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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2677號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳冠銓 選任辯護人　張豐守律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字 第18934號），本院判決如下： 主 文 陳冠銓明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月。 扣案之御寶頂級樟芝蟲草貳拾瓶、綠色膠囊肆拾粒又伍拾粒、御 寶樟芝蟲草膠囊標籤壹包、菩提世界牛樟芝食品批發價目表壹張 、御腎寶檢驗成績表壹張，均沒收。 事 實 一、陳冠銓為址設臺中市○區○○○街○○號「菩提世界有限公司 」（下稱菩提公司，已解散，另經檢察官為不起訴處分）之 負責人。於民國101年6月前某日，自不詳處所販入含有Tada lafil西藥成分（係犀利士主成分）、未經核准而擅自製造 之膠囊偽藥1批，其明知所販入之膠囊係屬偽藥，竟加以包 裝成「菩提世界御（腎）寶頂級樟芝蟲草膠囊」瓶裝後，以 每10顆1瓶、每瓶新臺幣（下同）3000元之價格，販售予不 知情之人，其中於101年6月16日，以每瓶1500元之批發價格 ，販賣6瓶「菩提世界御（腎）寶頂級樟芝蟲草膠囊」給游 有義（陳冠銓記事本則記載為「陳會長」）。嗣經法務部調 查局航業調查處調查官據報，前往上址購買，經送行政院衛 生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）檢驗後查悉上 情，並於102年5月21日，向本院聲請搜索票前往上址執行搜 索，扣得22瓶合計330顆「菩提世界御寶頂級樟芝蟲草膠囊 」、綠色膠囊110顆、「菩提世界御寶頂級樟芝蟲草膠囊」 標籤1袋、玻璃瓶11個、瓶蓋105個、記帳本、記事帳本、菩 提世界牛樟芝食品批發價目表、御腎寶檢驗成績表、空白經 銷商申請書、估價單、報價單、產品責任保險單、電腦列印 資料。 二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面 一、按證人係以其證言為證據資料；證人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而司法警察（官 ）職務上製作之犯罪調查報告，或係基於他人之陳述而作成 ，或為其判斷之意見，屬審判外之書面陳述，無從依直接審 理方式加以調查，自無證據能力可言（最高法院93年度台上 字第1208號判決意旨參照）。查本案由法務部調查局航業調 查處調查官張峻瀚所製作之職務報告，乃係張峻瀚調查官於 審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無 證據能力。 二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高。又所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情 形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件 ，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察 或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，該證人於偵查中之陳述應具有證據能力。經查： 證人張郁涵、施棋閎、詹燿榔於檢察官偵查中所為之陳述， 均經依法具結，其證詞之憑信性已獲擔保，且檢察官亦無何 違法取供之顯不可信之情況，均應有證據能力。 三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人游有義、施 棋閎於調查站之陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其 辯護人同意有證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規 定，自有證據能力。 