頁背面，其自白與事實不符部分詳如後 述】，且被告於本院均未曾提出其等上開在本院以外之自白 有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、偵查 、本院訊問、準備程序、審判程序中所為之自白，均有證據 能力。 ㈡按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因 上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立 法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本 判決以下所引用之證人於偵查中經具結所為之證述，本院審 酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽 證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情該等證人自必小 心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認前開證人偵查中經 具結之證述，均無顯有不可信之外部情狀，自均得為證據而 有證據能力。 ㈢按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法 第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首 長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項， 囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑 定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸 檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最 高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本案由 清水分局送請鑑定所得之行政院衛生署（現改制為衛生福利 部，下同）草屯療養院102年7月4日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書1份（見偵卷第57至58頁）已載明鑑驗之方法、數 據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要 件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定 ，具有證據能力。 ㈣如附表編號1至5所示之扣案物品等物，因非屬供述證據而無 傳聞法則之適用，且上開屬被告所有之物，未經被告主張執 行搜索及查扣之員警有何非法之行為，復有豐原分局大雅分 駐所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警 卷第13至16頁），且查無其他係執法人員以違法手段所取得 之事證，均具有證據能力。 ㈤另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院到庭檢察官 、被告及其選任辯護人於本院準備程序同意作為證據（見本 院卷第32頁背面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合 法之調查，且檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並 無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據， 是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力 。 二、事實認定： 上述犯罪事實，業據被告林廷宏於警詢、偵查、本院訊問、 準備程序及審判程序中均自白有如犯罪事實欄一、㈠所示販 賣第二級毒品甲基安非他命、如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓 禁藥甲基安非他命、如犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒 品甲基安非他命未遂之犯行（見警卷第6、8頁，偵卷第23至 25頁、第78頁背面、第130頁背面至第131頁、第137頁背面 、第143頁背面、第148頁背面至第149頁、第165頁至第165 頁背面、第168頁背面、第183頁至第183頁背面，偵聲卷第8 頁背面，本院卷第12頁背面至第13頁背面、第31頁至第31頁 背面、第82頁背面至第84頁背面，其自白與事實不符部分詳 如後述），且查： ㈠被告如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命 之部分： 1.此部分犯罪事實，除有前述被告之自白外，復有證人阿順於 偵查及本院審判程序中之證述可佐（見偵卷第27至28、78頁 ，本院卷第67頁背面至第69頁），並有門號0000000000號行 動電話通聯紀錄、「中華電信資料查詢」（即門號00000000 00號行動電話於102年5月25日通聯紀錄）各1份在卷可稽（ 見偵卷第47之3頁、第151頁），足認被告此部分任意性之自 白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。 2.就此部分犯行之販賣時間，被告雖曾於偵查中供稱：販賣時 間是於102年5月25日下午9時許等語（見偵卷第24頁背面） ，證人阿順亦於偵查中證稱：販賣時間是於102年5月25日下 午9時許等語（見偵卷第27至28頁），惟於102年7月31日偵 訊中經檢察官提示通聯譯文後，證人阿順證稱：102年5月25 日晚上9時46分、晚上10時22分有與被告聯絡2次，是與被告 聯絡購買毒品事宜等語（見偵卷第78頁），被告亦供稱：第 1通電話是與阿順相約在阿順工作處前見面，第2通是告訴阿 順我到了，約3分鐘後在阿順工作處前見面等語（見偵卷第 78頁背面），足認此部分犯行之販賣時間確實如犯罪事實欄 一、㈠所示。 3.就此部分犯行之查獲經過，被告雖曾於警詢中供稱：當天阿 順在我車上是因為我要帶他去買東西吃等語（見警卷第6頁 ），而證人阿順於警詢及偵查中證稱：我當時上車等被告送 我至臺中市工業區等語（見警卷第12頁，偵卷第22頁背面） ，惟於102年7月31日偵訊中，被告改稱：102年5月25日販賣 甲基安非他命給阿順，當時他錢沒有給我，所以昨天晚上（ 即102年6月11日晚上）他要拿1萬元還我，但他還沒拿錢給 我，警察就來了等語（見偵卷第24頁背面），證人阿順亦改 稱：我曾經有跟被告買過1次甲基安非他命，價值1萬元，時 間上個月，地點就在昨晚被警察抓的地方，但還沒付錢給他 ，昨晚打算要還被告1萬元等語（見偵卷第27頁），足認此 部分犯行之查獲經過確實如犯罪事實欄二、所示。 4.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易 」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告如 犯罪事實欄一、㈠所示之毒品交易屬有償行為，且被告於本 院已供承：我賣給阿順是賺4,000元等語（見本院卷第83頁 ），足認被告本次有償交付毒品甲基安非他命，主觀上確均 有販賣之營利意圖甚明。 ㈡被告如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命之部分 ： 1.此部分犯罪事實，除有前述被告之自白外，復有證人吳瓦於 警詢及偵查中之證述可佐（見偵卷第146頁背面、第167頁背 面），並有門號0000000000號行動電話通聯紀錄、門號0000 000000號行動電話通聯紀錄各1份在卷可稽（見偵卷第133、 161頁），足認被告此部分任意性之自白有相當之證據可佐 ，與事實相符而可採信。 