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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易字第2575號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳重聖 選任辯護人　鄭志明律師 被　　　告　彭之芹（原名為彭凱婷） 選任辯護人　黃慧仙律師 上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2 77號），本院判決如下： 主 文 陳重聖犯通姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 彭之芹被訴相姦部分，無罪。 犯罪事實 一、陳重聖係李嘉凌之夫，為有配偶之人，詎陳重聖竟基於通姦 之犯意，於民國102年11月7日由陳重聖駕駛車牌號碼0000-0 0號自用小客車搭載彭之芹，自臺北市南下於同日晚間11時 許，至臺中市○○區○○路0段00號悅豪汽車旅館803室內， 於該日晚間11時起至翌日（即102年11月8日）上午10時間某 時，為姦淫行為一次。嗣於102年11月8日上午10時許，李嘉 凌獲悉陳重聖與彭之芹同宿上開汽車旅館，遂會同親友及徵 信社人員至該處並報警，為警在上開汽車旅館803室扣得陳 重聖、彭之芹姦淫後擦拭之衛生紙，而查悉上情。 二、案經李嘉凌委由胡昇寶律師訴由臺中市政府警察局第四分局 移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、程序部分： （一）按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告； 法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段 定有明文。卷附內政部警政署刑事警察局103年8月15日刑 生字第0000000000號鑑定書（見偵卷第30頁至第31頁）、 法務部調查局DNA鑑識實驗室104年3月19日調科肆字第000 00000000號鑑定書（見本院卷第173頁至第174頁），分別 為檢察官、本院囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑 定報告，依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條 規定，得為證據。 （二）扣押物品清單編號5、6之衛生紙，均係被告為警經其同意 勘察採證時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷 附照片均係拍攝現場照片之實際狀況，並不涉及人為之意 志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤 差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。 前揭證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之 規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。 （三）按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為 之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可 信性」及「必要性」2要件，始例外得適用上開規定，認 其先前所為之陳述，為有證據能力（最高法院96年度台上 字第4365號判決意旨參照）。查告訴人於警詢之陳述為審 判外之陳述，本案被告彭之芹復爭執告訴人警詢陳述之證 據能力，本院審酌告訴人於本院審理時並未到庭作證，復 其於偵查時證述之內容與警詢之證述大致相符，參酌最高 法院上開判決要旨所揭櫫之「與審判中不符」、「可信性 」、「必要性」之要件，本院認告訴人於警詢之陳述尚不 具備上開要件，爰不以之為本案犯罪事實認定之依據。 （四）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、證人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外 之人除被告彭之芹及其辯護人爭執告訴人於警詢中之陳述 外，其餘被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告等及 其等辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異 議（見本院卷第74頁、第124頁、第198頁），本院審酌該 等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳 述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有 證據能力。 （五）下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性 ，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、 被告等及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見 本院卷第74頁、第124頁、第198頁反面至第199頁），堪 認均有證據能力。 二、實體部分： （一）訊據被告陳重聖固坦承與告訴人於102年11月8日時有婚姻 關係存在，其於102年11月7日駕駛車牌號碼0000-00號自 用小客車搭載被告彭之芹，自臺北市南下，於同日晚間11 時許，至臺中市悅豪汽車旅館803室，自該日晚間11時起 至翌日（即102年11月8日）上午10時止均住宿於上址，嗣 於102年11月8日上午10時許欲駕車離去時，告訴人由家人 陪同上前阻止等情不諱；惟矢口否認有上開通姦犯行，辯 稱：102年11月7日晚間8點半之前伊都在板橋遠百及愛買 辦理過年前檔期促銷及配貨企劃，本來是預計隔天到臺中 南屯工業區京美生技公司談論合作代工事宜，但因為企劃 還沒有整理好，所以臨時決定前一天晚上先南下臺中，因 為沒有先訂房，找不到房間，直到悅豪汽車旅館才有房間 ，因當天要熬夜整理報告，且公司剛開始營業經費拮据， 所以只有訂一間房間，當天工作到很晚，幾乎整晚都在做 報告，後來被告彭之芹睡在沙發上，伊睡在床上，未與被 告彭之芹為性行為，但當天伊半夜起來上廁所，發現有夢 遺情形，擦乾淨後把處理好的衛生紙丟在廁所垃圾桶，伊 不知道床頭櫃為何有衛生紙，因為隔天早上警方到達之前 ，伊及被告彭之芹被徵信社的人拘禁控制，那時候在車庫 內進進出出的人很多，伊懷疑有人將衛生紙放在床頭櫃云 云；被告陳重聖之選任辯護人則為被告陳重聖辯護略以： ⒈扣押物品清單編號5部分：刑事警察局鑑定報告雖指出 扣押物品清單編號5衛生紙採樣標示00000000處有陳重聖 精液反應，但沒有混雜其他人DNA的反應，採樣編號00000 000處有陳重聖精液反應，DNA部分混有來自被告彭之芹之 DNA，而第二次的回函並表示或然率很高，但依據法務部 調查局就編號5衛生紙部分，認為混有精液與血液，精液 來自被告陳重聖，但是血液部分無法判別為何人，此二部 分的鑑定報告互有矛盾，依罪證有疑，利歸被告原則，編 號5部分既然無法證明陳重聖精液與何人體液或DNA有所混 合，均不能證明被告陳重聖有通姦犯行，且刑事警察局鑑 定雖認有被告彭之芹DNA，但無法判別來自何種體液，扣 押物品清單編號5不足認定被告2人有性器交合之通姦或相 姦行為；⒉扣押物品清單編號6部分：刑事警察局未檢測 ，法務部調查局鑑定認有來自被告陳重聖之精液及來自被 告彭之芹陰道分泌物及經血反應，惟扣押物品清單編號6 衛生紙是來自廁所垃圾桶，且從勘驗結果，發現扣押物品 清單編號6內混雜了衛生紙、衛生棉及其他雜物，極可能 混合，而有證物污染情形，不足認定被告2人有通姦或相 姦行為，另扣押物品清單編號6有衛生棉使用過的痕跡， 確實有經血在內情形，所以此部分可能就是調查局所檢測 到的陰道分泌物及經血，由此證物認定被告二人犯行顯與 經驗法則不符；⒊告訴人供稱102年5月即找徵信社調查被 告陳重聖有無外遇行為，依經驗法則判斷，如被告陳重聖 確與被告彭之芹有外遇行為，告訴人豈有可能直到102年1 1月才抓到，且經勘驗102年11月8日汽車旅館的錄影光碟 ，一度車庫內有10個人以上，有徵信社的人在幫忙阻止被 告2人離開車庫，依經驗法則懷疑徵信社有人上樓去污染 證物的可能性；⒋被告陳重聖與告訴人自102年迄今有十 幾件訴訟涉訟，仍未結束，告訴人從102年7月即拒絕與被 告陳重聖同居，2人既沒有夫妻基礎，且都訴請離婚情形 下，不能以告訴人找徵信社並發現被告2人在汽車旅館房 間內，就認定有通姦、相姦行為，且被告2人在工作上的 相處、當日的行程均已交代清楚，前後供述相符，如認被 告有罪，請從輕量刑等語。