貳、實體方面 一、訊據被告陳冠銓矢口否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：其在 檢察官那邊認罪，是針對其於101年間賣給游有義的部分， 當時販賣給其的人有拿檢驗報告給其看，又扣案的御寶頂級 樟芝蟲草膠囊是向施棋閎買的，施棋閎有拿扣案的檢驗報告 給其，其不知道膠囊裡面是否含有西藥成分，且扣案之蟲草 膠囊大部分是其自己吃的，而其把吃剩的蟲草膠囊拿去化驗 ，也有通過檢驗，其沒有犯罪云云。然查： ㈠、被告曾於101年6月16日，以每瓶1500元之價格，販賣6瓶御 腎寶頂級樟芝蟲草膠囊給游有義，被告在其記事帳本上記載 「6/16御腎寶陳會長9000（15006）」，所載「陳會長」 是指游有義等情，有下列證據為證： ⒈被告陳冠銓於調查站製作筆錄時供稱：「（你有沒有販賣菩 提世界御寶頂級樟芝蟲草膠囊及．．？）有的。」、「販賣 的地點為我的住處臺中市○區○○○街○○號，菩提世界御寶 頂級樟芝蟲草膠囊1罐零售價為新臺幣3000元。」、「（扣 押物編號1-8：記事本第1頁留有『6/16御腎寶陳會長9000（ 15006）』意指為何？）這是指我於101年6月16日以每瓶 1500元的指發價格賣給陳會長6瓶御腎寶，共收取9000元。 」、「『陳會長』是指游有義。電話號碼0000000000。」等 語。 ⒉證人游有義於調查站製作筆錄時證稱：「我於101年6月間參 加喜宴時與陳冠銓同桌，彼此不認識，他有請我吃一顆『菩 提世界御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊食品』，並告訴我這膠囊服 用之後對男人有幫助，我服用後覺得有壯陽的效果，我於宴 會當天向陳冠銓表示我想買，我留下我工作地址臺中市○○ 區○○路0段0巷00號，101年6月16日陳冠銓到我工作地點拿 『菩提世界御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊食品』過來，我就以現 金跟陳冠銓買了6瓶，總共9000元。」、「因為我買6瓶，陳 冠銓有給我折扣。」等語；及於本院審理時證稱：「（是否 認識在庭被告陳冠銓？）買藥認識的。」、「（何時、何地 向陳冠銓買藥的？）好幾年前，我不記得了，大概是在一個 聚餐中認識的，坐在我旁邊。」、「（請提示本署偵查卷第 28頁到28頁背面游有義於調查筆錄，並告以要旨，該份是在 102年6月7日法務部調查局航業調查處所製作的調查筆錄， 當初你在那裡向調查局稱是101年6月參加喜宴時跟陳冠銓同 桌，本來不認識，他有請你吃1顆叫做菩提世界御腎寶頂級 樟芝蟲草膠囊食品，並告訴你說這個膠囊服用以後對男人有 幫助，你服用後覺得有壯陽的效果，所以在宴會當天向他表 示你想買，並且留下你的地址，101年6月16日他把這個東西 拿到你工作的地點，總共買了6瓶共9000元，情形是否如此 ？）對，沒有錯。」、「（是否記得你向他買的御腎寶膠囊 是幾粒裝的？什麼顏色？）1罐10顆，膠囊不知道是紅白還 是綠色的，好像稍微綠色還是什麼。」、「（罐子上面有寫 什麼？）什麼御腎寶，其他我沒看，因為老花眼，字太小我 看不懂。」、「（請提示扣案之御腎寶膠囊之罐裝，並告以 要旨）後來調查局在陳冠銓那裡扣得這些東西，你當時買的 跟這些東西是否相同？）好像是，就像這樣的罐子沒錯，外 面包裝差不多，1罐10顆，裡面也是差不多這個顏色，我印 象是這樣，因為我很久沒有吃這個，我都自己吃。我吃1、2 罐之後，發生這個事情我就都丟掉了。包裝、大小、顏色都 差不多。外面寫的字也差不多一樣，也有這張照片。」、「 （照片是誰的照片你是否知道？）我知道，好像是陳冠銓本 人，很像。」、「（請證人確認，你是否在101年6月16日以 9000元購買的？）差不多，沒有錯。確定的日子我實在沒去 記，但是確實我有花錢跟他買。他在那邊當場我沒有向他買 ，是過幾天他拿來給我。」、「（你之前有無使用過000000 0000行動電話？）有，這是我的電話，現在還是在用。」等 語。足見被告確有於101年6月16日販賣6罐御腎寶頂級樟芝 蟲草膠囊給游有義，且被告既有告知游有義該膠囊對男人有 幫助，而游有義於服用後亦覺得有壯陽之效果，足見被告對 於上開樟芝蟲草膠囊有壯陽之藥物成分，應知之甚詳。 ⒊被告經法務部調查局航業調查處搜索查扣之記事帳本影本1 份（其上載有御腎寶陳會長9000〈15006〉）（附於偵查 卷第20頁）。 ⒋依證人游有義上開證詞，足見被告確有於101年6月16日，以 每瓶1500元之價格，販賣6瓶「菩提世御腎寶頂級樟芝蟲草 膠囊」給游有義，且證人游有義亦於本院審理時當庭指認被 告販賣給其之罐裝「菩提世御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」，與 扣案之罐裝「菩提世御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」包裝、大小 、顏色、罐上所載文字及印有被告照片等外觀形式均相像。 又本院當庭勘驗扣案之「菩提世界御寶頂級樟芝蟲草膠囊」 罐裝內容，每罐確實為10顆裝，為淺綠色膠囊，瓶裝上面印 有被告之照片，且有記載品名、成份、容量、作用，使用方 式、保存期限，注意事項、建議售價3000元、有效日期、總 代理、製造登記管理處、客服電話、網址等資料，有本院審 判筆錄可稽。顯見被告販賣給證人游有義之罐裝「菩提世界 御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」，與扣案之罐裝「菩提世界御腎 寶頂級樟芝蟲草膠囊」應係相同產品。 ㈡、菩提公司於98年4月28日設立登記，嗣於102年4月16日由經 濟部核准解散登記在案，有經濟部中部辦公室102年5月6日 經中三字第00000000000號函在卷可按。而在菩提公司解散 前，法部調查局航業調查處於102年3月5日以航處防字第 00000000000號，將購自菩提公司之「御腎寶」（頂級樟芝 蟲草膠囊），送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果， 檢出Tadalafil西藥成分等情，有行政院衛生署食品藥物管 理局102年4月24日FDA研字第0000000000號函附檢驗報告書 影本各1份在卷可參。另扣案之「御寶頂級樟芝蟲草膠囊」 ，送法務部調查局鑑定2瓶，經拆封檢視每瓶內裝有綠色膠 囊10顆，膠囊外觀大小及顏色均一致，隨機各抽樣1顆檢驗 發現含壯陽藥Tadalafil（係犀利士主成分）成分；送鑑定 膠囊2片，經拆封檢視每鋁箔壓包內裝有膠囊10顆，膠囊外 觀大小及顏色均一致，隨機各抽樣1顆檢驗發現含壯陽藥 Tadalafil成分等情，有法務部調查局102年5月27日調科壹 字第00000000000號鑑定書影本附於偵查卷可稽。足見在菩 提公司所購買之「御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」及自被告處所 扣得之「御寶頂級樟芝蟲草膠囊」，確含有壯陽藥Tadalafi l（係犀利士主成分）成分。雖被告於本院審理時提出超微 量工業安全實驗室就菩提公司之「御寶」（頂級樟芝蟲草膠 囊）測試報告，檢測結果為「此份樣品共檢測270項常見西 藥成份，均未檢出」，此有該實驗室測試報告1份附於本院 卷可按。惟查，該測試報告所載檢測之西藥成分並不包括 Tadalafil西藥成分，是該測試報告自難作為有利於被告認 定之證據。 ㈢、被告確有於101年6月16日販賣「菩提世界御腎寶頂級樟芝蟲 草膠囊」給游有義等情，已如前述，且扣案之罐裝「菩提世 界御寶頂級樟芝蟲草膠囊」瓶裝上面均印有被告之照片，且 有記載品名、成份、容量、作用，使用方式、保存期限，注 意事項、建議售價3000元、有效日期、總代理、製造登記管 理處、客服電話、網址等資料，亦如前述，顯見被告確有販 賣、銷售「菩提世界御寶頂級樟芝蟲草膠囊」之營利意圖， 應無疑義。況被告之電腦列印資料中包含有菩提世界牛樟芝 加盟契約書；另調查局人員亦自被告處所查扣有菩提公司經 銷商申請書，此有上開資料在卷可按，雖被告辯稱並無任何 經銷商加盟等語，惟仍足以得見被告確有販賣、銷售「菩提 世界御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」之意圖與故意。另依扣案之 被告記事帳本顯示，被告除販賣御腎寶樟芝蟲草膠囊給游有 義外，另有多次販賣給他人之紀錄，其亦有反覆實施之營利 行為。 ㈣、被告雖供稱其係向施棋閎購買「御腎寶」、「御寶」，且施 棋閎有提供檢驗成績表，其上載明未含西藥成分，是其對於 該等樟芝蟲草膠囊含有Tadalafil西藥成分乙節，並不知情 云云，且證人張郁涵（被告女友）於偵查中亦證稱：「（是 否知道陳冠銓販賣之蟲草膠囊來源？）都是某人來家裡，我 有看到他拿東西給陳冠銓，他們聊成分，他有時拿裝好的膠 囊，也有粉狀的來看，時間忘了，我3月有車禍，他拿東西 來應該是3月之前的事。」等語；及另證人詹燿榔於偵查中 證稱：曾服用過陳冠銓提供的蟲草膠囊，其有見過施棋閎拿 紙袋，裡面放膠囊，一片片的，其剛好在場，膠囊不是藍色 的，是如卷內照片的那種，時間約3、4月，該蟲草膠囊就是 後來其服用的那種等語。復且證人施棋閎於偵查中亦證稱： 「我認罪，扣案這批藥物是我提供給陳冠銓，金額是600元 一片，時間是今年（即102年）3月，到陳冠銓家，共賣他50 片，總金額3萬元。」等語。惟查： ⒈被告販賣給證人游有義之罐裝「菩提世界御腎寶頂級樟芝蟲 草膠囊」，與扣案之罐裝「菩提世界御腎寶頂級樟芝蟲草膠 囊」應係相同產品，已如前述，則被告應於 101 年 6 月 16 日即已販售「菩提世界御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」。 ⒉證人施棋閎於本院審理時否認扣案之御腎寶頂級樟芝蟲草膠 囊係由其賣給被告，且其販賣膠囊給被告之時間應係102年2 月底、3 月初，販賣之膠囊顏色則為藍色，亦未交付檢驗成 績表給被告等情，業據證人施棋閎於本院審理時證稱：「（ 有關被告陳冠銓經法務部調查局扣案之菩提世界御腎寶頂級 樟芝蟲草膠囊，是否你賣給陳冠銓的？）不是。」、「（你 有無曾經賣過類似扣案之御腎寶膠囊給陳冠銓？）我曾經有 賣他，是朋友送我吃，我轉賣給他，那個膠囊是不一樣的東 西。」、「（何時的事情？） 102 年 2 月時，大概過年前 後，我有點忘記。」、「（你不是賣給陳冠銓本件起訴書所 載之御腎寶頂級樟芝蟲草膠囊的話，你是賣給他什麼東西？ ）那個是我朋友送我吃，他說那個是保健食品，當初因為我 跟陳冠銓有在配合房仲的事情，他剛好有提到他有在賣那些 東西，才會造成我想說剛好我就有那些東西，就跟他詢問， 他也有跟我問價錢多少，我也問他那個價格他買多少，因為 這樣我才會想說，當初做房仲時也沒有什麼成效，有點貪小 便宜，想說朋友送我這個東西就乾脆賣給他，我就隨便賣個 價格。」、「（到底是什麼東西？）保健食品，我也不知道 ，朋友送我吃的，我自己也有吃。沒有名字，朋友就只有跟 我說比較對身體有幫助，可能肝或腸會有比較好的幫助，因 為他知道我有長期在應酬、喝酒。」、「（你說你賣給陳冠 銓不曉得名字的東西，是膠囊包裝的？）膠囊片，1片10顆 。」、「（膠囊什麼顏色的？）跟法官袍的藍色差不多，比 較深一點。」、「（請提示本件扣案之御腎寶膠囊罐及膠囊 片，扣案物品之綠色膠囊片及扣案物品之膠囊罐，即法務部 調查局航調處扣押物品清單標號2、3、4等扣案物品供證人 辨識，當時你賣給他的就是這個物品？）不是，那個顏色是 比較深，是藍色，比較深一點，不是這個東西。」、「（再 確認一下確實不是這個東西？）確認。」、「（從何處看出 來的？）因為膠囊外面的顏色是不一樣的顏色，我當初那顏 色是比較深一點，是藍色的，所以是不一樣。」、「（你當 時販售給陳冠銓你所說的比較藍色的膠囊，總共是賣了多少 給他？）大概好像40、50片，我印象中是大概50片，總共3 萬元，我那時好像賣他1片600元。」、「（你當時賣這批你 所稱的不知名的膠囊給陳冠銓時，除了交給他膠囊片外還有 交給他什麼物品？）沒有。」、「（有無任何來源證明的書 面資料？）都沒有，他其實也沒有提問。」、「（賣給他時 都沒有交付給他是哪家公司出品的仿單、食品仿單、說明書 、或是來源證明、出產證明等等？）統統都沒有，只是單純 把膠囊交付給他，所以前一庭我才會認為說這樣是觸法。」 、「當初在詢問的時候，檢察官就一直問我這個東西到底是 不是我賣給他的，我一直跟他強調這個東西根本就不是，問 到最後檢察官就說你這個事情後來不知道怎麼處理，我說我 沒差，後來他問到我可能誤解檢察官的意思，我那時候心裡 面就一直想說，會不會就是因為我自己本身把朋友轉送我吃 的轉賣出去就觸法，所以當下檢察官問我認不認罪、承不承 認你有沒有賣給他，那時候我就想我承認有賣給他，可是我 從頭到尾就已經跟檢察官很肯定說那東西就不是我賣給他的 ，因為被告本身在認識我之前就已經賣那些東西了，所以我 根本就不知道那個東西他從哪邊來。」