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臺灣臺中地方法院刑事判決　102年度訴字第336號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林英正 上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第 26794號），本院判決如下： 主 文 甲○○幫助意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處 有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、甲○○預見以自己名義申辦行動電話門號，提供予真實姓名 、年籍均不詳之人使用，該人將可能利用其所提供之門號遂 行非法犯行，猶基於幫助他人遂行媒介性交以營利犯罪之不 確定故意，於民國101年1月15日，因需錢孔急，見報紙刊登 之「辦門號換現金」廣告，遂與該真實姓名、年籍均不詳之 成年男子聯絡，談妥由甲○○前往位於臺中市○區○○路 ○○○號台灣大哥大股份有限公司「中區-中正」特約服務中心 之通訊行申辦門號，即可獲得新臺幣（下同）2,000元之報 酬，甲○○即在該通訊行申辦門號0000000000號，而由不詳 人取走該門號SIM卡。嗣該人及其他真實姓名、年籍不詳、 綽號「阿水」、「董哥」、「阿寶」之成年男子及林志鴻共 同基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意 聯絡，於101年2月13日下午6時許，使用前開門號，發送主 旨為「阿寶新號碼」之媒介性交易簡訊予張錦培，張錦培即 以上開簡訊上所留載之行動電話與對方聯絡，雙方確定交易 時間、地點及性交易金額後，前述綽號「阿水」之男子即以 由賴俊穎（業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判 決處刑）出售之0000 000000號行動電話與林志鴻（業經臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑）聯絡，要 求林志鴻載送邱○○（林志鴻之妻）前往設在彰化縣○○鄉 ○○村○○路○○○號「好來屋汽車旅館」第202號房以2500元 之價格與張錦培從事性交易，經林志鴻應允後，旋即駕駛車 牌號碼0000-00自小客車載送邱○○前往上開汽車旅館，到 達後邱○○即單獨進入前述202號房內與張錦培以性器官結 合抽動直至張錦培射精之方式完成性行為後，張錦培立即將 所穿戴之保險套持至廁所馬桶沖掉，並當場將2500元現金交 予邱○○，邱○○及林志鴻可從中分得1500元，其餘款項待 每日工作結束後，再由林志鴻與綽號「阿水」之男子約定時 間及地點見面後，再由邱○○將其餘金錢交付予綽號「阿水 」之男子。綽號「阿水」之男子等人即以上開方式，媒介邱 ○○與張錦培為性交易行為，每次可得款1000元。嗣經警據 報於該日晚上6時30分許，在前述汽車旅館外埋伏，見邱○ ○隻身進入該汽車旅館內，形跡可疑，俟邱○○於該日晚上 7 時15分許步行走出該汽車旅館即趨前臨檢盤查，始查悉上 情。 二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉台灣台中地方法 院檢察署偵查起訴。 理 由 一、證據能力： ㈠按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證 據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察 官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信 之情況」，始不具證據能力。查證人張錦培、邱○○、林志 鴻於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義 務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，當事人 於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環 境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有 不可信之情況，是依前開說明，自有證據能力。 ㈡又按刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除前三條之情形外 ，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。