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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易字第2612號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　許喆涵 選任辯護人　林堡欽律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第23361 號），本院判決如下： 主 文 許喆涵犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 犯罪事實 一、許喆涵為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號5樓之1京晁股 份有限公司(下稱京晁公司)負責人，許喆涵明知京晁公司並 無生產數位機上盒之能力或技術，且京晁公司於民國102年1 、2月間(即農曆新年前後)，即因給付員工資遣費向外借款 新臺幣(下同)30餘萬元，京晁公司已有資金不足、週轉困難 之情事，亦無給付足額訂金予生產數位機上盒委託加工廠商 之能力，即亦無依約履行生產數位機上盒之能力，竟意圖為 自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於不詳時地，向豐穗 國際股份有限公司(下稱豐穗公司)之總經理龔家澍佯稱：京 晁公司確有生產數位機上盒之能力云云，使豐穗公司誤信為 真，因而陷於錯誤，遂於102年8月14日某時，在址設臺中市 ○○區○○路○段○○○號7樓之2豐穗公司辦公室內，與京晁公 司簽訂採購合約(下稱本案採購合約)，約定由豐穗公司向京 晁公司購買數位機上盒，另約定於訂單確認付訂金後當日算 起60天交貨，下訂單3天內支付合約總價金30%作為訂金。豐 穗公司旋即向京晁公司下單訂購1,000臺數位機上盒，並依 約簽立發票人為豐穗公司、負責人鄒湘雲，發票日期102年9 月15日，其票面金額為82萬7,442元之支票1張(支票號碼AF0 000000號，下稱本案支票)予京晁公司，作為支付上揭訂購 數位機上盒之訂金使用。詎料許喆涵收取本案支票且兌現後 ，無視於其委託加工廠商昱嘉電子有限公司(下稱昱嘉公司) 已於同年9月2日開立支付訂金67萬6,000元(含稅金共計70萬 9,800元)之統一發票1紙予京晁公司，京晁公司當須給付足 額訂金，竟僅於同年9月27日給付其中31萬3,660元，餘39萬 6,140元應給付予京晁公司委託加工廠商昱嘉公司之訂金不 為給付，並即將所詐得其中訂金之差額51萬3,782元均用以 清償京晁公司所積欠之債務，供京晁公司週轉使用，且藉故 拖延交貨，復於102年10月間起即避不見面。嗣於103年2月 間某時，豐穗公司詢問昱嘉公司、永業興企業有限公司(下 稱永業興公司)後，始知京晁公司於上揭簽約後，因未給付 定額訂金予昱嘉公司，昱嘉公司迄未開始生產製造數位機上 盒，始悉受騙。 二、案經豐穗公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序方面： 一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365 、3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經 查：本案證人即告訴代理人龔家澍、證人即全球視訊系統股 份有限公司(下稱全球公司)專案經理張煥智、證人即昱嘉公 司負責人陳風谷等人於偵查中向檢察官所為證述及陳述之內 容，被告許喆涵及其選任辯護人並未釋明有何顯不可信之情 況，且亦查無顯有不可信之情況，且除被告聲請傳喚詰問證 人陳風谷外，被告及其辯護人均未認有交互詰問之必要，致 未向本院聲請再為傳喚詰問，並經被告及其辯護人、檢察官 於本院審理時均同意作為證據(見本院卷第105頁)，是就前 開證人部分，已為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中 之證述，本院認自均有證據能力。 