、「（當時你是承認 這批藥物是你賣給他的，跟你今日所述不同，有何意見？） 這個部分我當時真的是誤解檢察官的意思，所以我承認部分 不是承認扣的那批是我的。」、「（請提示航調處扣案清單 編號10御腎寶檢驗成績表1張，這張是你交給陳冠銓的嗎？ ）不是。」、「（請提示103年1月 13 日辯護人刑事準備書狀證物一台灣植物奈米生技股份有 限公司檢驗成績表，該成績表是否你交給陳冠銓的？）不是 。」、「（詹燿榔有看到你把扣案的物品給陳冠銓，關於這 點有何意見？）那時他來作證時我不知道我當時可以反駁， 我去被告陳冠銓家中去洽談房地產時，我前前後後也只見過 詹燿榔兩次而已，我記得很清楚，那批東西我朋友送給我， 我轉賣給被告時，根本就沒有看到詹燿榔，我不知道他那天 來作證的意思到底是什麼時候看到，當時檢察官在問的時候 只針對詹燿榔在詢問，他說他有色弱，他也沒有在場怎麼可 以作證，我有看過偵訊的內容，我也沒有看過他女朋友，他 女朋友是受傷，怎麼也會說有看到我拿東西給他，這部份我 就覺得很納悶。」、「（請你再確認你賣不知名的膠囊片給 陳冠銓的時間究竟是在何時？）我記得那時候是 102 年農 曆過完年以後的事情，應該是2、3 月那時候，我確定，時 間點我不太記得很清楚。」、「（根據本檢察官當場查詢手 機上之萬年曆，102 年農曆春節是 102 年 2 月 10 日，你 賣扣案之膠囊片給被告的時間是在這天之前還是之後？）之 後，接近 2 月底、3 月初的時候，應該就是那時候了，因 為有段時間剛好是過完年後的事情，我印象中在過年之前我 做房地產剛好不是很好，他剛好提到。」、「（當初賣給他 的膠囊是什麼顏色的？）比較深藍色一點。」、「（扣案這 批藥物到底是否你賣給他的？）不是，顏色完全不符，是完 全不一樣的顏色。」、「（檢驗成績表是否你提供給他的？ ）不是。」等語明確。雖證人施棋閎於偵查中曾經陳稱扣案 之樟芝蟲草膠囊係其賣給被告等語，並為認罪之表示。惟施 棋閎於調查站製作筆錄時原供稱：其沒有見過「菩提世界御 腎寶頂級樟芝蟲草膠囊」，膠囊及外包裝均未看過，其也未 販賣卸寶或御腎寶膠囊給被告等語，嗣於偵查中原亦供稱： 扣案的蟲草膠囊並非其賣給被告的，其賣給被告的膠囊是藍 色的等語，嗣始為認罪之表示。故證人施棋閎之供述前後已 明顯不一致。 ⒊被告於本院審理時亦供承：施棋閎確實是102年2月底、3月 初農曆年之後賣給其膠囊的沒錯等語。惟在被告處所扣得之 「台灣植物奈米生技股份有限公司檢驗成績表」（扣押物品 清單編號10），其上載明委託檢驗之單位為菩提公司，產品 為盒裝之御腎寶，送驗日期為102年1月28日，完檢日期為 102年1月28日（見本院卷第84、85頁），足見被告於102年1 月底已取得菩提公司所銷售御腎寶樟芝蟲草膠囊之檢驗成績 表，其時間係在被告所稱向施棋閎購得樟芝蟲草膠囊之前， 足見被告所銷售之御腎寶樟芝蟲草膠囊應非購自施棋閎。 ⒋另被告提出台灣植物奈米生技股份有限公司檢驗成績表，辯 稱：其向施棋閎購買蟲草膠囊時，施棋閎有交付該檢驗成績 表，所載主成分為「牛樟芝、刺五加、冬蟲夏草、淮山等」 ，並無西藥成分。所以才向施棋閎購買扣案之蟲草膠囊云云 ，惟施棋閎否認有交付檢驗成績表給被告，且上開檢驗成績 表載明委託檢驗單位為「太乙國寶牛樟芝有限公司」，檢驗 產品為「太乙極品樟芝御腎寶」，送檢日期為97年8月19日 ，完檢日期為97年8月19日，有該檢驗成績表影本1份附於本 院卷（第18頁）可按，該檢驗成績表與被告遭扣押之檢驗成 績表，除委託單位、產品品名、送驗日期、完檢日期不同外 ，其餘內容則屬相同及組成成份之含量數據則均相同，且台 灣植物奈米生技股份有限公司非屬通過衛生福利部藥物管理 署認證之實驗室，故無法確認其是否具檢驗食品或藥物含有 西藥成份之檢驗公司；又該公司所營事業亦不包括藥物或食 品檢驗等情，有衛生福利部食品藥物管理署103年1月27日 FDA風字第0000000000號函、台灣植物奈米生技股份公司之 營利事業登記資料及變更登記表附於本院卷可參。是上開檢 驗成績表之公信力原屬有疑，且證人施棋閎否認有交付該檢 驗成績表給被告，而被告復於102年1月底自行取得菩提公司 所銷售御腎寶樟芝蟲草膠囊之檢驗成績表，又何須於102年2 、3月間取得施棋閎交付之上開送檢日期為97年8月19日之檢 驗成績表？