經查： ⒈被告陳重聖與告訴人於102年11月8日時有婚姻關係存在， 其並於102年11月7日駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 搭載被告彭之芹，自臺北市南下，於同日晚間11時許抵達 臺中市悅豪汽車旅館803室內，於該日晚間11時起至翌日 （即102年11月8日）上午10時止，欲駕車離去時告訴人由 家人陪同上前阻止等情，業據被告陳重聖於警詢、偵查中 供承在案（見警卷第5頁、偵卷第20頁反面至第21頁）， 與同案被告彭之芹於警詢、偵查中供述相符（見警卷第8 頁、偵卷第21頁），且經告訴人於偵查中證述、本院審理 時供述（見偵卷第12頁反面至第13頁、本院卷第53頁）明 確，復有現場照片2張、悅豪汽車旅館803室房租明細影本 1份在卷可證（見警卷第13頁至第14頁），此部分事實， 應堪認定。 ⒉被告雖以前詞置辯，惟查： ⑴按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與 自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致 或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋 然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實 而無庸置疑即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直 接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認 定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不 許（最高法院44年台上字第702號判例、84年度台上字第5 129號判決要旨參照)。而以通姦、相姦罪之犯罪型態，本 即極具隱密之特性，除行為人外，外人本不易查知，殆難 於犯罪進行中當場查獲，惟尚非不得依其他相關之直接、 間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論 理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合等直 接證據始得證明，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合 全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦 罪行為時，其罪證即屬明確，先予敘明。 ⑵次按刑法於88年修正時明文增訂「性交」之定義，並將原 法條中關於「姦淫」之用語悉予變更者，除立法目的原已 明揭：「原條文中『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女 不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠 屬難堪，故予修正為『性交』」外，於該次修正之立法提 案說明中，猶已表明：「關於性侵害之意涵，如今不再侷 限於傳統刑法上所謂性器官之插入或接合了，由於使用異 物或其他方式，亦足以造成性侵害，因此，刑法上強姦及 姦淫之定義，也應該有所改變。再者，因為姦淫一詞本身 含有歧視及否定之意味，故在本席等人之提案中，改以較 為中性的字眼『性交』以為替代。」（詳87年5月25日立 法院司法委員會第三屆第五會期審查「刑法部分條文修正 草案」等案第一次全體委員會議紀錄；立法院公報第87卷 第30期第318頁），是依其修法理由，原已明示因順應社 會變遷而有意將「姦淫」之定義擴大；惟同時為避免歧視 ，乃採用意涵相當而評價中性之用語「性交」代之，而依 前開說明，其以「姦淫」所寓含令人難堪之語意，既為「 男女私合，或男女不正當之性交行為」，適用於前述其他 刑法法條、章節所定，原以「姦淫」為其犯罪構成要件之 情形而言，固有可議，然就通姦及相姦罪之犯罪態樣而言 ，其情節及寓意於一般社會之評價觀念原無不合，復無使 無辜之被害人難堪之疑慮，是其因避免歧視之理由而就相 關條文進行修正時，未將本條之條文用語一併以「性交」 替換，理所當然，自不得置其前開立法說明於不顧，逕將 原非立法定義，嗣並已經立法者於上開修法時，明揭改變 並擴大其意涵之「姦淫」（「通姦」、「相姦」）一詞， 仍解為未經變更修正前之原意。