2.就此部分犯行之轉讓時間、地點，雖證人吳瓦曾於警詢及偵 查中證稱：於102年5月份領薪日，在彰化縣○村鄉○○路大 村火車站附近的泰國店，有跟被告買過甲基安非他命1包， 價金3,000元等語（見第127頁背面、第137頁），被告亦曾 於警詢及偵查中供稱：於102年5月10日許，在彰化縣○村鄉 ○○路大村火車站附近的泰國店，有賣過吳瓦甲基安非他命 1包等語（見偵卷第131頁、第137頁背面），惟後吳瓦於警 詢陳稱：102年6月9日下午2時13分有與被告通話，被告說要 到我工廠找我，他拿1包甲基安非他命請我施用等語（見偵 卷第146頁背面），並於偵查中證稱：在我上班地點前的7-1 1，被告送我1包甲基安非他命，我有施用，他沒有跟我收錢 等語（見偵卷第167頁背面至第168頁背面），被告亦於偵查 、本院訊問及準備程序中供稱：我於102年6月9日有交1包甲 基安非他命給吳瓦，他就拿起來施用，我沒有拿到錢等語（ 見偵卷第168頁背面，本院卷第12頁背面至第13頁、第31頁 背面），足認此部分犯行之轉讓時間、地點確實如犯罪事實 欄一、㈡所示。 3.犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同， 而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不 一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國 暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知 有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所 知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法 時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是 觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背 本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以 犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者， 從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪 ，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重） （最高法院101年度台上字第988號刑事判決意旨參照）。查 被告雖於警詢及偵查中供稱：102年6月9日去找吳瓦並給他1 包甲基安非他命，是賣給他而不是請他施用（見偵卷第149 頁、第168頁背面），並於本院訊問、準備程序及審判程序 中供稱：我到現場是要販賣給他，但他就直接把毒品拿起來 施用，我要阻止也就來不及了等語（本院卷第12頁背面至第 13頁、第31頁背面、第83頁背面至第84頁），惟吳瓦於警詢 陳稱：102年6月9日下午2時13分與被告通話後，他拿1包甲 基安非他命請我施用等語（見偵卷第146頁背面），並於偵 查中證稱：在我上班地點前的7-11，被告送我1包甲基安非 他命，我有施用，他沒有跟我收錢等語（見偵卷第167頁背 面至第168頁背面），且除被告之自白外，無其他積極證據 證明被告係基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意而為此部分之行為，自難僅憑被告之單一自白而為被告 不利之認定，復參以上開行為人所犯輕於所知之錯誤理論， 是以，被告此部分之犯行應認定係轉讓禁藥甲基安非他命。 ㈢被告如犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命 未遂之部分： 1.此部分犯罪事實，除有前述被告之自白外，復有豐原分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署草屯療養院10 2年7月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份、照片15張 在卷可稽（見警卷第13至16、35至43頁，偵卷第57至58頁） ，足認被告此部分任意性之自白有相當之證據可佐，與事實 相符而可採信。 2.就此部分犯行之販入對象，被告於警詢、偵查、本院準備程 序中均供稱：是於102年6月11日晚上在臺中市○○區○○○ 路某工廠前，向一名綽號皮皮之成年女子購買，我有付6萬 元等語（見警卷第6頁背面至第7頁，偵卷第23頁，本院卷第 13頁、第31頁背面），惟被告於本院審判程序中供稱：交易 是我拿錢給尼路，尼路進去工廠幫我拿出來，我不清楚到底 是皮皮或尼路賣給我，但皮皮和尼路是男女朋友，我這次實 際上接觸的都是尼路等語（見本院卷第70至71頁、第84頁背 面），據此，尚無其他證據證明被告之販入對象為綽號「皮 皮」之成年女子，此部分犯行之販入對象自應認定為綽號「 尼路」之成年男子。 3.被告於警詢、偵查、本院訊問及準備程序中均供稱：甲基安 非他命4包都是我所有等語（見警卷第5頁背面至第6頁，偵 卷第23至24頁，偵聲卷第9頁），且證人阿順亦於警詢及偵 查中供稱：車上甲基安非他命4包是被告所有等語（見警卷 第12頁，偵卷第22頁背面），雖被告於本院審判程序中（待 證人先行離去後）供稱：口香糖袋內的2小包甲基安非他命 不是我的，我原本想說是我的，我問阿順，阿順說是他的， 他說看到警察來他很緊張，塞在我車子底下等語（見本院卷 第75頁），惟後於本院就起訴事實為訊問時，又改稱：扣案 物品都是我所有等語（見本院卷第85頁），足認扣案如附表 編號1所示之甲基安非他命4包均為被告所有，且供被告此部 分之犯行使用。 4.按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。從行為階段 理論立場，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手。而販賣行 為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 【最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨參照 】。查被告雖於本院訊問中供稱：我上開購買的甲基安非他 命4包，本來買回來是要自己施用而已，我有在販賣毒品， 如果有人跟我聯繫要購買毒品，我才會跟他們交易等語（見 本院卷第13頁），於準備程序中供稱：我購買的甲基安非他 命，原本一大包，我分裝成三小包及一大包，分裝後的三小 包是我自己要施用的等語（見本院卷第31頁背面），然被告 於警詢、偵查、本院訊問及準備程序中均供稱：甲基安非他 命4包都是我所有，我是要拿來販賣的等語（見警卷第5頁背 面至第6頁，偵卷第23至24頁，偵聲卷第9頁），且被告於本 院審判程序中供稱：我買進來有想要賣的意思，有人要買我 就會賣，如果沒人要買，我就會自己施用等語（見本院卷第 84頁），足認被告係基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，向綽號「尼路」之成年男子購入扣案如附表 編號1所示之甲基安非他命4包再伺機販賣，而著手販賣第二 級毒品甲基安非他命，嗣被告未及賣出即為警查獲而未遂。