二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5亦有明文。又按供述證據係以人之 陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往 因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是 否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性 ；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事 實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書） 之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替 性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日 後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述 證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強 ；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳 聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序 正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟 法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之 規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規 定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能 力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並 無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得 ，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其 證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提 下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97 年台上字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條 第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內 。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表 達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應 與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行 證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號 判決意旨參照)。本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察 官、被告、選任辯護人分別於本院準備程序及審理時，加予 提示並告以要旨時，對其等證據之證據能力均未加爭執，並 均同意作為證據(見本院卷第44、105頁反面)，本院認該等 證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用 ，均屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均有 證據能力。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所依據之證據及理由： 訊據被告固坦承有於102年8月14日某時，在上址豐穗公司辦 公室內，與豐穗公司簽訂本案採購合約，旋接受豐穗公司下 單訂購1,000臺數位機上盒訂單且收受其所交付本案支票1張 ，經兌現後，其委託加工廠商昱嘉公司已於同年9月2日開立 支付訂金67萬6,000元(含稅金共計70萬9,800元)之統一發票 1紙予京晁公司，京晁公司僅於同年9月27日給付其中31萬3, 660元，餘39萬6,140元應給付予昱嘉公司之訂金未為給付， 並將所取得其中訂金之差額51萬3,782元均用以清償京晁公 司所積欠之債務，供京晁公司週轉使用等情，惟矢口否認涉 有詐欺取財犯行，辯稱：伊在締結本案採購合約時，已有製 作數位機上盒之能力；伊於訂約前有給協力廠商測試，且有 討論產品問題，係因事後遭遇資金週轉問題，證人陳風谷原 先承諾伊後續代工帶料費用會先幫伊支付，伊因為京晁公司 周轉需要而將豐穗公司所支付訂金挪做他用；伊並無詐欺取 財之犯意云云；辯護人復為被告辯護稱：被告於締約後，尚 支付30幾萬元予昱嘉公司，被告雖沒有實際具有機上盒軟體 設計的經驗，本案係因被告嗣後財務狀況不佳，且軟體遲未 能與硬體互相搭配，始導致本案採購合約無法履行，被告並 無詐欺之犯意云云。惟查： ㈠被告為京晁公司負責人，有於不詳時地，向證人龔家澍表示 ：京晁公司確有生產數位機上盒之能力等情，復於102年8月 14日某時，在豐穗公司辦公室內，與豐穗公司簽訂本案採購 合約，約定由豐穗公司向京晁公司購買數位機上盒，另約定 於訂單確認付訂金後當日算起60天交貨，下訂單3天內支付 合約總價金30%作為訂金。旋即接受豐穗公司下單訂購1,000 臺數位機上盒，並收受本案支票1張，作為支付上揭訂購數 位機上盒之訂金使用。又於本案支票兌現後，其委託加工廠 商昱嘉公司已於同年9月2日開立支付訂金67萬6,000元(含稅 金共計70萬9,800元)之統一發票1紙予京晁公司，京晁公司 僅於同年9月27日給付其中31萬3,660元，餘39萬6,140元應 給付予昱嘉公司之訂金未為給付，並將所取得其中訂金之差 額51萬3,782元均用以清償京晁公司所積欠之債務，供京晁 公司週轉使用等情，業為被告所自承【見臺灣臺中地方法院 檢察署103年度他字第3568號偵查卷宗(下稱他卷)第40-42、 47-48頁、本院卷第19、29、44-45頁反面、104頁反面、106 -111頁反面】，且經證人龔家澍於偵訊、本院準備程序及審 理時證述與指訴、證人陳風谷於偵訊及本院審理時具結後證 述、證人張煥智於偵訊時具結後證述情節(他卷第35-36、40 頁反面-42頁反面、44頁反面、46頁正反面、48頁、本院卷 第45頁反面、113頁正反面、他卷第45頁反面-48頁、本院卷 第94頁反面-104頁反面、他卷第44頁反面-47頁反面)均相符 合，復有京晁公司Performa Invoice(訂單確認書)、本案支 票影本、京晁公司開立之統一發票(三聯式)影本、BOX支付 明細各1紙、本案採購合約影本3紙、被告與告訴人往來電子 郵件列印資料13紙、採購合約影本(昱嘉公司與豐穗公司簽 立)1紙、交易合約書影本(永業興公司與豐穗公司簽立)2紙 、證人陳風谷提出之活期存款存摺內頁影本1紙、被告與昱 嘉公司往來電子郵件列印資料3紙、豐穗公司嗣後與全球公 司、京晁公司討論紀錄4紙【見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第23361號偵查卷宗(下稱偵卷)第6、6-1頁正反面 、他卷第7、8-10、12-24、25、26-27、52、53-55、56-59 頁】在卷可稽，是此部分之事實應堪認定。 ㈡被告雖以前揭情詞置辯，然查： ⒈針對被告與告訴人簽訂本案採購合約當時，被告公司有無製 作數位機上盒能力一節，據被告先於本院準備程序時供稱： 伊所經營之公司(即京晁公司)不是工廠，京晁公司只是硬體 設計公司，伊等會委託發包予代工廠製作，伊等只負責硬體 ；伊在與告訴人締結本案採購合約當時，伊有針對機板晶片 組裝等後段事宜與昱嘉公司談過，伊才與昱嘉公司配合；證 人陳風谷於締約前有表示可以幫伊總包所有製作流程，締約 前已經製作出數位機上盒機板；軟體是全球公司幫伊等測試 ，證人張煥智向伊表示數位機上盒可以生產，可以簽約，伊 才去協調合作內容(即簽署本案採購合約)等語(見本院卷第4 4頁反面-45頁反面)；於本院審理時復辯稱：在簽訂本案採 購合約前，京晁公司有設計硬體與軟體之能力，硬體部分由 第三人賴忠良負責，委託昱嘉公司代工，軟體部分不是伊負 責的，是委由全球公司負責，伊是設計公司，一般硬體都會 委外請代工廠、SMD廠幫忙作代工、生產等語(見本院卷第10 6-108頁)，均一致供稱京晁公司僅具數位機上盒之硬體設計 能力，針對軟體製作與測試工作均須仰賴全球公司負責，硬 體機板組裝則須委由代工廠代工製作等情無訛；又被告於本 院準備程序時亦供稱：伊在締結本案採購合約前，是用同一 顆晶片做設計，給其他客戶參考，軟體搭配與本案情形不同 ，也有做過數位機上盒，但未曾與第三人締約量產數位機上 盒；過去所製作10顆晶片是與告訴人締結本案採購合約後， 最後量產前的打樣等語(見本院卷第44頁正反面)，自承京晁 公司於締結本案採購合約前，並無實際量產製作數位機上盒 之經驗；參以證人陳風谷於偵訊時具結後證稱：昱嘉公司與 京晁公司就代為生產數位機上盒只有口頭約定，並無簽約， 京晁公司有委託昱嘉公司生產數位機上盒的樣品機，伊等沒 收任何費用，只希望量產由伊等承接，全球公司有拿10顆晶 片樣品給京晁公司，轉交伊等生產數位機上盒樣品機，伊等 拿到晶片是102年6月初，做好樣品機是102年8月初，係被告 於102年8月20日後，始向伊告知京晁公司有與豐穗公司簽立 數位機上盒契約；伊把完成的8臺數位機上盒樣品機交給京 晁公司，京晁公司有拿5臺數位機上盒樣品機到全球公司， 有無測試成功伊不知道，因為伊於102年10月就聯絡不到被 告，後來伊於102年10月11日接到全球公司電話表示晶片要 寄到昱嘉公司，電話中有詢問軟體狀況，全球公司說已經可 以，才會採購晶片，要送到昱嘉公司等語(見他卷第45頁反 面-47頁反面)；復於本院審理時具結後證稱：被告所屬京晁 公司並沒有工廠，昱嘉公司有免費幫被告試做8臺樣品，伊 等機板做好後就交給硬體工程師即第三人賴忠良；伊所知道 的，是一直在改軟體，主晶片是由第三人賴忠良提供的，空 的電路板需要的，有線路的都是第三人賴忠良提供，其他零 件則是昱嘉公司備料備起來，伊幫被告上完件後就交給第三 人賴忠良，伊等沒辦法開機測試，因為根本沒有作業系統， 沒有軟體，第三人賴忠良應該是有硬體能力，但京晁公司沒 有等語(見本院卷第95-99頁反面)；又證人張煥智於偵訊時 具結後證稱：就豐穗公司數位機上盒案件，被告所屬京晁公 司並未與全球公司簽訂任何契約，在豐穗公司與京晁公司簽 約前，是伊等請晶片原廠介紹系統整合廠商，晶片廠就介紹 京晁公司，伊等知道豐穗公司需要機上盒，因為全球公司沒 生產數位機上盒能力，伊等請原廠代為介紹可做數位機上盒 的人，晶片廠介紹後，伊等公司(即全球公司)再介紹豐穗公 司與京晁公司的人談，之後係其等去談簽約的事，就本件數 位機上盒部分，豐穗公司並未與全球公司簽約；京晁公司與 豐穗公司簽約時，全球公司並沒派任何人參與；在其等簽約 前，伊等有先出10顆晶片給京晁公司，做為測試用，那一批 伊等有拿到數位機上盒的機板可以做一些測試，是京晁公司 一位真實姓名不詳、自稱「ALLEN」之工程師將樣品拿回去 給京晁公司，伊等公司也有測試，測試是可以開機，但播放 影片有些不順，但可事後修改，這個樣品的數位機上盒是可 以正常開機有畫面出來，所以全球公司評估這個樣品是OK的 ，被告表示已經與豐穗公司簽約，伊等才會去幫忙代訂購晶 片等語(見他卷第44頁反面-47頁反面)，互核上揭證人證述 ，均一致證稱被告代表京晁公司與豐穗公司締結本案採購合 約前，昱嘉公司與全球公司均未與被告簽訂任何協助代工、 生產數位機上盒之合約，且就京晁公司與豐穗公司締結本案 採購合約一情，昱嘉公司與全球公司事前亦均不知情。