且依大法官會議釋字第55 2號解釋意旨，刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要 件行為，既以有配偶之人及其行為之相對人，與其配偶以 外之人或該有配偶之人，發生足以侵害自己或他人夫妻雙 方互負之忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩 序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵 之「性行為」為其要件，客觀上原未限於以男女間性器接 合為其構成要件行為之態樣，況依當今社會就傳統對個人 性別傾向差異之漠視及不當區隔、限制，已然日趨正視及 尊重，其非以生理器官上之男女性別關係，而足以侵害上 開立法目的者，所在多有，則其與配偶以外之人，藉口交 、肛交等，以男女性器接合以外方式所為之性行為，客觀 上果堪認為已經侵害夫妻雙方互負之忠誠義務，而致生妨 害婚姻、家庭制度及社會生活秩序者，揆諸前開說明，自 該當於刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件。 ⑶本件經將案發地點悅豪汽車旅館803室內所扣得之扣押物 品清單證物送驗結果：①編號5衛生紙（採自悅豪汽車旅 館803室床舖右邊几）採樣標示00000000處精液斑精子細 胞層檢出一男性DNA-STR型別，與被告陳重聖DAN-STR型別 相符；②編號5衛生紙（採自悅豪汽車旅館803室床舖右邊 几）採樣標示00000000處DNA-STR型別檢測結果為混合型 ，不排除混有被告陳重聖與彭之芹DNA，主要型別與被告 陳重聖DNA-STR型別相符；次要型別不排除來自被告彭之 芹等情，有內政部警政署刑事警察局103年8月15日刑生字 第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第30頁至第31頁 ）。再經本院函詢該局上開編號5衛生紙採樣標示0000000 0處DNA-STR係來自被告陳重聖與彭之芹何種體液或分泌物 ？次要型別不排除來自被告彭之芹之意義及機率為何？經 該局函覆略以：①編號5衛生紙採樣標示00000000處進行D NA型別檢測，檢測結果不排除混有被告陳重聖與彭之芹DN A，因衛生紙標示00000000處斑跡未進行體液鑑定，無法 研判為何種體液；②編號5衛生紙標示00000000處DNA-STR 型別檢測結果為混合型，主要型別與被告陳重聖型別相符 ，研判該斑跡混有被告陳重聖DNA，經比對次要型別後發 現被告彭之芹型別均包含在該混合型別中或與主要型別重 疊，且其餘未研判之不明確型別與該2人DNA無矛盾不符之 情形，故不排除次要型別來自彭之芹；③本案12組DNA混 合型別以「似然比」表示由被告陳重聖與被告彭之芹混合 而成之機率較被告陳重聖與隨機人混合而成之機率高約8. 53×10的11次方，表示本案12組混合型別混有被告彭之芹 DNA具有「極強烈（EXTREMELY STRONG）」之可能，有該 局103年12月27日刑生字第0000000000號函及104年3月24 日刑生字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷第108頁 至第109頁、第179頁至第180頁）。 ⑷另經本院發函法務部調查局並檢附本案扣押物品清單編號 5衛生紙、編號6衛生紙及編號7被告2人唾液棉棒請其就上 開物品進行DNA鑑定，鑑定其上體液為何人所有之何種體 液，經法務部調查局函覆鑑定結果：①編號5衛生紙1件及 編號6衛生紙1包經以Benzidien試劑及血跡試驗商業套件 檢驗均呈血液陽性反應；另以精斑酸性磷酸酵素及精斑前 列腺P30蛋白質專一抗原套件檢驗，亦均呈精斑陽性反應 ，顯示編號5及編號6衛生紙上均含有血液及精液，且呈相 互混合情形；②採取編號5衛生紙血液與精液均呈陽性部 位，經以細胞差異萃取分離出DNA與被告陳重聖口腔棉棒 檢出之相對應型別比對均相符，計算其累積隨機相符率為 5.226×10的負31次方（併計Y STR指數）以下，研判該DN A應屬精液且很有可能（機率99.9%以上）來自被告陳重聖 ；另血液部分因相對含量較低，未能檢出其DNA型別，無 法判明為何人所有；③採取編號6衛生紙血液與精液均呈 陽性部位，經以細胞差異萃取分離出DNA與被告陳重聖口 腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，計算其累積隨機相 符率為5.226×10的負31次方（併計Y STR指數）以下，研 判該DNA應屬精液且很有可能（機率99.9%以上）來自被告 陳重聖；另該檢體經細胞差異萃取，女性分離層檢出DNA 呈現混合型別，其中主要DNA型別與被告彭之芹口腔棉棒 檢出之相對應型別比對均相符，計算其累積隨機相符率為 4.944×10的負27次方以下，研判該DNA應屬女性陰道分泌 物與經血之混合物，很有可能（機率99.9%以上）來自被 告陳彭之芹，有該局DNA鑑識實驗室104年3月19日調科肆 字第00000000000號鑑定書暨檢附本案DNA型別檢驗結果及 比對紀錄表、法務部調查局性染色體Y STR型別分析法說 明在卷可證（見本院卷第173頁至第178頁）。 ⑸依上開內政部警政署刑事警察局103年8月15日刑生字第00 00000000號鑑定書及調查局DNA鑑識實驗室104年3月19日 調科肆字第00000000000號鑑定書鑑定結果，足證扣押物 品清單編號5（採自悅豪汽車旅館803室床鋪右邊几）、編 號6（採自悅豪汽車旅館803室浴廁垃圾桶）衛生紙經檢驗 結果均含有被告陳重聖之精液及被告彭之芹之體液，並呈 現相互混合之情形，參諸當時僅被告陳重聖與彭之芹2人 入住該汽車旅館803室私密空間過夜，編號5衛生紙又係採 自該旅館803室床舖右邊几，該803室既無第三人出入，衡 諸常情，可認定該編號5採樣標示00000000處所採DNA-STR 混合型中，包含在該混合型別中或與主要型別（與被告陳 重聖型別相符）重疊之「次要型別」確屬來自被告彭之芹 無誤；另扣押物品清單編號6檢驗結果亦確認與被告陳重 聖精液混合之DNA型別來自被告彭之芹之陰道分泌物與經 血之混合物，與本院於審理期日當庭勘驗扣押物品清單編 號6以塑膠袋包裝之內容物有衛生紙、衛生棉及衛生棉外 包裝之情形相符合（見本院卷第199頁反面），足認本案 扣押物品清單編號5、6之衛生紙均係被告陳重聖與被告彭 之芹為性交行為後擦拭下體之衛生紙無訛。被告2人否認 有性交行為，顯與客觀事證不符，委無可採。 ⑹被告陳重聖雖於本院最後一次審理時辯稱當天半夜起床上 廁所時發現有夢遺現象，故擦拭後將衛生紙丟入廁所垃圾 桶，至於床頭櫃為何有衛生紙，伊不知道，懷疑案發當日 有人破壞現場云云，惟查：依據現場監視器畫面及警方報 案紀錄，告訴人約於102年11月8日上午10時20分帶同家人 聚集至汽車旅館803室前，進入803室車庫中，後有徵信社 人員亦進入車庫，告訴人並於同日上午10時25分許，以門 號0000000000號行動電話撥打110報案電話，員警於同日 上午10時33分許即抵達現場處理等情，有本院現場監視器 畫面勘驗筆錄、現場監視器翻拍畫面及臺中市政府警察局 第四分局大墩派出所110報案紀錄單影本1紙附卷可佐（見 本院卷第125頁反面至第127頁、第162頁反面、第164頁至 第171頁）。顯見告訴人出現在803室約5分鐘後，即主動 撥打報案電話，員警據報後約8分鐘即抵達現場，是告訴 人進入汽車旅館803室至警員到場僅間隔約13分鐘，而上 開監視畫面並無從認定告訴人或陪同告訴人進入車庫之家 人或徵信社人員有進入803室內之情形，且證人即告訴人 李嘉凌於偵查中亦結證稱：被告陳重聖及彭之芹阻止伊等 進入803室查看，只同意讓警察及鑑識小組上去等語（見 偵卷第13頁），況依常情判斷，告訴人如有意破壞現場， 何需於進入車庫後5分鐘即報警，且被告陳重聖既不否認 確實有以衛生紙擦拭精液並棄置廁所垃圾桶等情，則益徵 上開法務部調查局鑑定結果與事實相符，是被告陳重聖辯 解實不足採信。 ⑺至被告陳重聖、彭之芹之選任辯護人雖以扣押物品清單編 號5、6衛生紙恐遭陪同告訴人到場之徵信社人員介入污染 或編號6衛生紙來自浴廁垃圾桶而遭污染云云，惟查：上 開衛生紙係經被告2人簽署勘察採證同意書，經臺中市政 府警察局第四分局偵查隊鑑識小組勘察採證所取得之證據 ，上開扣案衛生紙取證流程客觀上並無違任何法規範之情 形，且被告陳重聖自承與告訴人自102年7月即已分居，而 選任辯護人等對於所稱衛生紙如何遭告訴人惡意污染、破 壞之過程及方式等並未具體指明，亦未能提出何以採自現 場床鋪右邊几之扣押物品清單編號5及採自浴廁垃圾桶之 扣押物品清單編號6衛生紙均檢出有被告陳重聖及彭之芹D NA之原因，自無從推翻上開鑑定意見之結論。 ⑻根據上開DNA科學鑑定結果及前開各種間接證據，依經驗 法則加以判斷，已足認定被告陳重聖與被告彭之芹於102 年11月7日晚間11時起至11月8日10時間某時，於悅豪汽車 旅館803室，有為姦淫行為1次。被告等及其等辯護人前揭 所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒊綜上所述，本案事證明確，被告陳重聖犯行洵堪認定。 （二）核被告陳重聖所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。爰 審酌被告陳重聖並無刑事前案紀錄，素行尚佳，惟不顧告 訴人感受與家庭和諧而為通姦行為，犯後未與告訴人達成 和解，賠償其所受之損害，實值非難，暨其學識為大學畢 業，家庭經濟狀況小康（見警卷第4頁被告陳重聖警詢調 查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告彭之芹明知被告陳重聖係告訴人李嘉凌 之夫，為有配偶之人，基於相姦之犯意，於102年11月7日， 由被告陳重聖駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告 彭之芹，自臺北市南下，於同日晚間11時許至臺中市○○區 ○○路0段00號悅豪汽車旅館803號房內，於該日晚間11時起 至翌日（即102年11月8日）日上午10時間某時，為姦淫行為 。嗣於102年11月8日上午10時許，告訴人李嘉凌獲悉被告陳 重聖與彭之芹同宿汽車旅館，遂會同家人至上開處所並報警 ，為警在上開803號房扣得被告陳重聖、彭之芹姦淫後擦拭 之衛生紙，而查悉上情，因認被告彭之芹涉犯刑法第239條 後段之相姦犯嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年 台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號及9 2年台上字第128號判例意旨參照）。 三、公訴人認被告彭之芹涉犯相姦罪嫌，無非係以告訴人於偵查 中之證述、勘察採證同意書、現場照片2張、悅豪汽車旅館8 03室房租明細影本1份、內政部警政署刑事警察局103年8月1 5日刑生字第0000000000號鑑定書及法務部調查局DNA鑑識實 驗室104年3月19日調科肆字第00000000000號鑑定書為其論 罪之依據。然訊據被告彭之芹固坦承自102年10月12日起任 職昇運國際有限公司擔任總經理即被告陳重聖特助，且於10 2年11月7日晚間搭乘由被告陳重聖駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車至臺中市○○區○○路0段00號悅豪汽車旅館8 03號房內，同住至102年11月8日上午10時許之事實，惟堅詞 否認有何相姦犯行，辯稱：被告陳重聖未告知伊其婚姻及家 庭狀況，伊不知被告陳重聖有無結婚，伊與被告陳重聖係因 102年11月7日晚間與通路商開會太晚，而隔日102年11月8日 上午10時30分許要與京美生技公司開會，故連夜南下臺中， 因深夜找不到住宿地點，故投宿汽車旅館同住一室，在汽車 旅館中未與被告陳重聖發生性行為等語。被告彭之芹之辯護 人則為被告彭之芹辯護略以：⒈被告彭之芹不知被告陳重聖 為有配偶之人，亦無相當事實足使被告彭之芹相信被告陳重 聖為有配偶之人，被告於102年10月中旬始至被告陳重聖擔 任總經理之昇運國際有限公司任職擔任行銷企劃部總監兼總 經理特助，至102年11月7日止未及1月，被告彭之芹未曾詢 問過被告陳重聖婚姻狀況，告訴人從未曾到過上開公司，被 告彭之芹亦無從自職場聽聞被告陳重聖之婚姻狀況；⒉內政 部警政署刑事警察局103年8月15日刑生字第0000000000號鑑 定書鑑定結果於扣押物品清單編號5衛生紙採樣標示0000000 0處雖驗出被告陳重聖DNA及精子細胞，惟未驗出被告彭之芹 DNA，此與一般性交行為後可在精液中之上皮細胞層混有女 性上皮細胞的反應不同，又於扣押物品清單編號5衛生紙採 樣標示00000000處雖稱次要型別不排除來自被告彭之芹，惟 未明確證實其上存有被告彭之芹之DNA，亦無法證明係唾液 、鼻涕、汗液、淚液、尿液中哪一種分泌物，無從證明被告 彭之芹與被告陳重聖有何性器接合行為；⒊法務部調查局DN A鑑識實驗室104年3月19日調科肆字第00000000000號鑑定書 就編號5衛生紙檢驗結果未驗出被告彭之芹DNA，與內政部刑 事警察局鑑定結果不同；且扣押物品清單編號6衛生紙雖驗 出有被告陳重聖之精液與被告彭之芹之女性陰道分泌物及經 