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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第35號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉榮彥 　　　　　　楊登進 　　　　　　詹高治 　　　　　　張士達 　　　　　　胡月女 　　　　　　顧哲觀 　　　　　　邱榮泰 共同選任辯護人　張柏山律師 　　　　　　　　李國源律師 上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵 續字第333號），本院判決如下： 主 文 劉榮彥、詹高治、邱榮泰被訴對於職務上之行為，要求、收受賄 賂部分均無罪；其餘被訴背信部分公訴不受理。 楊登進、張士達、顧哲觀被訴對於職務上之行為，要求、收受賄 賂部分及被訴辦理96、97學年度午餐團膳犯背信罪部分均無罪； 其餘被訴背信部分公訴不受理。 胡月女無罪。 理 由 壹、無罪部分 一、公訴意旨略以： （一）被告劉榮彥自民國90年8月起至95年2月止，擔任臺中縣立 （現改制為臺中市立）東勢國民中學（下稱東勢國中）校 長；被告楊登進自95年2月起，接任東勢國中校長，其等 依國民教育法第9條第1項之規定，專任綜理校務，且對員 生消費合作社（下稱員生社）之業務，負有指導監督之責 ，對於學生委託學校辦理之營養午餐事務，亦有指示、監 督之權責，係為他人處理事務之人。被告詹高治係東勢國 中補校主任並兼任該校員生社理事主席（任期自92年起至 95年7月底止）；被告張士達係東勢國中總務主任；被告 胡月女係東勢國中體育組長並兼任員生社理事主席（任期 自95年8月1日起至98年止）；被告顧哲觀係東勢國中衛生 組長，負責營養午餐之廠商供餐、請款等業務；被告邱榮 泰係東勢國中訓導處副訓育組長並兼任員生社經理（任期 自92年9月起至93年8月止、94年9月起至96年8月止）。 （二）東勢國中辦理92至97學年度之「師生午餐團膳採購案」（ 下稱午餐團膳採購案），其中92至94學年度係委託員生社 辦理採購；95至97學年度則以學校名義辦理採購，員生社 及學校均依照「政府採購法」辦理招標、評選、開標、決 標、訂約、履約等事項，並採取公開招標、最有利標方式 辦理招標。員生社受託辦理午餐團膳採購時，由斯時之員 生社經理即被告邱榮泰擬辦，員生社理事主席即被告詹高 治審核，再經校長即被告劉榮彥核定後執行，並由被告邱 榮泰負責後續之履約事宜（被告邱榮泰卸任員生社經理後 ，交接予顧哲觀辦理）；東勢國中以學校名義辦理午餐團 膳採購時，由斯時之事務組長葉順泉擬辦、總務主任即被 告張士達審核，再經校長即被告楊登進核定後執行，並由 被告顧哲觀負責後續之履約事宜。員生社及東勢國中依「 政府採購法」辦理午餐團膳採購案，採公開招標最有利標 方式招標，按「採購評選委員會組織準則」第4條規定， 由機關首長即校長依據承辦人提供之遴選名單核定5至17 名委員組成評選委員會，依法評選午餐團膳採購案之投標 廠商，再由員生社理事主席、校長負責與得標廠商簽約、 工程督導與驗收業務處理事項之核定（如在得標廠商履約 供膳時，有監督廠商菜色、份量、衛生、可予要求改善、 依照契約實施記點、罰款處分等職權）、及核定發放午餐 團膳採購案之款項。是被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡 月女、邱榮泰、顧哲觀、張士達均由政府採購法賦予從事 政府採購業務之法定職務權限，自均係刑法第10條第2項 第1款後段所規定依其他法令從事於公共事務而具有法定 職務權限之授權公務員。 （三）被告劉榮彥明知若以學校名義辦理午餐團膳採購，將受限 於臺中縣午餐工作手冊及直轄市縣(市)政府及所屬中小學 校辦理學校午餐應行注意事項第8條規定：「學校午餐經 費應設立專戶，其收支帳務處理，依本注意事項及會計法 等相關法令規定辦理。」及第13條規定：「學校午餐經費 以收支平衡為原則，當年如有結餘應留存專戶專款專用， 除必要支出，或依規定將補助款繳回外，其餘結餘款，均 可轉入下年度繼續使用。前項結餘款之管控機制，由地方 政府訂定之。」之限制，無法任意支用營養午餐經費，乃 決意不以東勢國中名義辦理午餐團膳採購，刻意由學校委 託員生社辦理92至94學年度之午餐團膳採購。員生社遂依 政府採購法辦理午餐團膳採購，由經理即被告邱榮泰（93 學年度，邱榮泰雖非經理，但仍擔任實際承辦人）擔任承 辦人，採公開招標最有利標之複數決標，被告邱榮泰將招 標資料送請理事主席即被告詹高治審核後，經校長即被告 劉榮彥核示批准後執行，並由張士達上網公告招標事宜， 被告劉榮彥本其前述承辦午餐團膳採購案之職權，自被告 邱榮泰提供之遴選名單核定外聘專家2人、家長會長、員 生社理事主席、訓導處人員，及自己擔任評選委員以組成 評選委員會，經評選後，92至94學年度之午餐團膳採購， 分別由附表一編號1至3所示之廠商以每人每餐新臺幣（下 同）40元得標。被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰等採購案承 辦人，明知承辦上開午餐團膳採購案，可對得標廠商行使 前述各項職權，得標廠商為求順利履約以取得款項及往後 能繼續承作學校營養午餐生意，就被告劉榮彥等對於職務 上之行為所提出之要求不敢違逆。兼之東勢國中之前營養 午餐係以外訂「餐盒方式」辦理，垃圾量龐大，臺中縣政 府（現改制為臺中市政府）要求學校自行處理，東勢國中 編列之環境清潔經費無法支應，始向得標廠商收取營養午 餐金額5%之款項（約每人每餐2元）充作學校清潔處理餐 盒垃圾之費用，唯自92學年度後，供餐係以餐桶配送方式 為之，由廠商之送菜人員（含隨車人員）以餐桶盛裝營養 午餐送至員生社旁之空教室（配膳室），學校各班導師指 示學生前往抬餐桶回教室，由學生負責打菜，並以廠商提 供之餐具用餐（學生自行帶餐具回家清潔），再由學生將 餐桶及廚餘搬回上開空教室，廠商送菜人員取回餐桶、清 理該教室環境，故學校編列之環境清潔經費足以支付所需 清潔費用（購買掃把等工具交由學生負責打掃學校環境） ，並無再向廠商收取清潔費之必要。再者，代收代付營養 午餐費用本來即屬學校業務，並無另向廠商收取營養午餐 金額5%款項充作清潔管理費（清潔處理費）之法源依據。 況且，教育部於92年12月29日以臺體字第0000000000號函 示：「臺灣省政府及前所屬各廳處會原訂定之行政規定（ 清潔處理費）溯自88年7月1日起停止適用…」，學校向得 標廠商收取營養午餐金額5%款項清潔處理費已於法無據。 又其等承辦午餐團膳採購及後續履約等營養午餐業務，不 得領取任何津貼。詎其等為謀求不法利益及增加員生社盈 餘，竟共同基於對於前揭職務上之行為，向得標廠商要求 、收受賄賂之接續犯意聯絡，由被告劉榮彥裁決巧立「清 潔及行政管理費」名目，向廠商收取營養午餐金額5%款項 ，被告詹高治旋即依據被告劉榮彥之裁決指示被告邱榮泰 於決標簽約時，向附表一編號1至3所示之得標廠商要求給 付營養午餐金額5%款項（每人每餐2元）之賄賂，各得標 廠商為求順利履約以取得款項及往後能繼續承作學校營養 午餐之生意，決定支付被告劉榮彥等所要求之賄賂，92學 年度之得標廠商同意以40元之價格，與員生社訂定午餐團 膳採購契約，惟按月以38元計價向員生社請款；93、94學 年度之得標廠商則同意逕以38元之價格，與員生社訂定午 餐團膳採購契約，並以38元向員生社請款，員生社於92、 93、94學年度，均以每人每餐40元向學生收取營養午餐費 用，按月取走營養午餐金額5%款項（即2元）之價差，並 以員生社盈餘入帳，未設立專戶管理，被告劉榮彥等旋即 違反合作社法第23條規定：「合作社盈餘，除彌補累積損 失及付息外…在其他合作社，應提百分之十以上為公積金 ，百分之五以上為公益金，百分之十為理事、事務員及技 術員酬勞金」，擅自巧立「營養午餐工作人員加班津貼」 名目，按月將如附表二所示之款項發放予附表二所示之人 （發放對象及金額詳如附表二所示），致生損害於學生。 （四）被告楊登進於95年2月間接任東勢國中校長，得知前任校 長即被告劉榮彥等巧立清潔行政管理費名目按月向得標廠 商索取營養午餐金額5%款項之行為不具合法性及必要性， 其與被告張士達、詹高治、胡月女、邱榮泰、顧哲觀為謀 求不法之利益及增加員生社盈餘，其等共同基於對於前揭 職務上之行為，向得標廠商要求、收受賄賂之接續犯意聯 絡，由被告楊登進裁示繼續按月向得標廠商收取營養午餐 金額5%款項，惟因臺中縣政府函示應以學校名義辦理營養 午餐採購招標，乃改由總務處辦理採購業務，其等為避免 向廠商收錢之行為被非議或遭犯罪訴追，總務主任即被告 張士達簽請在午餐團膳採購契約書中增列第2條第4項：「 廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作 業之服務（起訴書誤載為勤務），每人每餐2元。契約另 行訂定」之條文，經被告楊登進核准後，乃由與其等不具 犯意聯絡之事務組長葉順泉擬辦、總務主任即被告張士達 審核，再送被告楊登進核定後，於95年7月間，依公開招 標最有利標複數決標方式辦理午餐團膳採購，由被告張士 達上網公告招標訊息，經被告楊登進核定校外人士2人、 家長會長、訓導處人員組成評選委員會評選開標，由附表 一編號4所示之廠商以每人每餐40元價格得標，由被告楊 登進代表東勢國中與得標廠商簽訂午餐團膳採購契約，被 告邱榮泰於簽訂午餐團膳採購契約時，要求得標廠商給付 營養午餐金額5%款項予員生社充作清潔行政費用，得標廠 商雖然明知營養午餐之膳後清潔及廚餘回收等工作均由承 包廠商負責，而代收代付本來即屬學校之業務，學校或員 生社收取清潔行政管理費實屬無理之要求，但為求順利履 約以取得款項及能繼續承作該校營養午餐業務，只好配合 被告楊登進等要求，同意於午餐團膳採購契約書加註上開 條款，另於95年8月間某日，與接任被告詹高治擔任員生 社理事主席之被告胡月女簽訂委任契約，允諾給付每人每 餐2元之團膳業務處理費，被告楊登進等巧立上開名目， 按月向得標廠商索取營養午餐金額5%款項（每人每餐2元 ），得標廠商以每人每餐40元計價向員生社請款後，由被 告顧哲觀按月向得標廠商索回每人每餐2元之價差現金， 並指示與其等無犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將得標廠 商給付之價差現金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳 ，被告楊登進等再擅自以營養午餐工作人員加班津貼之名 義，按月將如附表二所示之款項發放予附表二所示之人（ 發放對象及金額詳如附表二所示），致生損害於學生。 （五）東勢國中於96年5月及97年8月，以學校名義辦理96、97學 年度之午餐團膳採購，採公開招標最有利標複數決標，被 告楊登進、張士達、顧哲觀、胡月女為謀求不法之利益及 增加員生社盈餘，竟共同基於對於職務上之行為，向得標 廠商要求、收受賄賂之接續犯意聯絡，由不具犯意聯絡之 事務組長葉順泉擬辦，送請總務主任即被告張士達審核後 ，由校長即被告楊登進核定後決行辦理招標、開標、決標 事宜，嗣由附表一編號5、6號所示之得標廠商分別以每人 每餐40元、43元得標96、97學年度之午餐團膳採購。斯時 員生社理事主席即被告胡月女旋依據上開增列條文，要求 96、97學年度之得標廠商與員生社簽訂虛偽不實之委任契 約，以掩飾其等巧立「清潔行政管理費」名目向廠商索取 不具合法性及必要性之營養午餐金額5%款項之行為，得標 廠商雖然明知營養午餐之膳後清潔及廚餘回收等工作均由 承包廠商負責，而代收代付本來即屬學校之業務，學校或 員生社收取清潔行政管理費實屬無理之要求，但為求順利 履約以取得款項及能繼續承作學校營養午餐業務，只好配 合給付，得標廠商依得標單價計算總價向學校請款後，被 告顧哲觀仍虛以清潔行政管理費名義，按月向得標廠商索 取廠商請款發票金額5%之款項，並指示與其等無犯意聯絡 之員生社臨時工劉牡春將收得之現金存入員生社帳戶，充 作員生社盈餘入帳，其等再擅自以營養午餐工作人員加班 津貼之名義，按月將如附表二所示之款項發放予附表二所 示之人（發放對象及金額詳如附表二所示），致生損害於 學生。 因認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲 觀、邱榮泰涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務 上之行為，要求、收受賄賂罪嫌，且被告楊登進、張士達、 顧哲觀如理由欄壹之一之（五）辦理96、97學年度午餐團膳 部分及被告胡月女如理由欄壹之一之（四）（五）辦理95至 97學年度午餐團膳部分，均涉犯刑法342條第1項之背信罪嫌 云云。 二、按有罪判決犯罪構成要件之事實屬應經嚴格證明之事項，是 其所憑認定之依據，自須具備證據能力且經踐行合法證據調 查程序，此觀刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項規定 即明。諭知被告無罪之判決，並未認定被告犯罪，自無所謂 犯罪事實，故本判決所援引為對被告有利之證據，或檢察官 所提對被告不利之證據，既均非作為認定犯罪事實之基礎， 並不以有證據能力為必要，即毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決 、100年度臺上字第5498號判決意旨參照），先予敘明。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判 決（最高法院76年臺上第4986號等判例）。檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例）。 四、本件公訴意旨認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡 月女、顧哲觀、邱榮泰涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款 之對於職務上之行為，要求、收受賄賂罪嫌，且被告楊登進 、張士達、顧哲觀如理由欄壹之一之（五）辦理96、97學年 度午餐團膳部分及被告胡月女如理由欄壹之一之（四）（五 ）辦理95至97學年度午餐團膳部分，均涉犯刑法342條第1項 之背信罪嫌，主要係以上揭被告於調查、偵訊之陳述、證人 即供餐廠商人員林政忠、徐美玉、張育榮、陳慧玲、黃宗聖 、陳桂玉、證人即東勢國中校護劉芳青、證人東勢國中員生 社臨時工劉牡春於調查、偵訊之證述，及東勢國中員生社收 入支出明細（即會計帳冊）、東勢國中團膳工作人員加班津 貼印領清冊、東勢國中營養午餐決標公告、招標相關簽稿、 投標須知、東勢國中午餐團膳採購合約書（契約書）、委任 契約、金星餐盒食品有限公司（下稱金星公司）之記事本及 企劃書、大新餐盒食品工廠（下稱大新工廠）之光碟片、存 摺及帳冊、興農股份有限公司（下稱興農公司）之團膳清潔 及管理費收據、卷附教育部函文、臺中縣政府函文、東勢國 中89學年度理監事聯席會議等為據。訊據被告劉榮彥、楊登 進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰固坦承上揭 時地有依前揭職務處理東勢國中午餐團膳採購之相關事宜， 惟均矢口否認有何對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯行 或背信犯行，被告劉榮彥辯稱：伊沒有貪污意圖。伊等辦理 營養午餐收取百分之5的清潔費，是依臺灣省政府教育廳83 年3月3日02259號函文辦理，可酌收清潔費，伊等依據法令 收取清潔費。92年臺中縣政府向教育部請示可否收取清潔管 理費，但是教育部沒有正面的答覆，希望縣政府自行依權責 處理。教育部92年12月29日以臺體字第0000000000號函文就 是要由各縣市政府自行依照規定處理。臺中縣政府95年6月 12日府教輔字第0000000000號函示要求檢討清潔費等之必要 性，非有必要不得請求費用以減輕學生的負擔。伊等是不得 已才收取這些費用。臺中縣政府希望學校以收取必要性作為 斟酌，並沒有禁止學校收取清潔費。營業午餐不是學校的業 務，由100學年度政府編列班級導師的午餐費，可推證伊等 之前的午餐相關工作不是法定業務等語（本院卷一第143、 144、201頁、本院卷二第97頁）；被告楊登進辯稱：伊係沿 用之前辦理午餐團膳的方式處理，無向廠商收取賄賂之意。 廠商得標的金額和契約都有公告，廠商應該都瞭解沒有強迫 訂立勞務契約（指委任契約）。員生社理監事會議認為有些 營養午餐的人力是廠商所沒有辦法處理，所以還是決議繼續 收取這筆費用。95年採購契約提到每人每餐2元部分，是總 務處認為具合法性及必要性，伊沒有介入，伊沒有犯意聯絡 及也沒有圖利犯意。從83年3月3日教育廳函文、教育部92年 12月29日臺體字第0000000000號函及臺中市縣政府95年6月 12日府教體字第0000000000號函文，表示之前有法令依據可 以收取這項費用等語（本院卷一第146、148頁、本院卷二第 97、102頁）；被告詹高治辯稱：伊是員生社理事主席。廠 商可以自行決定要不要接受支付給學校清潔及行政管理費百 分之5的方式處理，如果廠商決定清潔及行政管理費要自行 處理，他們就不用支付該費用給員生消費合作社。沒有要求 廠商一定要支付2元處理費。廠商希望學校幫忙才訂約（即 指委任契約），也要員生社理監事會議通過等語（本院卷一 第144、146頁、本院卷二第102頁）；被告胡月女辯稱：伊 自95年8月1日接任員生社理事主席。學校告知員生社另行與 廠商簽勞務契約（即指委任契約），廠商找伊簽勞務契約， 契約由廠商提供。伊非採購團膳委員，是廠商帶勞務契約找 伊，伊根本沒有主動去聯絡廠商等語（本院卷一第146頁、 本院卷二第102頁）；被告張士達辯稱：伊係做總務主任的 工作。在每年招標文件附件的空白採購契約上，有註明廠商 有需要的話，得與員生社另行簽訂勞務契約（指委任契約） 。廠商得標之後，可以自行決定要不要與員生社簽立這份勞 務契約。95年臺中縣政府規定團繕要經學校招標，伊有請教 中港高中、政風室，政風室告知合約應該由廠商知道其成本 較合理。總務處未領任何津貼。伊等這麼辛苦，當老師還要 被起訴等語（本院卷一第146頁、本院卷二第102頁）；被告 顧哲觀辯稱：伊是衛生組長，負責統計餐數的餐量；向得標 廠商收取營養午餐金額5%款項係員生社與廠商簽約而來，伊 無貪污犯意。員生社也有開收據給廠商。廠商送餐到學校， 但前置作業是學校處理，且要負責1千多人的用餐及清潔維 護，還有秩序及安全維護，廠商沒有送過學生去醫院，都是 校護與伊開車送學生去醫院，92年到97年伊等的付出是有必 要性的等語（本院卷一第138、146至148頁、本院卷二第103 頁）；被告邱榮泰辯稱：伊係員生社經理，伊並無謀取不法 利益之犯意。伊擔任副訓育組長，也是導師，中午做午餐督 導，不知為何變成公務人員。學校的評選公正公開，每年會 換1、2家，不會有廠商一直得標，如果廠商怕沒有辦法得標 是他們自己的臆測，廠商如未獲利，為何要來投標等語（本 院卷一第138、144頁、本院卷二第103頁）。辯護人則辯稱 ：（一）依教育部95年6月6日函文臺體㈡字第000000000號 函及臺中縣政府95年6月12日府教體字第000000000號函，均 強調檢討收取清潔費的必要性，並非明令禁止，至於教育部 98年10月5日臺體㈡字第000000000號函及其他函文，或係在 本案所指情事時間之後，或屬其他規範，均與本案無關。（ 二）再本案被告劉榮彥、楊登進、胡月女、顧哲觀、邱榮泰 付出勞務，受償工作津貼，並無任何不法意圖。（三）被告 等人係東勢國中教師，向得標廠商收取營養午餐5%款項，係 團膳採購案決標後之履約階段，被告胡月女、顧哲觀僅於履 約階段因負責午餐團膳之廚餘處理或承辦餐盒業務，因之領 取員生社理監會議決議之工作津貼。（四）向廠商代訂午餐 團膳之學校，依臺灣省政府教育廳函示酌收5%款項之清潔費 ，係因未有專責教師擔任午餐秘書職務，且該工作無法定經 費預算編列，也非教師法定職務範圍，而教育部93年4月9日 臺體字第000000000B號函所指午餐人員不得領取任何津貼， 或臺中縣午餐工作手冊及直轄市縣市政府及所屬中小學校辦 理學校午餐應行注意事項，所稱不得任意支用營養午餐經費 ，對象是指設有中央廚房及午餐秘書而言。且向得標廠商收 取營養午餐金額5%款項，早已揭示於招標文件內，並於財務 採購之午餐團膳採購契約所約明，於教育部98年10月5日函 令禁止前，對於有無收取營養午餐金額5%款項之必要性或是 否列入招標需求，是各學校自律裁量之範圍，有無必要性是 東勢國中及員生社理事最清楚明瞭。又午餐團膳採購案決標 後之履約階段，並非於招標、審標及決標時。所收取營養午 餐金額5%款項係先入員生社帳目中，與員生社其他收入混同 ，是否違反合作社法應科處行政罰鍰，不應適用貪污治罪條 例。且依每月不同營養午餐工作人員，不同工作內容領取津 貼，並非於員生社理監事會議決議或午餐團膳購案決標時， 即能特定履約階段領取工作津貼之人員為何人，自難稱承辦 、監辦採購人員與營養午餐工作人員有何犯意聯絡。（五） 關於學生點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰存餐盒、用餐 秩序的督導及維護等，須於中午或課餘休息時間，付出個人 勞力，並非學校人員當然負有之法定行政義務，在無法定權 責分配情形下，對於營養午餐工作人員依員生社理監事會議 決議按綜理全盤事宜、督導用餐秩序、承辦餐盒業務、剩餘 飯菜處理、協助餐盒業務、冰存餐盒等不同工作內容，由員 生社理監事會議決議訓導處人員負責，並支付其等工作津貼 ，該工作津貼係屬勞務的對價，並非不法賄賂。故非負責上 開營養午餐之清潔及行政管理事宜者，縱係午餐團膳採購案 之審核或經辦，例如被告張士達亦未能領取津貼，又例如被 告邱榮泰於95學年度非副訓育組長，未負責營養午餐之此部 分工作業務，亦不能領取工作津貼。（六）倘係不法賄賂， 豈可能製作科目入帳紀錄及津貼印領清冊？又廠商倘要行賄 ，行賄對象應係辦理午餐團膳採購之招標之總務處或會計室 ，豈可能是營養午餐工作人員，又何須依職別高低領取？又 倘係被告詹高治、張士達要求廠商賄賂，豈可能其身為營養 午餐團膳採購案之審核者，未列入營養午餐工作人員之列領 取津貼。（七）廠商與員生社是否有訂立勞務委任契約之必 要，屬契約自由原則，不涉及合法與否之判斷。午餐團膳採 購契約已列「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及 各項行政作業之服務，每人每餐2元。契約另行訂定」之條 文，得標廠商對於是否委託員生社協助未轉帳之午餐費收繳 、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點 、團膳場地維護及整理、團膳有關設備維護及偶然事件聯繫 等工作，具有決定權，得自由決定，且係由得標廠商擬具委 任契約條文，此屬於私法履約階段，並無強迫簽立委任契約 。（八）再縱錯誤解讀教育部函文所稱「本權責酌處」是授 權各學校自行裁量，然同一事物不同法律意見，為私法自治 或契約自由所允計者，被告等人應僅有過失，並無故意。請 諭知無罪判決等語（本院卷二第109至129頁）。 五、經查，被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧 哲觀、邱榮泰各於如理由欄壹之一所載之時間以所擔任之上 揭職務，參與東勢國中午餐團膳採購相關事宜，又東勢國中 之午餐團膳採購於92學年度至94學年度係以員生社名義，於 95學年度至97學年度係以東勢國中名義，與各得標廠商訂立 午餐團膳採購契約，及員生社於92至97學年度確實有按月取 得營養午餐金額5%款項即依訂餐人數每人每餐2元之價差（ 92學年度至94學年度係學生每人每餐支付40元，員生社僅支 付廠商38元；95學年度至97學年度係員生社與廠商訂立委任 契約，員生社向得標廠商收取依訂餐人數每人每餐2元為團 膳業務服務費即起訴書所稱之團膳業務處理費或清潔行政管 理費），又員生社所取得上開依訂餐人數每人每餐2元係全 數匯入員生社帳戶等事實，業據被告張士達於調查（他3533 卷二第36頁）、被告顧哲觀於調查（他3533卷一第43至45頁 ）、邱榮泰於調查、偵訊（他3533卷二第107、116頁）陳明 在卷，並據被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女於本院所 不否認（本院卷一第138至148、172、201頁），復據證人即 員生社會計劉芳青於調查（他3533卷一第89至90頁）、證人 即興農公司林政忠於調查及偵訊證述在卷（他3533卷一第67 頁、他3533卷二第76頁），互核相符，且有東勢國中員生社 92至94學年度與附表一編號1至3廠商之合約書、午餐團膳採 購契約（附於偵續卷外放之附件袋內、本院卷一第261至289 、325至355、293至323頁）、東勢國中95學年度空白午餐團 膳採購契約書（放置於本院贓物庫101年院保字第2113號） 、東勢國中員生社95學年度與興農股份有限公司之委任契約 （本院卷一第395頁）、東勢國中96學年度與附表一編號5廠 商之午餐團膳採購契約書（放置於本院贓物庫101年院保字 第2113號、本院卷一第399至421頁、他3655卷第27、28頁） 及委任契約（他3533卷一第5至7頁）、東勢國中97學年度與 金星餐盒食品有限公司之午餐團膳採購契約（他3533卷一第 107至109頁）及委任契約（他3533卷一第8至10頁）可佐， 此部分事實已堪認定，合先敘明。 六、再查，本件被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女 、顧哲觀、邱榮泰均無對於職務上之行為，要求、收受賄賂 之犯意聯絡或具意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人 利益之背信犯意聯絡之說明： （一）依教育部或臺中縣政府辦理午餐團膳採購之相關函示規定 ，亦難認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女 、顧哲觀、邱榮泰具對於職務上之行為，要求、收受賄賂 犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利 益之背信犯意聯絡之說明： １查臺灣省政府教育廳（改制前）於83年3月3日教六字第02 259號函示：「主旨：本省各級學校外訂學生餐盒，自82 學年度第2學期起，由學校員生社代辦並得酌收處理費， 惟至多以不超過餐盒進價百分之5以內為限。」該函文並 記載「說明一、……（三）各校不論由員生社或學校人員 組成小組辦理學生外訂餐盒，如不收取處理費即應於訂購 餐盒合約書中訂明『應由廠商自行負責餐盒之分送、回收 、場地清潔等工作』……。」有該函文在卷可佐（本院卷 二第247頁）。臺灣省政府教育廳確實有於83年間發函予 學校，表明就員生社代辦外訂學生餐盒得酌收處理費，則 被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰處理92學年度東勢國中午餐 團膳採購案（係於92年6月訂約），因認廠商並未自行負 責餐盒之分送、回收、場地清潔等清潔及行政管理事項， 故認員生社依上揭臺灣省政府教育廳83年3月3日函文得酌 收不超過餐盒進價百分之5之處理費（即清潔及行政管理 費），尚非無據。