經審 酌證人陳風谷上開於偵訊及本院審理時證述與證人張煥智於 偵訊時證述，均係經告以具結之義務及偽證罪之刑罰後，仍 具結而為上揭證述，徵諸常情，若非確有其事，實無從詳細 敘述案發前後之事實發生經過及流程，證人陳風谷與張煥智 實無甘冒偽證罪責編造上開情節構陷被告之動機及必要，且 於本案發生前，證人陳風谷與被告業於92年間某日即相識， 亦無嫌隙；證人張煥智則係因本案數位機上盒一事始與與被 告認識等情，業據證人陳風谷歷於偵訊及本院審理時、證人 張煥智於偵訊時證述明確(見他卷第45頁反面、本院卷第94 頁反面、99頁、他卷第44頁反面)，並無積極證據證明其等 與被告有何嫌隙存在，足認上揭證人證述情詞應為可信。審 諸證人張煥智上揭證述，亦證稱其告知被告上揭數位機上盒 樣品經評估可行時，被告告知已與豐穗公司締結本案採購合 約一情，亦徵被告於締結本案採購合約時，其公司本身並無 生產數位機上盒之能力及技術，亦未確知其委託昱嘉公司與 全球公司製作之數位機上盒樣品機性能是否已達可供量產程 度；佐以證人陳風谷亦於本院審理時具結後證述：京晁公司 係以電子零件買賣為主，過去曾經向京晁公司買過一些零件 ，在這個案件之前，京晁公司有其他員工，其他員工亦做零 件買賣，更早之前，在京晁公司搬遷辦公室之前，有幾個軟 體工程師，搬遷後，伊即不清楚，因為已經一陣子沒往來； 其實於102年昱嘉公司與京晁公司已經沒有什麼合作關係等 語(見本院卷第95-104頁反面)，證述京晁公司係以電子零件 買賣為業，製作數位機上盒之工作項目非屬其業務範圍，被 告亦自承：伊在102年1、2月間，就已經資遺4位員工，因為 那時候覺得，伊在軟體部分沒有案件接，就不想接軟體的案 件等語(見本院卷第109-110頁)，審諸上揭證人證述與被告 供述，足認京晁公司本身並無生產數位機上盒之能力，倘非 憑藉其餘公司協助設計、製作及測試數位機上盒軟硬體，京 晁公司並無法完成本案採購合約所約定製作之數位機上盒， 而被告既負責京晁公司之經營，對此自難諉為不知情，是被 告明知京晁公司並無能力製造數位機上盒之事實，亦堪認定 。被告雖辯稱：京晁公司有設計硬體與軟體能力云云，尚難 採信。 ⒉參以本案被告並未支付足額訂金供昱嘉公司完成備料，致昱 嘉公司亦未生產本案數位機上盒硬體機板組裝，並未為代工 一情，業據證人陳風谷於偵訊時具結後證述：被告於102年8 月20日之後向伊表示京晁公司與豐穗公司締結本案採購合約 ，被告要伊等開始準備生產數位機上盒，但此部分只有口頭 約定沒簽約，昱嘉電子公司有於102年9月2日開了一張發票 給京晁公司，作為備料金使用，復於102年9月27日收到京晁 公司支付之31萬3,660元款項，伊等發票金額是70萬9,800元 ，是伊等幫京晁公司生產數位機上盒的頭期款(應係訂金)， 頭期款須於102年10月10日前補足，但京晁公司只提出31萬3 ,660元款項；於102年10月18日，全球公司代訂的晶片送到 ，數量為2,000多顆(應係2,143顆)，伊等沒去拆封，因為京 晁公司沒付足款項，伊等就停止作業等語(見他卷第45頁反 面-46頁)；復於本院審理時具結後證述：因為伊等算是委託 代工，跨戶設計，一般而言，伊等有個基本法則，要收5成 訂金，因為是認識關係，伊等收4成訂金，後來的情況是4成 訂金沒有足到，伊等於102年9月27日收到第1筆訂金31萬多 元後，於102年9月27日其後某日就開始備料，一個月後，伊 等找不到人，就開始停下來，可是這個時候料其實備的差不 多；伊於102年9月2日開出來的這筆發票金額是67萬6,000元 (未含稅)，嗣後收到31萬3,660元，差額大概是一半再多一 點；伊於102年9月27日收到第1筆款項就知會被告，被告也 通知伊大概是102年10月14日那週會補足，但時間到了，伊 等並沒有看到，也聯絡不上被告等語明確(本院卷第94頁反 面-97頁反面)，且被告亦自承僅以現金匯款方式，匯款31萬 3,660元予昱嘉公司一情無訛(見他卷第41頁反面)，並有證 人陳風谷提出之活期存款存摺內頁影本1紙在卷可稽(見他卷 第52頁)，足認被告僅於102年9月27日以現金匯款方式，匯 款31萬3,660元予昱嘉公司後，並未依約定於102年10月14日 前即將本案數位機上盒機板代工之其餘訂金39萬6,140元(計 算式：70萬9,800元─31萬3,660元＝39萬6,140元)支付予昱 嘉公司，昱嘉公司始逕予停止作業，未為代工等情為真。