此係 因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書， 因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部 分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作 為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文 書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之 必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作 ，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或 即時記載之特徵。經查，卷附0000000000、0000000000號行 動電話門號通聯調閱查詢單、通聯紀錄及基本資料查詢，本 係由電信業者為正確記載門號及申請者之相關資料及使用期 間、使用狀態，而將門號及申請者及所申請門號之相關資料 詳為記載或為計算電話通話費用，而以管控中之電腦設備逐 筆紀錄通話門號之通話日期、通話時間、通話對象等，顯均 非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不 間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬 於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書，經查亦無顯不可信之情況，故上開行動電話通聯調閱查 詢單、通聯紀錄及基本資料查詢自均應具有證據能力。 ㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人張錦培、邱○○、 林志鴻於警詢之陳述及台灣大哥大股份有限公司102年3月29 日法大字000000000號書函等，均係被告以外人於審判外之 陳述，惟經被告於本院準備程序時表示同意有證據能力（本 院卷第13頁反面），或迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本 院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵， 認均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條 之5規定，認有證據能力。 ㈣又其他經本案引用之非供述性之書物證（查獲現場及簡訊翻 拍照片、0000000000號台灣大哥大行動電話／第三代行動通 信業務申請資料等），均係以該等證據本身作為證明方法， 均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非 供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上 開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在 ，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，故認 均得採為本案證據。 二、訊據被告甲○○固坦承看報紙「辦門號換現金」之廣告而前 往上開通訊行申辦門號，嗣未取得門號卡而獲得2000元報酬 ，而該門號事後遭他人用以作為傳送媒介性交易訊息之工 具等事實，惟矢口否認有何幫助媒介性交易以營利罪。經查 ： ㈠被告歷次辯解如下： ⒈被告於101年11月23日偵查中辯稱：「我是前往台中市○○ 路上靠近台中火車站附近的一間民營代辦業者申設的，我以 我名義申設該門號給該業者可獲得2千元現金，總計我申辦 了兩個門號，但另一支門號我不記得了，業者並無將該兩個 門號的SIM卡交給我，因為代辦業者會以上述方式促銷，主 要是為了獲得電信公司所提供之行動電話，所以當時我與代 辦業者言明申辦門號後，SIM卡需要交給我，而代辦業者取 得電信公司提供搭配之手機，因為代辦業者無當場將SIM卡 交給我，經我詢問結果，業者表示會過幾天給我，但後來我 再到該代辦處就找不到人了，當初我會申辦該門號，是因為 業者跟我說前三個月不用繳月租費，且SIM卡可以由我使用 ，但該業者沒有依約將SIM卡交給我，至於所搭配之行動電 話是何家廠牌我已經不記得了」云云（見彰檢偵緝卷第33頁 反面）。 ⒉被告於101年12月27日偵查中辯稱：「該門號是我申請的， 當時家裡缺錢，我看報紙廣告有辦門號換現金，我打報紙上 的電話，對方坐計程車來接我，之後我們去台中火車站一家 通訊行申辦門號，之後我進入通訊行申辦門號，因為SIM卡 還沒有辦下來，對方跟我說過幾天會將SIM卡給我，並當場 給我2千元，對方跟我說SIM卡沒有下來，是到電信公司打電 話跟我說我有欠費，我才知道對方已經拿到SIM卡，之後我 就將該門號停話，我不知道該門號作為媒介性交易，我不知 道這樣犯法，我當初不是自己要將SIM卡交給對方，是因為 對方一直跟我說卡片沒有下來，直到電信公司通知我我才知 道，我申辦過好幾次門號，當時去通訊行申辦填寫資料，通 訊行當場會給我SIM卡及門號，這次我填寫資料後就離開了 ，我有催促他將卡片給我，對方說他要手機，會將SIM卡給 我，我當時真的缺錢」云云（見中檢偵卷第37頁）。 ⒊被告於本院102年3月18日準備程序辯稱：「我並沒有把門號 賣給對方，是因為我家缺錢，報紙上有刊登賣門號、換現金 ，我就打電話去問，對方說他們只要手機，SIM卡我可以自 己留著，當時有一個男子開計程車來載我去通訊行填寫資料 ，他人沒有進去，在車上等我叫我自己進去，他並沒有指定 我要申請何種電信服務方案，也沒有指定他要收購的手機型 號，他只跟我說選擇月租費最便宜的方案，至於我選何種方 案我已記不清楚了，我就去填寫資料，填寫完資料後，我就 問SIM卡呢，該開計程車的男子跟我說手機缺貨，等到手機 來了以後再辦，這樣月租費才會從那時候開始算，我是去中 正路靠綠川辦理的，我認為他是跟店家有聯絡，是串通好的 ，因為我一走進去那家通訊行，店員就直接拿文件給我簽名 ，店員什麼都沒有跟我介紹，我簽完名就直接出來了，該男 子就給我2千元。我並沒有賣卡片，我一直跟他要回卡片， 他一直跟我說手機缺貨，所以沒有辦好，並跟我說要卡片就 要繳月租費。我並不需要門號卡，我是缺錢才看報紙去辦門 號，我因為怕SIM卡被盜用，所以才一直跟他要卡片回來， 這樣很危險，若是被盜打我還要繳帳單」云云（見本院卷第 13頁）。 ㈡惟查： ⒈被告於偵查中自承曾經有多次申辦行動電話門號之經驗，均 係至通訊行填寫資料後，當場拿到SIM卡，此與眾所週知之 商業慣例相符，應堪採信，是其辯稱此次SIM卡沒有下來云 云，顯與商業慣例不符，被告嗣後改口辯稱因手機缺貨，故 先不取SIM卡，即可毋庸開始付月租費云云，非但與常情不 符，亦明顯與其自行簽名之申請書內容不符（依照中檢偵卷 第24-28頁申請書第三頁，載明親愛的甲○○先生/小姐，您 好：感謝您使用台灣大哥大門號0000000000，為確保您已充 分了解本次申辦之專案合約內容，請再次確認以下項目，以 保障您的權益。...我已取得申辦專案所搭配的【商品】含 保固說明）。又被告自承當初係看「辦門號換現金」之廣告 與不詳人聯絡，意在賺取2千元報酬，而非要使用門號，是 其後辯稱對方只是要搭配的手機，SIM卡可以讓被告自行保 留云云，亦不足信。再者，若對方意在獲得手機，則應會指 定被告申辦之方案類型以及搭配之手機廠牌、型號，以便日 後銷售手機賺取價差，被告對此卻稱：「他並沒有指定我要 申請何種電信服務方案，也沒有指定他要收購的手機型號， 他只跟我說選擇月租費最便宜的方案」云云，亦與常情有違 。被告所辯以為自己可以既領得2千元報酬又可自行保管使 用SIM卡云云，自不足採。末查：被告於101年1月15日申辦 上開門號，至該門號遭使用傳送色情簡訊予張錦培之101年2 月13日間，相隔約1個月，若被告所辯為真，其於申辦門號 後，對方未將門號SIM卡交付予伊時，應會心生懷疑而立刻 將該門號停話，然被告卻係於101年8月25日遭電信公司因欠 費拆機，此有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢單在本 院卷第19頁可證，是被告若確實遭騙，導致未當場取得SI M 卡，亦不可能拖延半年多不前往通訊行詢問、處理，由該門 號於申辦日期後約1個月，仍遭上開不法集團使用，益徵被 告上開所辯，為事後卸責之詞，難以採信。況且對方既然已 經出2000元收購SIM卡，當希望與被告合意辦理，以免事後 SIM卡遭停用之風險，何需出資2000元，還大費周章刻意欺 騙被告，稱只需要手機轉賣，被告可以自己保留SIM卡？實 不合理。綜上，足認被告主觀上當明知且承諾對方，賺取2 千元報酬之代價，就是必須將自己名義所申辦之SIM卡交給 對方使用，其對於出名申辦SIM卡交予他人使用之目的在於 幫助他人隱匿真實身分，從事犯罪行為，當屬預見而其發生 並不違背其本意，首堪認定。 ⒉嗣該門號遭上開綽號「阿水」、「董哥」、「阿寶」之成年 男子供作發送媒介性交易簡訊予不特定之人使用；且張錦培 確因接獲上開門號所傳送之簡訊，與邱○○在上開地點完成 性交易之事實；業據證人即男客張錦培於101年2月13日警詢 （彰檢偵卷第15、16頁）、101年4月27日偵查（同前卷第77 頁）、證人邱○○於101年2月13日警詢（同前卷第12-14頁 ）、101年4月27日偵查（同前卷第77頁）、證人林志鴻於 101年3月8日警詢（同前卷第5-7頁）及101年4月27日偵查中 （同前卷第77頁）結證明確，並有0000000000號行動電話通 聯調閱查詢單、通聯紀錄（同前卷第26-30頁）、000000000 0號行動電話通聯調閱查詢單、通聯紀錄（同前卷第31-35頁 ）、查獲現場及簡訊翻拍照片（同前卷第20、21頁）、台灣 大哥大行動電話/第三代行動通信業務申請書（中檢偵卷第 24-28頁）、台灣大哥大股份有限公司法大字000000000號書 函乙份（本院卷第19、20頁）等附卷可稽，是被告所申辦之 上開門號確遭綽號「阿水」等之成年男子作為媒介性交易以 營利之不法使用之事實，堪以認定。 ㈢綜上，被告犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。