且查，員生社與得標廠商訂立92學年度 關於午餐團膳採購之合約書第6條載明：「甲方（即東勢 國中員生社）按政府機關之費率，向乙方（即得標供餐廠 商）收取清潔及行政管理費用」等語，亦有東勢國中92學 年度與附表一編號1廠商之合約書在卷可佐（本院卷一第1 32頁、偵續卷外放附件袋之附件一），合約書既明白訂立 收取清潔及行政管理費，在在可證被告劉榮彥、詹高治、 邱榮泰辯稱因依教育廳上開函文而認可收清潔及行政管理 費等語，應可採信，則被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰對此 部分辦理東勢國中92學年度午餐團膳採購所為，難認有何 對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意可言。縱92學年 度後，供餐並非以外訂餐盒而係以餐桶盛裝營養午餐方式 處理，然仍有餐桶之分送、廚餘回收、場地清潔、統計餐 盒數量、採樣、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收 集中放置待運點、團膳場地維護及整理、偶然事件聯繫等 其餘相關清潔及行政管理事項，此際被告劉榮彥、詹高治 、邱榮泰主觀上認仍得向得標廠商收取營養午餐金額5%款 項為清潔及行政管理費，難認其等辦理92學年度午餐團膳 採購相關事宜，具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂 犯意聯絡。 ２再查，教育部92年12月29日以臺體字第0000000000號函覆 臺中縣政府之函文全文如下：「主旨：有關貴府請釋學校 或學校員生消費合作社於辦理學生營養午餐工作得否向廠 商收取行政作業費或清潔費案，復如說明，請查照。」「 說明：一、復貴府本（九十二）年十二月二十四日府教體 字第0000000000號函。二、本部中部辦公室於八十八年九 月十日八八教中（四）字第八八五０三一九０號函：臺灣 省政府及前所屬各廳處會原訂定之行政規定（如要點、須 知、注意事項等），溯自中華民國八十八年七月一日起停 止適用。本案請貴府本權責酌處。」等語，有教育部上開 函文在卷可稽（他3533卷一第49頁），教育部上開92年12 月29日函文雖明文說明臺灣省政府及前所屬各廳處會原訂 定之行政規定，溯自88年7月1日起停止適用，顯亦包括臺 灣省政府教育廳（改制前）於83年3月3日教六字第02259 號函文亦停止適用，然教育部上開函文就臺中縣政府詢問 學校或員生社得否向辦理營養午餐之廠商收取行政作業費 或清潔費乙節，函文中係稱「請臺中縣政府本權責酌處」 ，並未表示得否收取，自不能以教育部於92年12月29日臺 體字第0000000000號函示之內容，認定被告劉榮彥、詹高 治、邱榮泰辦理93至94學年度午餐團膳採購事宜時，或被 告楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰辦 理95學年度午餐團膳採購相關事宜，或被告楊登進、張士 達、胡月女、顧哲觀辦理96、97學年度午餐團膳採購相關 事宜時，明知「教育部已函示學校向得標廠商收取營養午 餐金額5%款項為清潔處理費係於法無據」或上開被告明知 「自92年底起承辦午餐團膳採購及後續履約等營養午餐業 務，不得領取任何津貼」甚明。是公訴人認定「依教育部 92年12月29日以臺體字第0000000000號函示學校向得標廠 商收取營養午餐金額5%款項為清潔處理費係於法無據」， 並據之推斷上開被告於辦理東勢國中93至97學年度午餐團 膳相關事宜時，係共同基於對於職務上之行為，要求、收 受賄賂之接續犯意聯絡或上開被告胡月女辦理95至97學年 度午餐團膳採購相關事宜，及被告楊登進、張士達、顧哲 觀辦理96、97學年度午餐團膳採購相關事宜係共同基於意 圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意 聯絡乙節，顯係有誤，自非可採。且依上開教育部92年12 月29日以臺體字第0000000000號函示之內容，既就得否向 辦理營養午餐之廠商收取行政作業費或清潔費乙節，係請 臺中縣政府本權責酌處，被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰於 辦理93、94學年度之午餐團膳採購案，其等主觀上因認上 開教育部92年12月29日之函文就是教育部要各個學校自行 斟酌是否收取清潔費，亦據被告邱榮泰於偵訊陳明在卷（ 他3533卷二第117頁），則其等於辦理93、94學年度午餐 團膳採購相關事宜，認東勢國中員生社仍有續循92學年度 辦理午餐團膳採購之往例，有收取清潔及行政管理費之必 要，仍由員生社向學生收取40元，而依與得標廠商訂定每 人每餐38元價格之午餐團膳採購契約支付廠商38元，員生 社按月取走營養午餐金額5%（即依訂餐人數計每人每餐2 元）之款項之價差並無違法或不當，尚非毫無所據，自難 認被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰於辦理93、94學年度之午 餐團膳採購相關事宜，由員生社僅依午餐團膳採購契約交 付廠商38元，而取得營養午餐金額5%款項之價差，有何對 於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡可言。 ３又查，教育部95年6月6日臺體（二）字第0000000000號函 、臺中縣政府於95年6月12日府教體字第0000000000號函 文均明示：「各校辦理學生午餐委外（含外訂餐盒、團膳 ）之招商時，請檢討收取『清潔費』、『午餐教育費』等 項目之必要性；非有必要，勿將類此項目列入招標需求， 以減輕學生家長負擔，請查照。」等語在卷（本院卷二第 203頁、他3533卷一第57頁），依上開函文內容觀之，固 載明檢討收取清潔費之必要性，非有必要，勿列入招標需 求之意，然並無禁止各校於認為有必要時仍不得收取清潔 費之意，且就有無收取清潔費之必要性，顯係交予各校自 行決定。則被告楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲 觀、邱榮泰於辦理95學年度之午餐團膳採購相關事宜，及 被告楊登進、張士達、胡月女、顧哲觀於辦理96、97學年 度之午餐團膳採購及相關事宜，其等主觀上因認學校尚有 負責營養午餐之相關清潔及行政管理等事宜，仍有收取清 潔及行政管理費即團膳業務服務費之必要，復依往例即94 學年度之前均有向得標廠商收取營養午餐金額5%款項為清 潔及行政管理費即團膳業務服務費，且廠商得自行決定是 否要與員生社訂立負責此清潔及行政管理相關事項之委任 契約，因之於得標廠商同意與員生社簽訂委任契約（即廠 商委由員生社處理清潔及行政管理事項而交付以訂餐人數 計每人每餐2元計之團膳業務服務費之委任契約），由員 生社依委任契約（即勞務契約）向得標廠商收取訂餐人數 每人每餐2元之團膳業務服務費入員生社帳戶，並無違法 或不當，上開被告楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧 哲觀、邱榮泰所認，尚屬有據，自難認上揭被告楊登進、 詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰各處理95至97 學年度之午餐團膳採購之相關事宜，由員生社與得標廠商 訂立委任契約，而由員生社依委任契約向得標廠商收取每 人每餐2元之團膳業務服務費，所取得款項全數入員生社 帳戶，係基於對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯 絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背 信犯意聯絡。 ４至教育部93年4月9日臺體字第000000000B號函檢附訂定之 「直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行 注意事項」（他3655卷第38頁反面、第39頁），其中第十 項亦僅有「教師得兼任學校午餐執行秘書，並得以減少授 課節數，其相關規定，由地方政府定之」條文，綜觀上開 應行注意事項全文，並未提及學校就營養午餐外訂餐盒時 ，得否收取清潔及行政管理費問題，是亦不能以上開辦理 學校午餐應行注意事項之內容，為任何不利被告劉榮彥、 楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰之認 定。 ５再依94年9月5日公布之臺中縣公私立國民中小學雜費及代 收代辦費收支辦法第5條第1項第3款，雖亦將學生午餐費 列入代辦費之項目（他3533卷二第24頁）；另教育部96年 2月14日臺國㈠字第000000000號函文主旨雖載：「……暨 重申學校營養午餐代收代付係屬學校校務乙案，請查照」 等語，有該函文在卷可佐（他3533卷二第23頁），然上開 辦法及教育部函文，亦僅表明學校營養午餐費之代收代付 係屬學校校務，並未言及員生社辦理午餐團膳採購案之「 除代收代付營養午餐費外之其餘清潔及行政管理事項」是 否亦屬學校校務。則對事實上已行之多年，學校或員生社 收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或收取以訂 餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費，能否再繼續收 取，仍未有具體說明，從而，自不能以臺中縣公私立國民 中小學雜費及代收代辦費收支辦法及教育部上開函文，為 被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀 、邱榮泰等人明知員生社不得再收取營養午餐金額5%款項 為清潔及行政管理費或以依訂餐人數每人每餐2元之團膳 業務服務費之認定，亦難遽之推斷被告等人辦理94至97學 年度午餐團膳採購相關事宜具有對於職務上之行為，要求 、收受賄賂犯意聯絡，或被告胡月女辦理95至97學年度午 餐團膳部分及被告楊登進、張士達、顧哲觀辦理96、97學 年度午餐團膳部分具意圖為自己或第三人不法利益，或損 害本人利益之背信犯意聯絡之認定。 ６再依97年1月17日臺中縣政府府教體字第0000000000號函 訂定發布之「臺中縣學校午餐供應執行要點」第六點第十 一款固有「午餐工作人員不得支領工作津貼與加班費」之 規定（他3533卷一第32頁），然綜觀該執行要點全文內容 觀之，由要點關於「供應午餐方式」、「午餐副食品採購 方式」、「學校午餐廚房衛生安全與物資倉庫管理」、「 午餐廚房工作人員僱用、訓練與管理」等規定觀之，究是 否針對學校自辦午餐廚房之情形所規定，並非毫無爭議， 則被告楊登進、張士達、胡月女、顧哲觀因之認為與東勢 國中辦理午餐團膳採購係以外訂餐盒方式無關，尚非不可 採信，自不能以之認定被告楊登進、張士達、胡月女、顧 哲觀辦理96、97學年度午餐團膳採購相關事宜，明知午餐 工作人員不得支領工作津貼與加班費，而仍由員生社與廠 商訂定委任契約，係具對於職務上之行為，要求、收受賄 賂犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人 利益之背信犯意聯絡。 ７至教育部98年10月5日臺體（二）字第000000000號函文主 旨載：「本部重申外訂盒餐學校午餐收費應依相關規定辦 理，不得以其他名目（清潔費、管理費），向供應廠商或 學生另行收費，如查屬事實，應予嚴處，請查照轉知。」 ，有該函在卷可佐（本院卷二第204頁），及臺中縣政府 98年3月9日（實際發函日期係98年10月9日，但函文日期 誤植為98年3月9日，可參見教育部102年7月15日函文之說 明）府教體字第000000000號函文亦載同旨，有該函及教 育部102年7月15日臺教授國字第0000000000號函文可佐（ 本院卷二第218、9頁），然上開教育部98年10月5日函文 、臺中縣政府98年3月9日函文既係98年10月5日、98年10 月9日所發文，被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、 胡月女、顧哲觀、邱榮泰等人各辦理92至97學年度東勢國 中午餐團膳採購相關事宜業已結束，自不能以該98年10月 5日、98年10月9日函文所載之事，為任何不利被告劉榮彥 、楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰之 認定。 ８佐以證人即興農公司林政忠於調查時證稱：5%款項應該是 從早期省政府時代即沿用至今等語（他3533卷一第67頁反 面），顯見得標廠商亦知東勢國中員生社收取營養午餐金 額5%款項（即依訂餐人數計每人每餐2元）為清潔及行政 管理費即團膳業務處理費係沿襲舊制。再證人林政忠並於 偵訊證稱：「（除了東勢國中，興農公司所承包的其他學 校營養午餐，有無收5%的費用？）有」等語（偵續卷第97 頁）；證人即金星公司業務經理徐美玉於調查證稱：92至 94年期間，臺中縣幾乎只要有設立員生消費合作社的國中 ，都有向廠商收取營養午餐款項5%清潔費的情形，款項主 要是作為員生消費合作社的收入。有的學校會在採購契約 中明訂得標廠商需支付營養午餐款項之5%作為清潔費或勞 務費，但有的學校則不會在契約中明文訂定得標廠商要支 付該5%費用等語（他3533卷一第82頁），又於偵訊證稱： 「（有其他學校收5%的費用？）