佐 之被告於豐穗公司所交付本案支票兌現後，係將所收受之訂 金82萬7,442元分別用於支付京晁公司先前向友人所借調借 款約3、40萬元與配合之硬體工程師設計費即第三人賴忠良5 萬元後，始將餘款31萬3,660元以現金匯款方式，支付予昱 嘉公司等情，業為被告所自承(見本院卷第109-111頁)，且 被告亦供稱：京晁公司原本係作產品設計，後來與昱嘉公司 合作生產主機板，但評估錯誤，公司在102年間就虧損400多 萬，這是簽約前的事；又伊締結本案採購合約當時，京晁公 司在簽約之前還勉強在撐，那時公司資金是打平，後來覺得 不需要那麼多人，資力吃緊，且於102年1、2月間，公司就 決定要資遣員工，為支付資遣4名員工，伊就向朋友借調現 金，先把資遣費付掉，對外欠債約3、40萬元，公司周轉上 有些困難，已無多餘資金等語明確(見他卷第42頁、本院卷 第109-110頁反面)，足徵被告與豐穗公司締結本案採購合約 當時，已無資力承接本案數位機上盒之訂單；參以一般商業 交易常態以觀，一般公司為招攬並承接他人訂單製作商品， 常須預先購入部分原料以為因應，本須具有一定之資力，兼 具製作所招攬商品之能力，始為承接他人訂單以獲取利益， 則本案被告於締結本案採購合約時，京晁公司本身已無資力 承接本案採購合約所約定之數位機上盒訂單，業為被告所自 承，且京晁公司亦無製造數位機上盒之能力，亦經本院認定 如前，被告亦自承有於締結前向證人龔家澍表示其有製作數 位機上盒的能力等情(見本院卷第44頁反面)，足徵被告於簽 訂本案採購合約時，已有詐欺取財之犯意。 ⒊又被告雖另辯稱：本案數位機上盒製作係牽涉軟體的廠商尚 未完成，造成伊不敢生產，且伊向全球公司要驅動程式時， 全球公司表示晶片廠要變更，所以伊不敢生產云云；辯護人 復為被告辯護稱：本案係因被告嗣後財務狀況不佳，且軟體 遲未能與硬體互相搭配，始導致本案採購合約無法履行，被 告並無詐欺之犯意云云。惟查，本案數位機上盒生產流程， 須由京晁公司負責外殼設計、開模、製造，復將生產所需之 外殼送至昱嘉公司，由昱嘉公司負責將晶片組裝以完成機板 生產，經組裝後再由京晁公司指定出貨地點，出貨前復經全 球公司提供測試軟體，由昱嘉公司進行測試等情，業據證人 陳風谷於偵訊時證述明確(見他卷第45頁反面)；又依證人龔 家澍於偵訊時具結後證稱：全球公司寫的軟體與京晁公司所 生產的硬體在後面的搭配上，全球公司可以修改軟體後再重 新植入，所以硬體的生產時程與軟體完不完善無關，只是當 軟體好的時候，硬體生產同時可先行植入，若硬體生產完畢 ，軟體尚未做好，須等軟體編寫完成，再以外力方式重新灌 入軟體等語(見他卷他40頁反面-41頁)；證人張煥智於偵訊 時具結後證述：全球公司有向被告表示晶片的軟體會有修改 ，其實晶片內並沒有軟體，伊得知的是被告只要UBOOT程式 即可提供其量產，軟體本來伊等會依據豐穗公司未來的要求 不斷修改，軟體本來就沒修完的一天，伊等在前面10顆晶片 試行生產數位機上盒樣品機時，就已經提供過UBOOT軟體， 被告就可依據這個去做生產的動作，被告問伊軟體好了沒， 對伊而言，若整個軟體沒全部好，伊就會回答還沒好，原廠 也向伊說要提供新的SDK給伊等，所以伊回答軟體還沒完全 好，但這件事情有拖到後，伊公司總經理有告訴伊向被告回 答已經好了，因為針對生產部分，只要有UBOOT檔案就好， 這個檔案在生產那10顆晶片伊等就已經提供，原廠之後要提 供的軟體並不影響京晁公司的生產等語(見他卷第46頁反面 -48頁)，互核上揭證人證述，均一致證述本案數位機上盒關 於硬體機板組裝項目並不受軟體是否完成編寫與修改影響， 且於全球公司提供數位機上盒樣品樣所需晶片供京晁公司試 行生產時，亦已提供本案數位機上盒硬體機板組裝所需UBOO T程式，佐以證人陳風谷亦於偵訊時具結後證述：伊拿到晶 片是在102年6月初，做好數位機上盒樣品機是102年8月初等 語(見他卷第45頁反面)，且被告亦自承知悉數位機上盒之系 統是可以等硬體機板製作完成後再加工寫入一情，參以證人 張煥智亦偵訊時具結後證稱：伊並沒有向被告講過要變更驅 動程式等語(見他卷第47頁)，證述本案數位機上盒並無變更 驅動程式一事，又證人龔家澍亦於偵訊時具結後證稱：被告 於簽訂本案採購合約時並未告知全球公司的軟體會有變更之 情，且被告於簽約時表有向伊表示晶片都沒有問題等語(見 他卷第35頁反面、40頁反面)，足認被告於102年6月初某日 ，即自全球公司取得本案數位機上盒硬體組裝所需之UBOOT 檔案，且該硬體組裝部分並不受軟體是否完成編寫或修改一 事所影響等情為真，是被告與辯護人此部分辯詞，均與事實 有違，亦難採信。