至於 被告主張通訊行人員為與該「辦門號換現金」之男子共犯， 聲請傳喚證人即門市負責人丙○○、承辦人員乙○○，欲證 明承辦人當時確實未曾交付SIM卡云云，惟上開證人經本院 合法傳喚均未到庭，且被告係為謀2000元報酬，而同意提供 自己申辦之SIM卡給犯罪集團使用，已認定如前，縱使該特 約門市承辦人員，未當場直接將SIM卡交付給被告，也應係 經由被告同意，將SIM卡任由收購之男子直接取走，被告若 不同意或堅持必須當場親自取得SIM卡而遭通訊行人員拒絕 ，當可拒絕申辦門號、拒絕在申請文件上簽名、甚至直接報 警處理，焉有於本案發生後，始辯稱上情之理？至於該通訊 行負責人丙○○、承辦人員乙○○是否真如被告所指，為收 購人頭門號之共犯，對於證明被告犯罪不生影響，且係出於 被告主觀上之臆測，本院認為與待證事實無重要關係，本案 已臻明瞭，無再調查之必要，附此敘明。 三、核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項、第231條第1項 意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪之幫助犯 罪。檢察官起訴書犯罪事實及證據欄均記載「媒介」，其於 所犯法條部分記載：「係犯刑法第30條、第231條第1項意圖 使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利罪之幫助 犯」，該「容留」二字明顯為誤載，對起訴事實和罪名之認 定不生影響，僅附此敘明。 四、科刑： ㈠被告以幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減 輕之。 ㈡爰審酌被告為高職畢業從事服務業之男子，自述因急需用錢 故看報紙「辦門號換現金」之小廣告與不詳成年男子聯絡並 申辦上開門號以賺取2千元報酬之犯罪動機、目的、手段、 品行、幫助妨害風化集團隱匿身分，從事媒介性交易以營利 之犯罪，對社會秩序所生之危害程度，及犯罪後否認，難謂 有悔意，於本院審理時陳述：「我亞太欠約1萬多元，我知 道我這樣做還會欠更多錢，但是我當時有急用，我哥哥就是 因為缺錢，又跟地下錢莊借錢，在101年9月19日在家燒炭自 殺，地下錢莊的人用管理室的對講機打電話上來，當天我也 在場，對哥哥說若再不還錢就會殺了我全家，所以我哥哥當 天就自殺，我並不是要賣SIM卡，我有不斷的催促對方為何 沒有給我SIM卡，對方稱手機沒有下來，等到手機下來以後 SIM 卡馬上給我，沒有人想要將SIM卡給別人用，而自己繳 錢，我相信不會有人這樣，請判無罪，如果所有的證據都對 我不利，一定要判有罪的話，請求判處緩刑，因為我哥已經 自殺，只剩下我照顧我媽，我媽有重大疾病、精神病，如果 我入監服刑，就沒有辦法照顧我媽媽，我怕我媽媽選擇自殺 ，前一陣子我媽也約我很想去死，我有準備我媽媽的資料， 我因更生保護可以領取補助，所以目前白天在職訓公司上學 ，另有一份我的財產證明（附卷），現在只剩下我可以扶養 我媽（庭呈㈠、張淑樵、中華民國身心障礙證明、鑑定日期 101年10月16日、重新鑑定日期102年10月31日、障礙等級： 中度、障礙類別：第一類、㈡張淑樵全民健康保險證明卡、 情感性精神病、有效起訖日期：96年10月15日至永久有效， 閱畢無訛發還），我哥哥剛過世時，有收了大約5萬多元的 白包，錢已經花的差不多了，若我現在又入監服刑，勢必要 更困難，我知道我辦卡沒有明確的拿到卡，如果真的有罪， 請再給我一次機會」之家庭生活狀況堪憫，及曾因公共危險 案件，甫於102年1月9日執行完畢有期徒刑2月，不符合緩刑 要件，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，檢察官建議從 重量刑，惟並未具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第30條第1 項、第2項、第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項但書，判決如主文。 本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 30 日 刑事第十九庭 審判長法 官 高文崇 法 官 林秉暉 法 官 蕭一弘 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 許瑞萍 中 華 民 國 102 年 4 月 30 日 所犯法條： 中華民國刑法第30條 （幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 中華民國刑法第231條 （圖利使人為性交或猥褻罪） 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以 詐術犯之者，亦同。 公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之