92學年後還有豐原國中， ……豐原國中依據實際上小姐的薪水向我們請款，並不是 直接收5%的費用。……另外后里國小有向我們收5%的費用 」等語（偵續卷第98頁）；證人即大新工廠人員張育榮於 調查亦稱：97學年下學期向伊公司索取清潔費的公立學校 有大甲國中、順天國中、清水國中、大道國中、龍井國中 、梧棲國中、豐原國中、四箴國中、東勢國中、東勢國小 、龍峰國小等語在卷（他3533卷一第73頁反面、74頁）； 證人即大新工廠業務人員陳慧玲於偵訊證稱：「（有收的 學校有幾家？）國中沒收的比較少」等語（他3533卷二第 96頁），及證人即菜更香餐盒食品廠（下稱菜更香食品廠 ）業務陳桂玉於調查亦稱：該公司於93、95、96學年度得 標東勢國小營養午餐業務，有支付每月實際貨款5%作為清 潔費。菜更香公司承包豐原國中營養午餐之學年92、94、 95及96年期間，該校也有收取營養午餐發票金額5%，名義 同樣是清潔費等語（他3655卷第21頁反面、23頁），且有 豐原國中員生社95學年度95年10月（其上有登載「金星、 大新、吉米、菜更香之代辦處理費為進貨折讓」之現金簿 明細（他3655卷第32頁）、菜更香食品廠之97年4月9日、 97年5月6日、97年5月30日記載「豐中（即豐原國中）退 5%」之現金支出傳票可佐（他3655卷第37頁），由客觀上 仍有東勢國中以外之諸多公立學校亦由廠商支付清潔費（ 即清潔及行政管理費即團膳業務服務費）予各校員生社觀 之，顯見當時諸多學校承辦人員均認得向得標廠商收取營 養午餐金額5%款項（即依訂餐人數每人每餐2元）為清潔 及行政管理費交予校方或員生社（與個人中飽私囊之受賄 情形不同），且其等均認客觀上有向廠商收取清潔費之必 要，則被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女、 顧哲觀、邱榮泰各辦理92至97學年度之午餐團膳採購相關 事宜時，依循東勢國中辦理午餐團膳採購之往例，認當時 法令或主管機關即教育部或臺中縣政府，未有禁止收取清 潔及行政管理費用即團膳業務服務費，係由各校自行裁量 ，而認東勢國中員生社仍有收取上開款項之必要性，該等 清潔及行政管理事項應由廠商負責，亦得由廠商付費委由 員生社處理，尚非無據。 ９從而，由92至97學年度之東勢國中主管機關臺中縣政府或 教育部之上開關於午餐團膳採購之清潔處理費（即清潔及 行政管理費即團膳業務服務費）之公函內容觀之，非僅無 從證明被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女、 顧哲觀、邱榮泰等人明知主管機關已有「禁止向得標廠商 收取營養午餐金額5%款項（即每人每餐2元）之清潔及行 政管理費即團膳業務服務費」之相關規定或令函，而仍由 要求廠商應支付營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費 或依訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費予員生社 ，更足證明被告等人並無對於職務上之行為，要求、收受 賄賂之犯意聯絡，亦無意圖為自己或第三人不法利益，或 損害本人利益之背信犯意聯絡。 （二）被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀 、邱榮泰認學校員生社得取得營養午餐金額5%款項為清潔 及行政管理費，或向廠商收取依訂餐人數每人每餐2元為 團膳業務服務費之原因，主要係認廠商應自行負責處理團 膳業務即營養午餐之清潔及行政管理事項，包括營養午餐 關於點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰存餐盒、用餐秩 序的督導維護、廚餘回收及相關清潔監督，亦即未轉帳之 午餐餐費收繳、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收 集中放置待運點、團膳場地維護及整理、團膳有關設備維 護及偶然事件聯繫等事項，均屬廠商應自行負責之事項， 此依得標廠商與員生社於訂立之92學年度之合約書條文第 6條載明：「甲方按政府機關之費率，向乙方收取清潔及 行政管理費用」，或得標廠商與東勢國中訂立之95至97學 年度午餐團膳採購契約條文第2條第4款亦載明「廠商得委 託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務 ，每人每餐2元，契約另行訂定。」可知，此部分應係廠 商責任，既由訓導處人員等校方人員代辦此部分勞務，自 應由廠商支付費用。且廠商所支付之清潔及行政管理費即 團膳業務服務費，經全數存入員生社帳戶後，因部分工作 係委派訓導處人員處理，故經員生社理監事會議通過酌給 附表二之各當學年度之訓導處人員工作津貼，該支付工作 津貼之對象及數額，均係由員生社理監事會議通過等情： １業據被告劉榮彥於本院（本院卷一第253頁、本院卷二第 91頁）、被告詹高治於本院（本院卷一第146頁、本院卷 二第93、94頁）大致陳明在卷；被告劉榮彥並於調查時陳 明：因為辦理營養午餐業務是屬於額外的工作，為鼓勵同 仁努力參與該項業務，才會由理監事會議決議酌發工作津 貼獎勵承辦人員。因辦理營養午餐業務相當繁重，也給承 辦人員增加不少負擔，常佔用承辦人員休息時間，所以理 監事會議才會決議發放加班津貼等語（他3533卷一第158 頁正反面、第159頁反面）；被告詹高治並於調查陳明： 訓導處的工作人員指導各班學生依校方規定處理廚餘、清 潔環境等工作。由訓導處提供送予員生社理監事會審核決 議之工作人員名單，訓導處等人員負責之業務為巡視全校 師生用餐、清潔工作，學生有無依校方規定處理廚餘、巡 視各班級用餐後環境有無整潔。請領工作津貼人員名冊係 經理監事聯席會議決議通過等語（他3533卷一第122頁反 面、第123頁、第127頁反面）；被告楊登進於調查、偵訊 陳明：「由廠商與員生社簽有勞務契約，廠商需支付員生 社協助清潔及各項行政作業費之服務費用，每人每餐2元 ，雖然以往我們都叫做清潔費，但並非僅有清潔項目」、 「係廠商要求幫忙處理業務，否則廠商需派人前來處理」 、「清潔行政費用包括督導學生用餐教導、抬餐翻倒、清 潔肉汁及各種清潔衛生管理的督導工作」、「我認為並沒 有圖利自己或他人不法利益，因為這本來是廠商應該要做 督導及處理業務，廠商與員生社簽訂勞務契約，並由廠商 給付勞務酬勞並無不法。」、「我們跟廠商簽訂勞務契約 ，只是幫忙他們處理業務，不然他們也要派人過來幫忙處 理。」等語（他3533卷一第221頁反面、第222頁、第223 、225頁、251頁）；被告胡月女於調查亦供稱：「訓導處 人員實際都有在督導協助營養午餐之作業。」、「因為員 生社委託訓導處人員辦理督導學生午餐團膳、維持秩序等 事務，所以才會發給他們津貼」等語（他3533卷一第184 、187頁）；被告顧哲觀於偵訊供稱：「有列的（指列於 營養午餐工作人員加班津貼名冊）通常都會留下來參與清 潔工作，主要是督導用餐秩序，清潔工作是衛生主管負責 」等語（他2190卷第67頁反面）；被告邱榮泰於調查供陳 ：「（前述放置餐桶之空教室之清潔打掃工作由何人負責 ？）由訓導處的工作人員指導各班級學生依校方規定處理 廚餘、清潔環境等工作。（你前述訓導處工作人員名冊係 由訓導處提供送交予員生社理監事會審核決議，負責執行 單位係員生社理監事會，前述工作人員名單內訓導處等人 員負責之業務為何？）就我所知，訓導處人員的工作內容 為巡視全校師生用餐、清潔工作、學生有無依校方規定處 理廚餘、巡視各班級用餐後環境有無整潔等」等語（他35 33卷二第105頁），且被告楊登進於調查及本院、被告胡 月女於調查及本院、被告顧哲觀於調查及本院、被告邱榮 泰於本院均一再陳明如附表二之領取津貼人員係訓導處人 員，該津貼名單及金額係經員生社理監事會議審核通過等 語在卷（他3533卷一第22 3頁反面至224頁、第187、44頁 、本院卷二第92、93頁）。 ２並據證人金星公司業務經理徐美玉於本院證稱：「（這個 委任契約裡的第2條有說到，委託員生社做96學年度的未 轉帳午餐餐費收繳？）對。（用膳班級的調查、膳食分送 班級、膳後回收放置？）對。（團膳場所維護及整理、團 膳設備的維護及偶發事件的連繫工作，這個服務工作範圍 是誰想出來的？）……簽委任協議書的時候，我們就是把 我們的困難，做不到的都請老師利用中午休息時間幫我們 控制，還有學生的秩序維持。……（剛剛的委任契約裡面 第2條有談到服務工作範圍，剛剛我講的那些，如果沒有 委任契約，這些工作應該是誰的？）是我們自己的」（本 院卷一第469、470頁）、「我的人力配置跟風險分擔絕對 是超過2元」（本院卷一第472頁）、「（如果這個數量統 計跟配餐不是這個顧哲觀顧老師的工作的話，會是妳們的 工作嗎？）對。」（本院卷一第473頁）、「（發餐地點 這個教室事後是由學校的老師或學生做清潔？）是。」（ 本院卷一第477頁）、「（這個營養午餐的數量的統計… …，依照妳們的契約是屬於哪一方的責任？）依契約是由 廠商」（本院卷一第478頁）、「（為何簽委任契約？） 因為我們可以減少人力，而且就是說在供餐上比較沒有風 險，比較順暢」（本院卷一第497頁）等語在卷，且對供 餐廠商於98年後，沒有再和東勢國中員生社簽訂委任契約 ，供餐廠商聯合直接聘請一位阿春小姐處理數量、統計訂 餐，並分擔她的勞健保，並請東勢國中老師義務幫忙到10 0年，教育局才從100年配置一位午餐秘書，負責之前老師 中午的工作，就是學生秩序維護、餐區清潔、午餐用餐風 險、異物處理等，其他老師就不用幫忙了等情於本院證述 在卷（本院卷一第487、497、499至502頁），又其於調查 亦證稱：午餐發放過程中，劉芳青會來採取檢體，顧哲觀 則負責清點數量及退餐等事宜等語（他3533卷一第83頁反 面），並於偵訊證稱：清潔費應該是一個名目，尚包含行 政處理費。得標後簽委任契約時會出來說明，他們說這筆 費用會用在幫我們處理午餐業務、訂餐退餐、收款給款、 處理廚餘，之前還有看過請2、3個東勢國中本身的工讀生 等語在卷（他3533卷二第87、91頁）。並據證人即興農公 司承辦人林政忠於偵訊證稱：「（你們會覺得這個清潔費 訂得合理嗎？）如果我們出錢讓學校能協助我們是合理。 」、「一般學校會收清潔費的理由，是如果清潔費不提供 的話，廠商要自己派人過來處理，在訂約時東勢國中是有 講清潔費的收取是要做清潔工作，不然要自己派員過來處 理。（如果不考慮之後會不會得標的事，你覺得自己派人 過來還是出錢給他們處理比較好？）我們出錢由他們來訂 餐、清潔比較好，這樣效率比較好」等語（他3533卷二第 77頁）；及證人即大新工廠業務陳慧玲於偵訊亦證稱：「 有時候我們會覺得需要委任他們做一些事情沒錯，我們覺 得不合理就不會去標。（這2元的計算方法有沒有覺得不 對？）還好，很多學校也都是有。……員生社說他們有工 作人員會幫我們做訂餐、請款等工作，所以要收這個錢， 他們說如果不收這2元的話，要求我們自己派人過去。（ 去收的學校有幾家？）國中沒收比較少」（他3533卷二第 96頁）、「員生社說可以不給，但要派人來。」等語（他 3533卷二第97頁）在卷可佐；及證人即菜更香食品廠業務 陳桂玉於偵訊亦證稱：「（東勢國中收5%的費用是要做何 用？）清潔費。……他們有外聘的人登記餐盒，外聘的人 的薪水是我們要付的」等語在卷（偵續卷第98頁反面）， 依上開得標廠商人員之證述內容觀之，廠商亦知悉該等清 潔及行政管理事項係屬廠商應自行負責處理事項，其等遭 員生社扣除之營業午餐款項5%為清潔及行政管理費或其等 支付每人每餐2元之團膳業務服務費係委任員生社處理午 餐團膳之清潔及行政管理事項。 ３且有東勢國中92學年度至97學年度營養午餐工作人員名冊 （他3533卷一第95至97頁）及東勢國中員生社代辦餐盒業 務工作人員工作津貼（或加班津貼）自92年9月份至97年 12月間印領清冊（置放於本院贓物庫101年院保字2113號 ）扣案可佐，上開名冊均載明領取人員姓名及工作內容。 再據被告以外曾領取營養午餐工作人員加班津貼之訓導處 人員之下列證述，亦足認領取上開津貼之訓導處人員確有 負責團膳業務之相關清潔及行政管理事項：證人劉芳青於 調查時亦證稱：員生社發放餐盒業務工作人員加班津貼中 ，是以伊每月都有做冰存餐盒的工作，所以才取每月1千 元的津貼等語（他3533卷一第93頁）；證人即該校訓導主 任劉肇中於調查證稱：訓導處人員支領營養午餐加班津貼 ，係因訓導處人員會輪流在學生用餐時間留守，或在校園 走動巡視、督導用餐秩序、維持校園安全，加班津貼之額 度有經福利社理監事會議通過。營養午餐業務由本校福利 社主辦，得標後廠商委託福利社人員協助辦理相關業務， 本校增派訓導處人員協助在學生用餐時間留守，負責維持 用餐秩序、安全維護、餐具不足及突發狀況之處理，校長 則負責全盤督導等語（調查卷第52頁反面）；證人即92至 95年擔任該校副生教組長、體育組長蘇雨傑於調查時證稱 ：學校有一個便當服務隊，由衛生組長顧哲觀召集學生組 成，負責集中廚餘及大型餐桶至廠商貨車，胡月女有請伊 協助顧哲觀等語（調查卷第57頁）；證人即該校體育組長 詹淵泉證稱：伊專門負責處理午餐的廚餘，其他業務主要 是訓導處分工，主要由訓導處衛生組長顧哲觀、校護劉芳 青負責營養午餐業務。伊雖有領取1000元津貼，做為廚餘 處理費的補助，但實際上，伊係找來3個學生在參與廚餘 工作，所以伊每月將前述1000元之處理費加上自行墊付之 200元，共計1200元，分給3位工讀生每人400元做為工讀 費等語（調查卷第62頁反面）；證人即該校副生教組長吳 世偉證稱：伊協助發放營養午餐之現場支援工作等語（調 查卷第66頁反面）；證人即該校訓導處幹事廖紅柑證稱： 東勢國中中午12時下課後，學生會自行派員到福利社廣場 領取午餐，若遇有學生餐量食用不足時，辦理學校營養午 餐的廠商會在學校一樓訓導處門前準備備餐、替換餐具， 伊則在該現場觀看學生的領用狀況，控管要求學生適量取 用，並監督廠商將剩餘未食用之備餐取回等工作等語（調 查卷第71頁）；證人即該校副訓育組長周佳保於調查證稱 ：伊負責營養午餐業務之管理秩序等工作等語（調查卷第 81頁）；證人即該校訓育組長鄧淑英於調查證稱：訓導處 共有四組，各小組於用餐時都會輪派人員負責巡視學生用 餐。