血之混合物，然上開衛生紙係採自汽車旅館803室浴廁垃圾 桶，而垃圾筒中除有被告彭之芹所使用之垃圾外，亦有被告 陳重聖使用之垃圾，是上開編號6衛生紙亦有可能因丟棄垃 圾時或其他因素而產生混合或污染，且檢驗結果雖在上開扣 案編號6衛生紙驗出被告陳重聖之精液與被告彭之芹之女性 陰道分泌物及經血之混合物，然未在被告陳重聖精液中上皮 細胞層驗出混有被告彭之芹之上皮細胞，顯與一般在性交行 為後可在精液中上皮細胞混有女性上皮細胞的反應不同，無 從證明被告彭之芹與被告陳重聖有何性器接合行為；⒋被告 陳重聖與告訴人之婚姻關係於102年7月4日起即產生紛爭， 雙方有多件訴訟進行中，告訴人提出之照片3張因告訴人未 提出原始檔案，真實性有疑義，且其上修改日期記載為「20 14/1/15 14:38:11」，顯係案發後2個月即103年1月15日所 拍攝，故告訴人證詞無從證明被告彭之芹與被告陳重聖有何 相姦行為等語。 四、經查： （一）被告陳重聖與告訴人於102年11月8日時有婚姻關係存在， 被告陳重聖駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告 彭之芹，於102年11月7日晚間11時許入住悅豪汽車旅館80 3室，至翌日即102年11月8日上午10許欲駕車離去時，告 訴人由家人陪同上前阻止等情，為被告彭之芹所不爭執， 並有場照片2張、悅豪汽車旅館803室房租明細影本附卷可 稽（見警卷第13頁至第14頁）可資佐證，此部分事實固堪 認定。 （二）惟按刑法第239條後段之相姦罪，以行為人於行為時主觀 上出於故意為要件，即相姦人就對方係有配偶之人一情需 於性交行為之時有所認知，仍與之相姦，始成立本罪，如 欠缺故意，相姦人即不為罪。經查，證人即同案被告陳重 聖於本院審理時結證稱：伊於102年11月間擔任昇運國際 有限公司總經理，在102年11月7日前公司除伊外，僅於10 2年10月間聘用被告彭之芹擔任行銷總監，其他員工都在 大陸，自被告彭之芹102年10月間到職起至102年11月7日 止，告訴人未曾到過上開公司，伊亦未曾告知被告彭子芹 伊的婚姻狀況，本案事發時未與告訴人同住，當時告訴人 早已離家等語（見本院卷第142頁至第143頁反面）；被告 彭之芹自警詢、偵查時亦均否認知悉被告陳重聖為有配偶 之人（見警卷第8頁、偵卷第21頁），且被告彭之芹自102 年10月12日起至102年11月7日止至被告陳重聖擔任總經理 之昇運國際有限公司任職期間未滿1月，而告訴人於上開 期間內並未到昇運國際有限公司，業據告訴人於偵查中證 述明確（見偵卷第12頁反面），而該公司在國內員工既僅 有被告陳重聖及彭之芹2人，則被告彭之芹既未經被告陳 重聖告知婚姻狀況，亦無從由其餘員工或告訴人處知悉被 告陳重聖為有配偶之人，自無從認定被告彭之芹與被告陳 重聖為姦淫行為時，認知被告陳重聖係有配偶之人。至告 訴人雖提出被告2人牽手之照片，惟無從徒由上開照片即 認定被告彭之芹知悉被告陳重聖為有配偶之人，而認定被 告有相姦之犯行。另被告彭之芹與被告陳重聖於102年11 月7日晚間11時起至11月8日10時間某時於悅豪汽車旅館80 3室為姦淫行為一次之認定，已詳如前揭被告陳重聖有罪 部分之論述，附此敘明。 五、綜上所述，檢察官指述被告彭之芹知悉被告陳重聖為有配偶 之人而為相姦犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，無從形成被告彭之芹此部分有罪之確信。揆諸前開法條及 判例意旨之說明，尚難遽認被告彭之芹成立相姦犯行，依法 應為被告彭之芹無罪之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，刑法 第239條、第41條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林思蘋到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 21 日 刑事第十五庭 法 官 許曉怡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 陳玲誼 中 華 民 國 104 年 5 月 21 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第239條 有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。