審以證人陳風谷於本院審理時具結後證稱 ：伊僅有承諾被告，伊等收足訂金，會幫伊生產100臺數位 機上盒，等被告後面交貨，伊等再收其他貨款，伊只做這個 承諾，伊沒有收足訂金，所以整個(指數位機上盒硬體機板 組裝作業)就停下來；就公司業務運作，伊等開的發票就是 訂金發票，伊收足訂金，就會做出足額，這是業務承諾，伊 等只有承諾伊等收足訂金，到生產完這個過程的金額落差， 伊等可以吸收，被告雖有提及麻煩伊先行生產，可是伊不會 答應，就公司的運作法則，這是不合理的等語(見本院卷第9 6、100頁正反面)，證述昱嘉公司並無承諾將先以該公司資 金代被告墊付被告未繳足訂金一情，則被告辯稱：伊係因事 後遭遇資金周轉問題，證人陳風谷承諾伊後續代工帶料費用 會先幫伊支付，伊始將豐穗公司所支付訂金挪做他用云云， 核與一般公司交易常規不符，顯係事後編撰之詞，顯無可信 ，亦徵被告確有於與豐穗公司締結本案採購合約當時，即具 有詐欺取財之犯意無訛。 ㈢綜上所述，被告及其辯護人前開所為無罪之辯解，顯係卸責 之詞，均不足採信。被告詐欺取財之行為，已事證明確，堪 予認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於1 03年6月18日新增公布，於同年月20日施行，刑法第339條第 1項之法定刑，由修正前規定：「處5年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1,000元以下罰金」，修正為：「處5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；是比較新、舊法 之結果，被告行為後之法律已提高罰金刑，顯未較有利於被 告，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，就本案被告前開詐欺 犯行，應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定 而為裁判。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈢爰審酌被告前未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1紙在卷可稽(見本院卷第4頁)，素行良好，其正值壯年 ，竟不思循正途獲取經濟收入，僅為圖一己之私利，即詐取 告訴人之財物，獲取詐騙所得款項達82萬7,442元，金額甚 鉅，不僅損害告訴人之財產法益，更嚴重敗壞社會風氣，危 害社會治安甚鉅；且考量被告於犯後否認犯行，雖與告訴人 達成和解，有和解筆錄1紙附於本院103年度附民字第548號 卷宗(下稱附民卷)可稽，惟僅給付15萬元，仍有165萬元和 解金額尚未給付，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段，暨 被告具有二、三專畢業學歷之智識程度，目前無業等一切情 狀，業據被告陳明在卷(詳被告個人戶籍資料1紙，見本院卷 第5、54頁反面)，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項 前段、第339條第1項(修正前)，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳文一到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳秋月 法 官 丁智慧 法 官 湯有朋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 王秀如 中 華 民 國 104 年 7 月 22 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條第1項(修正前) 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰 金。