營養午餐及午休時間是12時至13時，屬於非上班時間 ，訓導處人員因辦理營養午餐業務，不能外出用餐及休息 ，所以才領取津貼，津貼是由員生社理監事會議依承辦營 養午餐業務之內容及性質而訂等語（調查卷第85頁反面） ，是領取營養午餐工作人員加班津貼之東勢國中訓導處人 員確實均有負擔午餐相關清潔及行政管理事項之工作。 ４且東勢國中於92、95至97學年度之午餐團膳契約，亦有相 關收取清潔及行政管理費，或廠商得支付團膳業務處理費 委由員生社處理清潔及行政管理事項之明文約定： ⑴92學年度之東勢國中營養午餐採購契約第6條確實載明： 「甲方按政府機關之費率，向乙方收取清潔及行政管理費 用」之規定，而該政府機關之費率就是指5%的清潔及行政 管理費用等情，業據被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰於調查 陳明在卷（他3533卷一第157頁反面、124頁、他3533卷二 第107頁），復據證人徐美玉於調查亦證稱：「（提示扣 押物編號1-2「92學年度記事本」，請詳視該記事本內， 東勢國中員生社與金星餐盒食品廠之合約書第6條所載「 甲方按政府機關之費率，向乙方收取清潔及行政管理費用 」，是否即指前述東勢國中向你等得標廠商扣取之5%費用 ？）該條所載之清潔及行政管理費用是前述5%的費用」等 語（他3533卷一第84頁正反面），並有東勢國中員生社92 學年度與附表一編號1廠商之合約書在卷可稽（他3533卷 一第132頁、偵續卷外放之附件袋之附件一），足認廠商 於訂約時已與員生社約明由員生社收取營養午餐金額5%款 項為清潔及行政管理費。而93、94學年度之東勢國中員生 社午餐團膳採購契約雖未記載甲方即員生社會收取清潔及 行政管理費用，然該學年度之午餐團膳採購契約第2條第2 款係明訂「每人每餐38元」，亦有東勢國中93、94學年度 之午餐團膳採購契約在卷可佐（偵續卷外放之附件袋、本 院卷一第261至289、325至335、293至323頁），足認廠商 於訂約時已與員生社約明以每份38元供餐。 ⑵復95至97學年度之午餐團膳採購案之招標文件採購契約書 第2條第4款規定：「廠商得委託本校員生消費合作社，協 助清潔及各項行政作業之服務，每人每餐2元，契約另行 訂定。」之事實，業據被告楊登進、張士達於偵訊陳明在 招標文件所附之採購契約書條文即有列此部分等情在卷（ 他3533卷一第250頁、他2190卷第67頁反面），復據證人 即興農公司林政忠於調查及偵訊證稱：東勢國中在招標須 知內即明訂要得標廠商提供營養午餐款項之5%或每人每餐 2元的團膳管理及清潔費，興農公司就是依據招標須知來 參標。東勢國中（應指員生社）向興農公司收取之團膳管 理及清潔費、委託金，依契約書規定是需用於午餐餐費收 繳、班級調查、場地維護及整理、人員薪資等用途等情在 卷（他3533卷一第65頁反面、70頁反面、他3533卷二第77 頁），並有空白之95學年度東勢國中午餐團膳採購契約（ 放置於本院贓物庫101年院保字第2113號，至本院卷一第 371至394頁之午餐團膳採購案並無甲方用印，應非正式契 約）、96學年度東勢國中與金星餐盒食品工廠、興農股份 有限公司、菜更香餐盒食品廠之午餐團膳採購契約（贓物 庫101年院保字第2113號、本院卷一第399至421頁、他365 5卷第27頁）、97學年度東勢國中與金星餐盒食品有限公 司之午餐團膳採購契約（他3533卷一第107至109頁）在卷 可佐，足認廠商於參與招標時及訂約時均知悉可委由員生 社以訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費處理清潔 及行政管理事項。 ５再95至97學年度之得標廠商依與員生社之委任契約，按月 支付依訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費予員生 社，東勢國中員生社亦有開立此部分收據予得標廠商等情 ，亦據證人即興農公司林政忠於調查陳明在卷（他3533卷 一第66頁），及證人即員生社臨時工劉牡春於調查證稱： 便當工廠人員將5%款項交給伊後，伊會開立蓋印員生社理 事主席胡月女的收據給廠商收執，再將該款項存入員生社 專戶，憑證交會計劉芳青收執等語（調查卷第89頁反面） 在卷，並有東勢國中員生社開列予興農股份有限公司收執 之關於收取98年1月至6月之團膳業務服務費（即收據所列 之行政處理費、團膳管理清潔費等均屬之）之收據在卷可 佐（置放於本院贓物庫101年院保字第2113號），足認員 生社確有就收取之團膳業務服務費開立收據予廠商。 ６再參以92至97學年度員生社所取得關於營養午餐金額5%款 項之清潔及行政管理費或所取得關於依訂餐人數計每人每 餐2元之團膳業務服務費，均全數悉入各學年度之員生社 之帳戶內，並非直接匯入被告劉榮彥、楊登進、詹高治、 張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰所能掌管之私人帳戶等 情，亦據被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女 、顧哲觀、邱榮泰於本院陳明在卷（本院卷二第95頁）， 並有東勢國中員生社92年7月至97年12月之收入支出帳目 明細扣案可憑（置放於本院101年院保字第2113號），應 可認定，檢察官亦認該部分款項係全數存入員生社帳戶， 亦為起訴書所詳載「……92學年度之得標廠商同意以40元 之價格，與員生社訂定午餐團膳採購契約，惟按月以38元 計價向員生社請款；93、94學年度之得標廠商則同意逕以 38元之價格，與員生社訂定午餐團膳採購契約，並以38元 向員生社請款，員生社於92、93、94學年度，均以每人每 餐40元向學生收取營養午餐費用，按月取走營養午餐金額 5%款項（即2元）之價差，並以員生社盈餘入帳」（參見 起訴書第4頁倒數第4行至第5頁第4行，即本判決理由欄壹 之一之（三）倒數第14行至倒數第7行）、「得標廠商… …同意於午餐團膳採購契約書加註上開條款，另於95年8 月間某日，與接任詹高治擔任員生社理事主席之胡月女簽 訂委任契約，允諾給付每人每餐2元之團膳業務處理費， 楊登進等巧立上開名目，按月向得標廠商索取營養午餐金 額5%款項（每人每餐2元），得標廠商以每人每餐40元計 價向員生社請款後，由顧哲觀按月向得標廠商索回每人每 餐2元之價差現金，並指示與其等無犯意聯絡之員生社臨 時工劉牡春將得標廠商給付之價差現金存入員生社帳戶， 充作員生社盈餘入帳」（參見起訴書第6頁第10行至第12 行，即本判決理由欄壹之一之（四）倒數第9行至倒數第4 行）、「顧哲觀仍……以清潔行政管理費名義，按月向得 標廠商索取廠商請款發票金額5%之款項，並指示與其等無 犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將收得之現金存入員生社 帳戶，充作員生社盈餘入帳」（參見起訴書第7頁第2行至 第5行，即本判決理由欄壹之一之（五）倒數第8行至倒數 第4行），亦採同一認定。 ７從而，東勢國中辦理營養午餐確實會有清潔及行政管理事 項包括營養午餐關於點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰 存餐盒、用餐秩序的督導維護、廚餘回收及相關清潔監督 ，亦即未轉帳之午餐餐費收繳、用膳班級調查、膳食分送 班級、膳後回收集中放置待運點、團膳場地維護及整理、 團膳有關設備維護及偶然事件聯繫等事項，被告劉榮彥、 楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰於92 至97學年度間先後辦理午餐團膳採購相關事宜，因認為上 開清潔及行政管理事項應由供餐廠商負責，然供餐廠商未 處理此部分事項，故由員生社於訂立午餐團膳採購契約時 ，即於契約約定將扣除該營養午餐金額5%款項為清潔及行 政管理費（92學年度），或於訂約時先行扣除該部分之清 潔及行政管理費用，而以每餐38元與廠商訂立午餐團膳採 購契約（93、94學年度），或由廠商以訂餐人數計每人每 餐2元之團膳業務服務費委由員生社處理清潔及行政管理 事項（95至97學年度），並非全然無據。且由員生社扣除 上開款項，或由廠商以委任契約委由員生社處理而交付依 訂餐人數計每人每餐2元之團膳業務服務費予員生社，均 為廠商於訂約時或招標時所知悉，甚至明白載入午餐團膳 採購之合約書或招標文件所附之午餐團膳採購契約，其中 95至97學年度俟得標廠商依委任契約支付該款項後，東勢 國中員生社亦開列收據交予廠商收執，且上開款項均全數 悉入員生社之帳戶內，佐以事實上亦有諸多公立學校採此 廠商應支付營養午餐款項之5%為清潔及行政管理費之認定 ，已如前述（參見理由欄壹之六之（一）之８之說明）， 則廠商於92至97學年度支付東勢國中員生社之清潔及行政 管理費用即團膳業務服務費之過程可屬透明公開，實難認 被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀 、邱榮泰先後處理92至97學年度之午餐團膳採購事宜時， 其等具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡， 亦難認被告楊登進、張士達、顧哲觀辦理96、97學年度午 餐團膳部分及被告胡月女辦理95至97學年度午餐團膳部分 ，係具有意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益 之背信犯意聯絡。 （三）再員生社向得標廠商扣除而取得之營養午餐金額5%款項之 清潔及行政管理費，或經得標廠商依委任契約所交付之每 人每餐2元之團膳業務服務費，均悉數存入員生社帳戶充 作員生社收入，並與員生社所有收入混同，而員生社之支 出係依員生社依理監事會議決議運用，除有以營養午餐工 作人員工作津貼或加班津貼名義（即工作內容係屬清潔及 行政管理事項之營養午餐關於點餐數量統計、菜單審核及 檢查、冰存餐盒、用餐秩序的督導維護、廚餘回收及相關 清潔監督，亦即未轉帳之午餐餐費收繳、用膳班級調查、 膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點、團膳場地維護 及整理、團膳有關設備維護及偶然事件聯繫等事項相關之 綜理全盤事宜、督導用餐秩序、承辦餐盒業務、剩餘飯菜 處理、協助餐盒業務、冰存餐盒管理），按月發放款項予 當月之訓導處人員（即附表二之人），復有款項充作員生 社支付劉牡春等人事開銷及其他營運費用、補助學生活動 經費等情，業據被告劉榮彥於調查、偵訊及本院（他3533 卷一第157、177頁、本院卷二第91至96頁）、被告楊登進 、詹高治、胡月女於本院（本院卷二第91至96頁）、被告 張士達於調查（他3533卷二第37頁）、被告顧哲觀於調查 （他3533卷一第44頁反面）、被告邱榮泰於調查、偵訊及 本院（他3533卷二第103至106頁、第117頁、本院卷二第 91至96頁）陳明在卷，其中被告詹高治於調查並詳予陳明 ：請領工作津貼人員名冊，是經理監事聯席會議決議通過 才發放；酌發工作津貼，作為訓導處人員每日中午因監督 學生用餐秩序及膳後清潔工作，無法休息之加班津貼。且 僅有將部分款項發放給校長、訓導處工作人員，其餘部分 納入員生社帳戶內統籌使用，其中有部分作為贊助學校辦 理各項活動之用等語（他3533卷一第126、127頁反面）， 並據證人即員生社人員劉牡春於偵訊證稱：「（廠商是否 會將5%的費用交給你？）廠商是拿現金給我，我就把錢存 到員生社位於臺中銀行東勢分行的帳戶。」等語（偵續卷 第102頁），及證人即員生社會計劉芳青於調查證稱：廠 商支付清潔費款項後，伊都有記入員生社帳冊等語（他35 33卷一第94頁），且於偵訊證稱：津貼金額是經過理監事 會議決定等語（他3533卷一第117頁）在卷，並有員生社 92年7月至97年12月之收入支出帳目明細及東勢國中員生 社代辦餐盒業務工作人員工作津貼或加班津貼自92年9月 份至97年12月間印領清冊扣案可憑（置放於本院101年院 保字第2113號），則以員生社取得之營養午餐金額5%款項 差額或向廠商取得之以訂餐人數計每人每餐2元款項之去 向觀之，確實全數先行匯入員生社帳戶內，又附表二之人 支領營養午餐工作人員工作（或加班津貼）尚須經員生社 理監事會議同意發放，足認該等發放並非被告劉榮彥、楊 登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰所能決 定或其等決定用於圖利自己；且其中領取該營養午餐工作 人員加班津貼之人員例如附表二編號4至6、8、10至14 之 人，並無證據證明其等有參與東勢國中營養午餐之員生社 或學校與供餐廠商「訂定」午餐團膳採購契約或委任契約 ，或直接、間接向供餐廠商要求須支付營養午餐金額5%款 項為清潔及行政管理費或向廠商要求須支付以訂餐人數計 每人每餐2元之團膳業務服務費之事，則倘被告劉榮彥、 楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰具有 對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡或意圖為自 己不法利益之背信犯意聯絡，其何不將上開清潔及行政管 理費即團膳業務服務費全數充為僅各學年度之參與本案之 被告所得取之營養午餐工作人員工作津貼或加班津貼？