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告如犯罪事實欄一、㈠所 示販賣第二級毒品甲基安非他命、如犯罪事實欄一、㈡所示 轉讓禁藥甲基安非他命、如犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二 級毒品甲基安非他命未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： ㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第 22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。惟一犯 罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合 ，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以 決定適用之法律。是： 1.明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥而販賣予他人，除 應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外 ，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一 犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法 第83條第1項明文規定販賣禁藥、偽藥罪，其法定刑為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金。」。經比較後，就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制 條例第4條第2項之法定本刑，均較藥事法第83條第1項之法 定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告 本案販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危 害防制條例第4條第2項之規定處斷。 2.行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重 法優於輕法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度台上字第 3490號判決意旨參照），又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥 亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院94年 度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字 第397號刑事判決意旨參照）。 ㈡按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之 概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等 買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上 之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有 一於此，其犯罪行為已行著手，而所謂賣出，自應以標的物 已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍 應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已 收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告如犯罪事 實欄一、㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈢所示之行為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪。其各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，分別為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行 為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告如犯罪事實欄一、㈡所示之行為，其所轉讓之禁藥甲基 安非他命未達1公克，已據被告陳明在卷（見本院卷第84頁 ），且無證據足認被告轉讓甲基安非他命之數量已達毒品危 害防制條例第8條第6項所定公告之淨重10公克以上，故核被 告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉 讓罪。公訴意旨認被告如犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪，容有誤會，已如前述，然本院認定之犯罪事實與起 訴之犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，本院自 應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，逕予適用 藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪論處，併此敘明 。又藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構 成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁 藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上 字第5362號刑事判決意旨參照），附此敘明。 ㈣被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非 他命1次、如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命1 次、如犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命 未遂1次之犯行，犯意各別，行為時、地互異，應予分論併 罰。 ㈤被告如犯罪事實欄一、㈢所示已著手於販賣第二級毒品甲基 安非他命之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按 既遂犯之刑減輕之。 ㈥偵審中自白部分： 1.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵 查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之 自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言 （最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。 2.查被告林廷宏於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審判程 序中均自白有如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基 安非他命、如犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品甲基安 非他命未遂之犯行（見警卷第6、8頁，偵卷第23至25頁、第 78頁背面、第183頁至第183頁背面，偵聲卷第8頁背面，本 院卷第12頁背面至第13頁背面、第31頁至第31頁背面、第82 頁背面至第84頁背面，其自白與事實不符部分詳如前述，然 無礙於其自白有前述販賣甲基安非他命之本質），爰依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（有如犯罪事實 欄一、㈠所示之犯行）或遞為減輕其刑（有如犯罪事實欄一 、㈢所示之犯行）。 