是被告辯稱其向施棋閎購買膠囊時亦取得該97年 8月19日之檢驗成績表云云，尚難採信。 ㈤、綜上所述，被告於101年6月16日起即有販賣御腎寶頂級樟芝 蟲草膠囊之營利行為，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事 證明確，其犯行洵堪認定。 二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。按刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079 號判決意旨參照）。被告原經營菩提公司，並販賣「菩提世 界卸（腎）寶頂級樟芝蟲草膠囊」給游有義等不特定人以營 利，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀 念，於刑法評價上，應屬集合犯，而論以一罪。被告於101 年6月16日販賣偽藥給游有義及嗣後至102年2月間之販賣偽 藥行為，雖未據公訴人起訴，惟與已起訴之部分有集合犯之 一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併加以審理。爰審 酌被告犯罪之動機與目的係為謀取利益、其為高中畢業之智 識程度，經濟狀況小康（參被告調查站筆錄受詢問人資料） 、犯罪所生之危害，及其犯後未能坦然面對錯誤，難認有悔 悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之御寶頂級 樟芝蟲草20瓶、綠色膠囊40粒又50粒，均屬藥事法所稱之「 偽藥」，雖藥事法第七十九條第一項規定：「查獲之偽藥或 禁藥，沒入銷燬之。」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥 事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」 ，其性質應屬行政秩序罰，乃行政機關依行政程序科罰之權 限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年 度台上字第278號判決意旨參照），惟該等偽藥既均屬被告 所購入供其為本案明知為偽藥而販賣犯行所使用之物，爰依 刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收；至因送鑑用罄之偽 藥，已不存在，自無從沒收。另扣案之御寶樟芝蟲草膠囊標 籤1包、菩提世界牛樟芝食品批發價目表1張、御腎寶檢驗成 績表1張，應係被告所有供犯本案販賣偽藥犯行所用之物， 亦應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之樟 芝精油活絡膏29個、瓶蓋105個、記帳本1本、記事帳本1本 、空白經銷商申請書2張、估價單9張、報價單2張、產品責 任險保險單2張、電腦列印資料11張又7張、玻璃瓶11個，尚 難認係專供被告為本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第 1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官李斌到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 5 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡源希 法 官 鍾貴堯 法 官 李 蓓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 楊玉華 中 華 民 國 103 年 5 月 8 日 附錄論罪科刑法條： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷 者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 30 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。