何 須使被告以外之其他辦理營養午餐相關業務之訓導處人員 亦可獲取津貼？其等何須將上開款項悉入員生社帳戶內？ 甚且，被告詹高治、張士達二人從未領得任何「營養午餐 工作人員工作津貼或加班津貼」，業據被告詹高治、張士 達於本院陳明在卷，檢察官亦未能提出任何證據證明其二 人參與午餐團膳採購案，有從中牟取任何「營養午餐工作 人員加班津貼」、利益或對價。由本件清潔及行政管理費 即團膳業務處理費之去向觀之，在在可證被告劉榮彥、楊 登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰本件未 具對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡及意圖為 自己或第三人不法利益之背信犯意聯絡。再被告劉榮彥、 楊登進、胡月女、顧哲觀、邱榮泰雖自東勢國中員生社支 領如附表二所示之營養午餐工作人員加班津貼，縱其中被 告劉榮彥、楊登進有違反合作社法第41條規定：「監事不 得享受第23條所規定酬勞金。」等規定，然既係員生社理 監事會議通過由附表二之人支領營養午餐工作人員加班津 貼，已如前述，自難以被告劉榮彥、楊登進、胡月女、顧 哲觀、邱榮泰有領取此部分之營養午餐工作人員加班津貼 ，遽即認上開被告具有意圖為自己不法利益之背信犯意聯 絡或與被告詹高治、張士達具有意圖為自己不法利益之背 信犯意聯絡。至被告顧哲觀雖於調查時供稱：營養午餐本 即是學校應辦之業務；伊校收取之營養午餐之5%餐費利潤 ，有3分之1用於劉牡春小姐負責代辦收費，有3分之1用於 贊助學校活動或發放員生社盈餘，約有3分之1左右係由營 養午餐工作人員領取津貼，該等部分均與清潔費或勞務契 約內容無關云云（他3533卷一第44頁正反面），已與上揭 證人即有領取營養午餐工作人員加班津貼之訓導處人員之 陳述不符，且參以被告顧哲觀於同日偵訊再供稱：伊自95 年以後擔任員生社理事，就員生社支付之營養午餐工作人 員加班津貼，伊以為這個沒有問題。當時是依照工作性質 來發給的等語（他3533卷一第61頁反面、第62頁），顯見 被告顧哲觀於偵訊亦認依照工作性質，發給營養午餐工作 人員加班津貼並無不妥，自不能以其調查所稱工作人員領 取津貼與委任契約（即勞務契約）無關云云，為不利本件 被告之認定。再依92年至97年工作人員工作津貼或加班津 貼印領清冊（附於本院101年度院保字第2113號）觀之， 上開工作人員工作津貼或加班津貼（92年稱工作津貼，93 至97年稱加班津貼）雖有名稱之不同，然無礙領取之人均 係負責營養午餐相關清潔及行政管理事項之訓導處人員之 認定；又員生社就該領取津貼之管理制度，是否有設加班 簽到退制度，以控管加班津貼領取之人員均有加班之實， 均與被告等人無涉，併此敘明。 （四）再查，95至97學年度得標午餐廠商就是否簽訂委任契約， 將清潔及行政管理事項交予員生社處理，而交付訂餐人數 每人每餐2元之團膳業務服務費，係具締約自由之說明： 查於95學年度之後，得標廠商就是否與員生社訂立委任契 約即是否支付每人每餐2元之團膳業務處理費予員生社委 以為清潔及行政管理事宜，係具自行決定之締約自由，且 該委任契約係金星公司與其他廠商協調出來的，再聯繫員 生社理事主席進行簽約等情，亦據證人即興農公司承辦人 林政忠於偵訊證稱：「因為他在招標上就已載明，廠商就 自己會去算成本，廠商要不要標就會自己去訂。」、「（ 你們會覺得這個清潔費訂得合理嗎？）如果我們出錢讓學 校能協助我們是合理。」等語（他3533卷二第77頁），證 人即金星公司業務經理徐美玉於偵訊證稱：「（如果你有 聽到可以不訂這個委任契約的話，你們會不會再訂？）也 是會訂，因為是三家一起處理」等語（他3533卷二第91、 92頁），又於本院證稱：「（那有無學校的職員或員工說 一定要提出這個委任契約？）沒有。（那為何妳們會提出 這個委任契約？）因為我們在人力上負荷太重了，如果說 我們有這個委任契約，委由學校來幫我們分擔中午的時段 的工作的話，我們人力可以減一些掉，而且加上一些風險 就可以降低，因為妳用餐的時候不確定因素太多了，有時 候學生在這樣跑來跑去嬉鬧的話，可能很容易把70度以上 的熱湯打翻，而且秩序也很亂，有時候菜打翻，我們要補 備品，再2、30萬其實都不夠補，所以我們就想說由老師 來管這個秩序，還有清潔維護三方面可以少兩三個人力過 去，而且我們現在因為當初人力費用也滿高，……我們國 中其實在我們公司佔2/3營運，國小1/3，因為國小沒有這 方面的可以委任，所以我們必須搬到各樓層各班上，所以 我們人力負荷不了，所以我們在招標的話我們都會評估， 有一些國小部分我們就先不標，因為人力的不足。」（本 院卷一第468、469頁）、「（為何簽委任契約？）因為我 們可以減少人力，而且就是說在供餐上比較沒有風險，比 較順暢。（那學校老師有無在96、97年時跟妳提到，妳也 可以不簽委任契約？）這個學校沒有要求簽，是我們自行 簽的，我們自行要求的。」（本院卷一第498頁）、「（ 如果金星公司不與東勢國中的員生社簽訂團膳業務的委任 契約，是否會影響到該次的午餐供應契約的得標，或是下 一次午餐契約的得標？）不會，因為委任契約是在得標後 才協議出來的，是得標後才會簽。」等語（本院卷一第50 4頁），及證人即大新工廠業務陳慧玲於偵訊亦證稱：「 有時候我們會覺得需要委任他們做一些事情沒錯，我們覺 得不合理就不會去標。……員生社說他們有工作人員會幫 我們做訂餐、請款等工作，所以要收這個錢，他們說如果 不收這2元的話，要求我們自己派人過去。」「員生社說 可以不給，但要派人來。」等語（他3533卷二第96、97頁 ），是廠商確實可自行決定要派人前往處理此部分之清潔 及行政管理事項或與員生社簽約，核與被告張士達於調查 所述：伊沒有強迫廠商簽訂勞務附約，所以採購主約（即 指午餐團膳採購契約）上才會用「廠商得委託本校員生消 費合作社」，主是是讓廠商能基於自由意願簽約，並瞭解 可能會有這筆清潔費的成本支出等語相符（他3533卷二第 40頁），復佐以東勢國中於95至97學年度與得標廠商訂立 午餐團膳採購契約時，該契約第2條第4款規定：「廠商得 委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政作業之服 務，每人每餐2元，契約另行訂定。」，亦有空白之95學 年度東勢國中午餐團膳採購契約（本院101年院保字第211 3號）、96學年度東勢國中與興農股份有限公司、菜更香 餐盒食品廠之午餐團膳採購契約（本院卷一第399至421頁 、他3655卷第27頁）、97學年度東勢國中與金星餐盒食品 有限公司之午餐團膳採購契約（他3533卷一第107至109頁 ）在卷可佐，是95學年度之後之東勢國中午餐團膳採購契 約第2條第4款規定既已約定「廠商『得』委託本校員生消 費合作社，協助清潔及各項行政作業之服務」，顯見得標 廠商得委託員生社處理清潔及行政管理事項，亦得拒絕將 清潔及行政管理交予員生社處理，已約明具締約自由。復 遍查全卷，並無證據證明得標廠商不得拒絕將清潔及行政 管理事項交予員生社處理。從而，亦難認被告楊登進、詹 高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰處理95至97學年 度之午餐團膳採購之相關事宜，具有對於職務上之行為， 要求、收受賄賂之犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利 益，或損害本人利益之背信犯意聯絡。 （五）再遍查檢察官所提出之其餘證據：證人即93學年度兼任員 生社經理曾淑芬於調查、偵訊證述、證人即東勢國中總務 處事務組組長葉順泉偵訊證述、證人即督學李美齡偵訊證 述內容，及東勢國中辦理營養午餐採購決標公告、東勢國 中辦理營養午餐招標相關簽稿、金星餐盒食品有限公司之 記事本、企劃書、收支明細表、東勢國中96至98學年度投 標須知、大新餐盒食品工廠之光碟片、存摺及帳冊、東勢 國中89學年度理監事聯席會議紀錄等，縱足證明被告劉榮 彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰 於所參與各該學年度東勢國中午餐團膳採購之相關事宜， 惟均不足證明被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡 月女、顧哲觀、邱榮泰具對於職務上之行為，要求、收受 賄賂之犯意聯絡或意圖為自己或第三人不法利益，或損害 本人利益之背信犯意聯絡。 七、又查，員生社所取得之營養午餐金額款項5%或訂餐人數每人 每餐2元之款項，並非被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士 達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰等人以職務上之行為，要求、 收受之賄賂之說明： （一）按「貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之公務員對 於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物 或不正利益是否與公務員職務上之行為有對價關係而定， 兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受 之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無 成立該項罪名可言。所謂職務上行為之對價關係，則指公 務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍 內相對地有踐履賄求對象之特定行為，始與該罪之構成要 件相當。」最高法院96年度臺上字第381號判決可資參照 。查被告等人分別自92至97學年度辦理午餐團膳採購相關 事宜，而上開學年度之午餐團膳採購，東勢國中員生社確 有收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理費或向廠商 收取依訂餐人數每人每餐2元之團膳業務服務費，已如前 述，雖證人即興農公司林政忠於調查及偵訊曾證稱：「大 部分的廠商會支付營養午餐清潔、管理費，因怕不配合學 校，以後要再參標時會有困難。」、「學校中、小學的營 養午餐招標案，都是以最有利標方式評選，評選員包括一 定比例的學校人員，配合度不佳的廠商，分數就會很低， 得標機率自然下降。」、「（學校有沒有任何人跟興農的 任何人說你們可以不跟員生社訂這個委任契約，……？） 完全沒有印象」等語（他3533卷一第66頁反面、卷二第76 頁），證人即大新工廠負責人張育榮於調查證稱：伊如果 拒絕支付，以後會不會得標就很難說了等語（他3533卷一 第74頁），於偵訊亦證稱：如果沒有配合東勢國中，怕下 年度就標不到了等語（他3533卷二第83頁），證人即大新 工廠業務陳慧玲於偵訊證稱：關於每人每餐2元的約款， 伊沒有跟東勢國中爭執過。因怕以後無法得標等語（他35 33卷二第95頁），證人即菜更香食品廠負責人黃宗聖於偵 訊證稱：廠商應該不敢不給東勢國中5%費用，不付的話， 下一次應該就沒有機會了等語（偵續卷第100頁反面）， 證人即菜更香食品廠業務陳桂玉於調查及偵訊證稱：伊公 司希望能繼續承包東勢國中營養午餐業務，所以伊公司仍 同意予以付款等語（他3655卷第22頁反面）在卷。然查， 依上開證人即得標廠商人員之證述，固均認如不支付，恐 以後得標會有困難，然上開證人並未證稱被告等人要求或 表示須支付營養午餐金額5%款項或依訂餐人數每人每餐2 元之費用，該次或下次始能得標，亦未證稱被告等人曾表 示如得標廠商不同意支付上開營養午餐金額5%款項即依訂 餐人數每人每餐2元之款項，次年將不可能得標，證人張 育榮並於偵訊證稱：「（學校有這個意思說沒給這2元就 不能得標？）學校是沒人這樣講」（他3533卷二第83頁） ，證人即大新工廠業務陳慧玲於偵訊亦證稱：「有時候我 們會覺得需要委任他們做一些事情沒錯，我們覺得不合理 就不會去標。（這2元的計算方法有沒有覺得不對？）還 好，很多學校也都是有。……員生社說他們有工作人員會 幫我們做訂餐、請款等工作，所以要收這個錢，他們說如 果不收這2元的話，要求我們自己派人過去。（去收的學 校有幾家？）國中沒收比較少」（他3533卷二第96頁）、 「員生社說可以不給，但要派人來。」等語（他3533卷二 第97頁），顯見東勢國中承辦午餐團膳採購之人員確實有 向廠商說明委任契約內容及如不支付廠商應自行負擔該工 作，是前開關於「不敢不付」、「不支付款項，怕次年不 能得標」之證言僅足證明得標廠商決定支付營養午餐金額 5%款項為清潔及行政管理費或決定支付依訂餐人數每人每 餐2元之團膳業務服務費之決策過程，尚不足證明被告等 人有以職務上之行為，要求廠商須支付該費用而收受賄賂 。且查，東勢國中92至97學年度之午餐團膳之得標廠商已 如附表一所載，倘得標廠商同意員生社扣除營養午餐金額 5%款項為清潔處理費係屬持續承纜東勢國中採購營養午餐 的對價，則何以92學年度得標廠商菜更香餐盒食品廠於該 學年度亦有同意員生社扣除營養午餐金額5%款項為清潔及 行政管理費，其後於93至95學年度該食品廠竟仍未得標東 勢國中之營養午餐採購？又92、93學年度之得標廠商興農 股份有限公司於該學年度亦有同意員生社扣除營養午餐金 額5%款項為清潔及行政管理費，其後於94學年度該公司亦 未得標東勢國中之營養午餐採購案。