3.至被告如犯罪事實欄一、㈡所示既係成立藥事法之轉讓禁藥 罪，雖被告於偵查及法院審理時均自白犯行，亦無割裂適用 毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，併為陳明。 ㈥刑法第62條前段部分： 1.按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已 知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其 為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管 公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已 發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已 發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年 台上字第1634號刑事判例意旨參照）。再按刑法第62條所謂 自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪 事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺 前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後 之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使， 對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白 犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法 資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑 之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人 自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查 、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同 ，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃 個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情 形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外， 尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑【最高法院101年度 第4次刑事庭會議（二）決議意旨參照】。 2.查證人即所長程國禎於本院審判程序中證稱：我跟警員黃致 勤騎機車巡邏，在永和路87之1號大雅橫山的公墓後方的暗 處發現2名男子，引擎沒有熄火坐在車上，我們發覺可疑， 就對他們實施盤檢，支援警力到之前我有問被告為何這個時 間點會在這個偏僻的地方跟外勞在車上，被告是講說要拿一 些類似愛迪達的衣服要賣外勞，我們請他把隨身的包包打開 ，結果包包一打開裡面就有十七萬元的現金，都是千元鈔， 沒有百元鈔，所以我們就覺得很奇怪，問被告為什麼要賣衣 服連百鈔都沒有，都是整疊千元鈔，而且數量不少，支援過 來之後，我們請被告把車上的東西給我們看，被告也同意， 被告就一項一項拿，那時候我是在副駕駛座門邊，我拿手電 筒在照被告拿的東西，有一個白色手機盒，本來是放在中央 扶手這邊，結果在我檢視地上腳踏板東西的時候，被告就把 手機盒往他的腰部這邊塞，很明顯就是在隱蔽，我就問被告 你在藏什麼東西、拿出來，後來他拿出來打開就是甲基安非 他命，一整個盒子裡面幾乎是滿滿的，也是在那個時候，發 現底下有一個EXTRA的口香糖袋，丟在座位底下，我們把它 拿起來，拿起來一摸裡面有東西，不是口香糖，所以就把它 打開看，裡面另外有2小包的甲基安非他命；我看到這4包甲 基安非他命時有懷疑被告可能販賣毒品，因為他身上帶著現 金17萬元，而且查到甲基安非他命的量很大，而且他怎麼會 跟一個外籍人士那個時間點在那個地方等語（見本院卷第71 至73頁），此外，復有豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、行政院衛生署草屯療養院102年7月4日草療鑑字第000 0000000號鑑驗書各1份、照片15張在卷可稽（見警卷第13至 16、35至43頁，偵卷第57至58頁），足認被告於為警盤查並 發現如附表編號1所示之物前，並未對於未發覺之罪自首而 受裁判，警方發現如附表編號1所示之物時，即發覺被告已 著手販賣之犯罪事實，是以，如犯罪事實欄一、㈢所示之部 分，自無刑法第62條前段之適用。 3.至以如犯罪事實欄一、㈠及㈡所示之部分，如前所述，警方 於盤查並發現如附表編號1至5所示之物時，雖可能有懷疑被 告扣案如附表編號1所示之行動電話之通聯對象可能為被告 交易毒品之對象，而於102年6月12日警詢時提示予被告，被 告旋即自首供承：門號0000000000號、0000000000號是我交 易毒品對象之電話（見警卷第6頁），惟於被告為上述自首 之前，警方尚無法確實掌握被告如犯罪事實欄一、㈠及㈡所 示犯行之販賣對象及犯罪事實，而被告於警詢中之自首促使 偵查機關得以朝正確之方向儘速著手調查，據此，應依刑法 第62條前段之規定減輕其刑（如犯罪事實欄一、㈡所示之犯 行）或遞為減輕其刑（如犯罪事實欄一、㈠所示）。 ㈦被告未供出毒品來源因而查獲部分： 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項所明定。查被告於102年6月12日警詢中 指認綽號「皮皮」之成年女子（見警卷第6頁背面），並經 警查知被告所供稱之人之年籍資料及車籍資料（見警卷第44 至46），惟目前尚未因被告供出毒品來源「皮皮」而有查獲 其他正犯或共犯之情形，有台中地檢署102年11月28日中檢 秀穆102偵13648字第119886號函文1份在卷可憑（見本院卷 第63頁），且被告如犯罪事實欄一、㈢之毒品來源「尼路」 亦未經查獲，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用，附此敘明。 ㈧刑法第59條部分： 1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 2.至被告如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他 命、如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命、如犯 罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯 行，本院衡以被告之犯罪情節，均難謂有情輕法重之情形， 故認均無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。 ㈨爰審酌： 1.犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度及犯罪所生之危 險或損害：甲基安非他命為列管之第二級毒品，亦經行政院 衛生署明令公告列為禁藥管理，對於國人身心健康及社會治 安影響甚大，為法律所嚴格管制，被告竟分別基於意圖營利 之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，及轉讓禁藥之犯意 ，以如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之方式，分別販賣第二級 毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第二級毒 品甲基安非他命未遂，直接戕害國民身心健康，間接危害社 會治安，助長毒品及禁藥之流通，所為實值非難。 2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告高中肄業， 以商為業，業據被告於警詢中陳明在卷（見警卷第3頁）； 除有犯罪事實欄一所載之前案紀錄外，尚有公共危險案件經 緩起訴處分等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第5至7頁）。 3.犯罪後之態度：被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及 審判程序中自白犯行之情形已如前述，尚知悔悟等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑。 ㈩定應執行刑部分： 1.刑法第50條規定：「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（ 第二項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第五十一條規定定之。」，此規定明定若干情形不予 併合處罰，使受刑人不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金 或易服社會勞動之機會，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之 實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑 之選擇權。本案被告所犯如犯罪事實欄一、㈠及㈢所示部分 之刑，屬不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑，所犯如 犯罪事實欄一、㈡所示部分之刑，為得易服社會勞動之刑， 依刑法第50條第1項但書第3款、第4款規定，已不得全部併 合處罰，是僅就其所犯如犯罪事實欄一、㈠及㈢所示之刑定 其應執行刑，先予敘明。 2.刑法第51條第5款規定數罪併罰，定其刑期時，除應就各別 刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價 、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、 罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例 如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷，並應參 酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為 妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照 ）。本件斟酌上情後，爰就被告如犯罪事實欄一、㈠及㈢所 示部分之犯行，定其應執行之刑如主文所示。 從刑部分： 1.被告如犯罪事實欄一、㈢所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，其所持有如附表編號1所示之扣案第二級毒品甲基 安非他命4包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，於該犯罪之主文項下併予宣告沒收銷燬之。 2.扣案如附表編號3所示之三星廠牌行動電話（含門號0000000 000號SIM卡1張），係被告所有之物，且係被告供如犯罪事 實欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命及如犯罪事實 欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，此據被告於 本院陳明在卷（見本院卷第82頁背面至第85頁背面），自應 於被告各該犯罪之主文項下，分別依毒品危害防制條例第19 條第1項、刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。 3.警方扣得之如附表編號2、4、5所示之物，被告於本院審判 程序中否認與本案有關（見本院卷第85頁至第85頁背面）， 且本院亦查無積極事證係被告供如犯罪事實欄一、㈠所示販 賣第二級毒品甲基安非他命、如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓 禁藥甲基安非他命、如犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒 品甲基安非他命未遂之犯行所用、預備、所得或所生之物， 故均不予宣告沒收之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品 危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項 前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條 第2項、第62條前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第3 款、第4款、第51條第5款、第9款，判決如主文。 本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 李雅俐 法 官 周莉菁 法 官 時瑋辰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 魏愛玲 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第4條第6項： 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條第1項： 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 附表： ┌──┬────────────┬──────────┐ │編號│扣案物品名稱 │數量／單位 │ ├──┼────────────┼──────────┤ │ 1 │安非他命 │4包，驗餘淨重分別為 │ │ │ │0.0802公克、0.0820公│ │ │ │克、1.5138公克、30.1│ │ │ │981公克，合計驗餘淨 │ │ │ │重31.8741公克 │ ├──┼────────────┼──────────┤ │ 2 │電子磅秤 │1台 │ ├──┼────────────┼──────────┤ │ 3 │三星廠牌行動電話（含門號│1支 │ │ │0000000000號SIM卡1張） │ │ ├──┼────────────┼──────────┤ │ 4 │現金 │新臺幣17萬元 │ ├──┼────────────┼──────────┤ │ 5 │行動電話 │共5支 │ │ │⑴HTC廠牌1支（含門號0979│ │ │ │ 424198號SIM卡1張） │ │ │ │⑵LG廠牌1支（含門號09777│ │ │ │ 73129號SIM卡1張） │ │ │ │⑶三星廠牌3支（均各含門 │ │ │ │ 號SIM卡1 張，門號分別 │ │ │ │ 為0000000000、00000000│ │ │ │ 24、0000000000號） │ │ └──┴────────────┴──────────┘