從而，並無證據證明 被告等人被得標廠商所同意支付之「營養午餐金額5%款項 之清潔及行政管理費或依訂餐人數每人每餐2元之團膳業 務服務費」所買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求 對象即得標廠商之特定行為例如允得標廠商該次或下次得 標，則參諸上開最高法院見解，亦難認員生社所收取之營 養午餐金額5%款項或依訂餐人數每人每餐2元之費用，係 與被告等人職務上之行為有對價關係。 （二）況查，員生社收取營養午餐金額5%款項為清潔及行政管理 費或依訂餐人數每人每餐2元為團膳業務服務費，尚須支 付勞務對價即處理午餐團膳之相關清潔及行政管理事宜， 已如前述，又被告詹高治雖擔任東勢國中補校主任兼員生 社理事主席，及被告張士達雖擔任東勢國中總務主任，其 二人因非營養午餐工作人員，每月從未領取任何營養午餐 工作人員加班津貼，亦據被告詹高治、張士達一再自承在 卷，已如前述，復無其他積極證據證明其二人有領得任何 營養午餐工作人員津貼或其他不法利益，此事實應可認定 。又附表二領取受領營養午餐工作人員工作津貼或加班津 貼之清冊，係經員生社理監事會議決議通過，因符員生社 規定屬支援營養午餐之工作人員始得領取，被告詹高治雖 係理事主席，負責於92學年度至94學年度代表員生社與得 標廠商簽訂午餐團膳採購契約，及被告張士達雖係總務主 任，負責辦理午餐團膳採購案招標，及擬訂95至97學年度 之學校與得標廠商之午餐團膳採購契約之內容，然因其二 人均非屬員生社規定之支援營養午餐之工作人員，故未能 領取該津貼，從而，並非參與辦理午餐團膳採購案相關事 宜之人即可領取工作人員津貼，更可證得標廠商同意員生 社取得之營養午餐金額5%款項清潔及行政管理費用或支付 予員生社依訂餐人數每人每餐2元為團膳業務服務費，非 屬對於被告詹高治及張士達之職務行為，所為之不法賄賂 。 八、再被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰於92至94學年度辦理東勢國 中之午餐團膳採購相關事宜，此部分尚非屬公務員之說明： 按貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員 ，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」經於95年5月5日修正 為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公 務員定義。而刑法上所稱之公務員，民國94年2月2日修正前 之刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事 公務之人員」；而94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法 第10條第2項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義 ，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更 ；由此可見，修正後之公務員之概念及其範圍，較之修正前 ，既有限縮，亦有擴張，條正後公立學校之服務人員，並非 基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；已非所 謂「國家、地方自治團體所屬機關」，如非從事於依法採購 等公共事務之法定職務權限行為，因與國家權力作用無涉， 已不再屬刑法之公務員（參見臺灣高等法院臺中分院98年度 重上更（六）字第10號判決亦採此說，經最高法院99年臺上 字第3570號判決上訴駁回）。查關於東勢國中於92至94學年 度之午餐團膳採購案，由員生社與午餐供膳廠商訂立午餐團 膳契約，業據被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰等人於本院坦承 在卷，復有92年至94年之午餐團膳契約在卷可佐，已如前述 （參見理由欄壹之五之說明），又該訂購午餐，既係學生委 託員生社代為訂購，並無強制性，雖本件被告劉榮彥於92至 94學年度為東勢國中校長，對於該校員生社負有監督指導之 責，而被告詹高治於92至94學年度為東勢國中補教主任兼員 生社理事主席，被告邱榮泰於92、94學年度為東勢國中訓導 處副訓育組長兼員生社經理（93學年，邱榮泰雖非經理，仍 擔任實際承辦人），然校長監督，員生社理事主席、經理或 實際承辦人辦理員生社受學生或學生家長委託處理統一向廠 商訂購午餐便當之事務，核非屬依法採購等公共事務之法定 職務權限行為，檢察官亦未舉證其等所為係屬依何法為「採 購等公共事務之法定職務權限行為」，被告劉榮彥、詹高治 、邱榮泰辦理92至94學年度東勢國中午餐團膳採購案，自不 符合刑法公務員之身份要件。被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰 於辦理92至94學年度之午餐團膳採購案之行為後，刑法上公 務員之定義經修正公布施行。依刑法第2條之規定，應適用 有利於被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰之現行法。是因其等於 辦理92至94學年度之午餐團膳採購案之行為後法律有變更者 ，被告劉榮彥監督員生社、被告詹高治、邱榮泰因係員生社 理事主席及經理，處理員生社受學生或學生家長委託處理訂 購午餐便當之事務，均非修正後刑法第10條第2項第1款前段 所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公 務員」，亦非該條項後段所列之依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限之「授權公務員」，自不能論以修正前貪 污治罪條例第6條第1項第5款之罪，併此敘明。 九、綜上所述，被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、胡月女 、顧哲觀、邱榮泰前揭所辯，應可採信。本件證據尚不足證 明被告劉榮彥、詹高治、邱榮泰辦理92至94學年度，被告楊 登進、詹高治、張士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰辦理95學 年度，被告楊登進、張士達、胡月女、顧哲觀辦理96、97學 年度之各該學年度之午餐團膳採購案具有對於職務上之行為 ，要求、收受賄賂犯意聯絡及意圖為自己或第三人不法利益 ，或損害本人利益之背信犯意聯絡，亦難認其等於上開時間 ，分別參與辦理各學年度之午餐團膳採購案或與供餐廠商訂 立委任契約時，具有要求、收受賄賂之對價關係存在，此部 分公訴人所提出之證據或指出之證明方法，既不足說服本院 形成有罪之心證，自應就被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張 士達、胡月女、顧哲觀、邱榮泰被訴犯對於職務上之行為， 要求、收受賄賂罪部分，被告楊登進、張士達、顧哲觀被訴 辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月女被訴辦理95至 97學年度午餐團膳部分犯背信罪部分，依法為無罪之諭知。 貳、公訴不受理部分 一、公訴意旨略以： （一）被告即東勢國中校長劉榮彥明知若以學校名義辦理午餐團 膳採購，將受限於臺中縣午餐工作手冊及直轄市縣(市)政 府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項第8條規定 ：「學校午餐經費應設立專戶，其收支帳務處理，依本注 意事項及會計法等相關法令規定辦理。」及第13條規定： 「學校午餐經費以收支平衡為原則，當年如有結餘應留存 專戶專款專用，除必要支出，或依規定將補助款繳回外， 其餘結餘款，均可轉入下年度繼續使用。前項結餘款之管 控機制，由地方政府訂定之。」之限制，無法任意支用營 養午餐經費，乃決意不以東勢國中名義辦理午餐團膳採購 ，刻意由學校委託員生社辦理92至94學年度之午餐團膳採 購。員生社遂依政府採購法辦理午餐團膳採購，由被告即 員生社經理邱榮泰（93學年度，邱榮泰雖非經理，但仍擔 任實際承辦人）擔任承辦人，採公開招標最有利標之複數 決標，被告邱榮泰將招標資料送請被告即理事主席詹高治 審核後，經校長即被告劉榮彥核示批准後執行，並由張士 達上網公告招標事宜，被告劉榮彥本其前述承辦午餐團膳 採購案之職權，自被告邱榮泰提供之遴選名單核定外聘專 家2人、家長會長、員生社理事主席、訓導處人員，及自 己擔任評選委員以組成評選委員會，經評選後，92至94學 年度之午餐團膳採購，分別由附表一編號1至3所示之廠商 以每人每餐新臺幣（下同）40元得標。被告劉榮彥、詹高 治、邱榮泰等採購案承辦人，明知承辦上開午餐團膳採購 案，可對得標廠商行使前述各項職權，得標廠商為求順利 履約以取得款項及往後能繼續承作學校營養午餐生意，就 被告劉榮彥等所提出之要求不敢違逆。兼之東勢國中之前 營養午餐係以外訂「餐盒方式」辦理，垃圾量龐大，臺中 縣政府（現改制為臺中市政府）要求學校自行處理，東勢 國中編列之環境清潔經費無法支應，始向得標廠商收取營 養午餐金額5%之款項（約每人每餐2元）充作學校清潔處 理餐盒垃圾之費用，唯自92學年度後，供餐係以餐桶配送 方式為之，由廠商之送菜人員（含隨車人員）以餐桶盛裝 營養午餐送至員生社旁之空教室（配膳室），學校各班導 師指示學生前往抬餐桶回教室，由學生負責打菜，並以廠 商提供之餐具用餐（學生自行帶餐具回家清潔），再由學 生將餐桶及廚餘搬回上開空教室，廠商送菜人員取回餐桶 、清理該教室環境，故學校編列之環境清潔經費足以支付 所需清潔費用（購買掃把等工具交由學生負責打掃學校環 境），並無再向廠商收取清潔費之必要。再者，代收代付 營養午餐費用本來即屬學校業務，並無另向廠商收取營養 午餐金額5%款項充作清潔管理費（清潔處理費）之法源依 據。況且，教育部於92年12月29日以臺體字第0000000000 號函示：「臺灣省政府及前所屬各廳處會原訂定之行政規 定（清潔處理費）溯自88年7月1日起停止適用…」，學校 向得標廠商收取營養午餐金額5%款項清潔處理費已於法無 據。又其等承辦午餐團膳採購及後續履約等營養午餐業務 ，不得領取任何津貼。詎其等為謀求不法利益及增加員生 社盈餘，竟共同基於接續犯意聯絡，由被告劉榮彥裁決巧 立「清潔及行政管理費」名目，向廠商收取營養午餐金額 5%款項，被告詹高治旋即依據被告劉榮彥之裁決指示被告 邱榮泰於決標簽約時，向附表一編號1至3所示之得標廠商 要求給付營養午餐金額5%款項（每人每餐2元）之賄賂， 各得標廠商為求順利履約以取得款項及往後能繼續承作學 校營養午餐之生意，決定支付被告劉榮彥等所要求之賄賂 ，92學年度之得標廠商同意以40元之價格，與員生社訂定 午餐團膳採購契約，惟按月以38元計價向員生社請款；93 、94學年度之得標廠商則同意逕以38元之價格，與員生社 訂定午餐團膳採購契約，並以38元向員生社請款，員生社 於92、93、94學年度，均以每人每餐40元向學生收取營養 午餐費用，按月取走營養午餐金額5%款項（即2元）之價 差，並以員生社盈餘入帳，未設立專戶管理，被告劉榮彥 等旋即違反合作社法第23條規定：「合作社盈餘，除彌補 累積損失及付息外…在其他合作社，應提百分之十以上為 公積金，百分之五以上為公益金，百分之十為理事、事務 員及技術員酬勞金」，擅自巧立「營養午餐工作人員加班 津貼」名目，按月將如附表二所示之款項發放予附表二所 示之人（發放對象及金額詳如附表二所示），致生損害於 學生。 （二）被告楊登進於95年2月間接任東勢國中校長，得知前任校 長即被告劉榮彥等巧立清潔行政管理費名目按月向得標廠 商索取營養午餐金額5%款項之行為不具合法性及必要性， 其與被告張士達、詹高治、胡月女（被訴背信部分經本院 為上開無罪判決，詳如理由欄壹所述）、邱榮泰、顧哲觀 為謀求不法之利益及增加員生社盈餘，其等共同基於犯意 聯絡，由被告楊登進裁示繼續按月向得標廠商收取營養午 餐金額5%款項，惟因臺中縣政府函示應以學校名義辦理營 養午餐採購招標，乃改由總務處辦理採購業務，其等為避 免向廠商收錢之行為被非議或遭犯罪訴追，總務主任即被 告張士達簽請在午餐團膳採購契約書中增列第2條第4項： 「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政 作業之服務（起訴書誤載為勤務），每人每餐2元。契約 另行訂定」之條文，經被告楊登進核准後，乃由與其等不 具犯意聯絡之事務組長葉順泉擬辦、總務主任即被告張士 達審核，再送被告楊登進核定後，於95年7月間，依公開 招標最有利標複數決標方式辦理午餐團膳採購，由被告張 士達上網公告招標訊息，經被告楊登進核定校外人士2人 、家長會長、訓導處人員組成評選委員會評選開標，由附 表一編號4所示之廠商以每人每餐40元價格得標，由被告 楊登進代表東勢國中與得標廠商簽訂午餐團膳採購契約， 被告邱榮泰於簽訂午餐團膳採購契約時，要求得標廠商給 付營養午餐金額5%款項予員生社充作清潔行政費用，得標 廠商雖然明知營養午餐之膳後清潔及廚餘回收等工作均由 承包廠商負責，而代收代付本來即屬學校之業務，學校或 員生社收取清潔行政管理費實屬無理之要求，但為求順利 履約以取得款項及能繼續承作該校營養午餐業務，只好配 合被告楊登進等要求，同意於午餐團膳採購契約書加註上 開條款，另於95年8月間某日，與接任詹高治擔任員生社 理事主席之胡月女簽訂委任契約，允諾給付每人每餐2元 之團膳業務處理費，被告楊登進等巧立上開名目，按月向 得標廠商索取營養午餐金額5%款項（每人每餐2元），得 標廠商以每人每餐40元計價向員生社請款後，由被告顧哲 觀按月向得標廠商索回每人每餐2元之價差現金，並指示 與其等無犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將得標廠商給付 之價差現金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳，被告 楊登進等再擅自以營養午餐工作人員加班津貼之名義，按 月將如附表二所示之款項發放予附表二所示之人（發放對 象及金額詳如附表二所示），致生損害於學生。 （三）因認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、顧哲觀、邱 榮泰各如上開所載時間參與92至95學年度營養午餐採購相 關事宜，係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。 二、按檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院 審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主 文，應分別諭知，最高法院55年度第4次民刑庭總會會議決 議（九）、最高法院73年度臺上字第3840號、76年度臺上字 第4095號、96年度臺非字第129號判決可資參照。再不起訴 處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之 一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據 。二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得 為再審原因之情形者，刑事訴訟法第260條定有明文。此所 稱之「同一案件」，係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同 者而言，並不包括法律上之同一案件，案件在偵查中，並無 類似審判不可分之法則，故連續犯、想像競合犯、結合犯或 其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分 確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生 全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束，最高 法院96年度臺上字第7134號判決可資參照。 三、查被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、顧哲觀、邱榮泰 前因辦理東勢國中92至95學年度營養午餐採購案，向廠商索 取營養午餐金額5%款項之費用，涉犯刑法第342條第1項之背 信罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字 第7475號不起訴處分書為不起訴處分，並經不得再議而確定 （下稱前案）等情，有該不起訴處分書（偵7475卷第40至45 頁）及臺灣高等法院被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達 、顧哲觀、邱榮泰前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷一第35 至41、45、47頁），合先敘明。 四、是公訴人就被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、顧哲觀 、邱榮泰此部分即前案經不起訴處分確定之背信犯行，復提 起本件公訴即本案，前案及本案二案件之被告及犯罪事實經 核均屬相同，為事實上同一案件，要屬無疑。復檢察官亦未 提出任何足認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、顧哲 觀、邱榮泰就此部分即被訴辦理東勢國中92至95學年度（即 前案不起訴處分所指自92年6月至96年6月間所為）營養午餐 團膳採購相關事宜所涉背信罪嫌，業遭前案為不起訴處分確 定後，有發現刑事訴訟法第260條第1款之「新事實及新證據 」，自不得再行起訴；檢察官竟就此部分再行起訴，即屬違 反刑事訴訟法第260條第1款之規定，本院應為不受理之諭知 。雖公訴人認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、張士達、顧哲 觀、邱榮泰本案此部分所涉背信罪嫌，與本案起訴前開被告 所犯之貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為 ，要求、收受賄賂罪嫌間，有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，且認被告楊登進、張士達、顧哲觀此部分被訴所犯背信罪 嫌與其等辦理東勢國中96、97學年度營養午餐團膳採購之背 信罪嫌間有接續犯之實質上一罪關係云云，然被告劉榮彥、 楊登進、詹高治、張士達、顧哲觀、邱榮泰本件被訴對於職 務上之行為，要求、收受賄賂部分及被告楊登進、張士達、 顧哲觀被訴辦理96、97學年度營養午餐團膳採購之背信部分 ，業經本院認應為無罪諭知，已如前述，顯與此部分被訴辦 理東勢國中92至95學年度營養午餐團膳採購之背信部分，均 已無裁判上一罪或實質上一罪之不可分關係，從而，本院參 諸前開最高法院決議及判決要旨，檢察官以實質上或裁判上 一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為一部無罪，他 部不受理者，其判決主文應分別諭知，故本院就此部分，自 於判決主文為公訴不受理之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段、第303條第4款， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 21 日 刑事第十五庭 審判長法 官 黃家慧 法 官 柯志民 法 官 陳玟珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 譚系媛 中 華 民 國 102 年 10 月 21 日 附表一：得標廠商 ┌──┬─────┬──────────────────┐ │編號│時間 │得標廠商 │ ├──┼─────┼──────────────────┤ │1 │92學年度 │金星便當社、興農股份有限公司、菜更香│ │ │ │餐盒食品廠 │ ├──┼─────┼──────────────────┤ │2 │93學年度 │興農股份有限公司、味典食品有限公司、│ │ │ │金星便當社 │ ├──┼─────┼──────────────────┤ │3 │94學年度 │味典食品有限公司、大新餐盒食品工廠、│ │ │ │金星餐盒食品有限公司 │ ├──┼─────┼──────────────────┤ │4 │95學年度 │興農股份有限公司、金星餐盒食品有限公│ │ │ │司、大新餐盒食品工廠 │ ├──┼─────┼──────────────────┤ │5 │96學年度 │金星餐盒食品工廠、興農股份有限公司、│ │ │ │菜更香餐盒食品廠 │ ├──┼─────┼──────────────────┤ │6 │97學年度 │興農股份有限公司、金星餐盒食品有限公│ │ │ │司、大新餐盒食品工廠 │ └──┴─────┴──────────────────┘ 附表二：受領「營養午餐工作人員加班津貼」清冊 ┌──┬─────┬─────────┬─────────┬────────┬─────────┬─────┐ │編號│受領人 │92至94學年受領金額│95學年受領金額/受 │96學年受領金額/ │97學年受領金額/受 │總計 │ │ │ │/受領時間 │領時間 │受領時間 │領時間 │ │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │1 │劉榮彥 │7萬3000元/92年9月 │無。 │無。 │無。 │7萬3000元 │ │ │ │至95年1月。 │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │2 │楊登進 │1萬8000元/95年2月 │3萬3000元/95年9月 │3萬3000元/96年9 │1萬2000元/97年9月 │9萬6000元 │ │ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │至97年12月 │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │3 │胡月女 │1、6萬2000元/92年9│1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│8萬9000元 │ │ │ │ 月至95年6月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月 │。 │ │ │ │2、1000元/95年8月 │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │4 │劉肇中 │1、6萬2000元/92年9│2萬2000元/95年9月 │2萬2000元/96年9 │8000元/97年9月至97│11萬6000元│ │ │ │ 月至95年6月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │ │ │ │2、2000元/95年8月 │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │5 │楊獻捷 │2000元/95年8月。 │2萬2000元/95年9月 │2萬2000元/96年9 │8000元/97年9月至97│5萬4000元 │ │ │ │ │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │6 │鄧淑英 │3萬2000元/92年9月 │1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│5萬8000元 │ │ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │7 │顧哲觀 │12萬8000元/92年9月│4萬4000元/95年9月 │4萬4000元/96年9 │1萬6000元/97年9月 │23萬2000元│ │ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │至97年12月 │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │8 │詹淵泉 │1萬5000元/92年9月 │無。 │無。 │無。 │1萬5000元 │ │ │ │至94年1月。 │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │9 │邱榮泰 │3萬6000元/92年9月 │無。 │無。 │無。 │3萬6000元 │ │ │ │至95年6月。 │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │10 │周佳保 │1000元/95年8月。 │1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│2萬7000元 │ │ │ │ │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │11 │蘇雨傑 │1、1萬5000元/92年9│無。 │無。 │無。 │3萬1000元 │ │ │ │ 月至94年1月。 │ │ │ │。 │ │ │ │2、1萬6000元/94年2│ │ │ │ │ │ │ │ 月至95年6月。 │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │12 │吳世偉 │1萬7000元/94年2月 │1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│4萬3000元 │ │ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │13 │劉芳青 │3萬2000元/92年9月 │1萬1000元/95年9月 │1萬1000元/96年9 │4000元/97年9月至97│5萬8000元 │ │ │ │至95年8月。 │至96年8月。 │月至97年8月。 │年12月。 │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │14 │廖紅柑 │無。 │1萬1000元/95年9月 │1萬元/96年9月至 │無。 │2萬1000元 │ │ │ │ │至96年8月。 │97年8月。 │ │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────┼────────┼─────────┼─────┤ │ │總計 │51萬2000元。 │18萬7000元。 │18萬6000元。 │6萬4000元。 │94萬9000元│ └──┴─────┴─────────┴─────────┴────────┴─────────┴─────┘