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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第193號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　謝木居 　　　　　　曾鳳足 上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵 字第1924號），被告等於本院準備程序中為有罪之陳述，經本院 合議庭評議後裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序審理，本院 判決如下： 主 文 謝木居共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑叁年，並 應於緩刑期間內，依執行檢察官之命令，向指定之公庫支付新臺 幣拾貳萬元。扣案火箭膏捌拾盒、火箭膏紙貳拾陸捆、火箭膏包 裝袋拾陸包、鍋爐壹組，均沒收。 曾鳳足共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。緩刑叁年，並應於 緩刑期間內，依執行檢察官之命令，向指定之公庫支付新臺幣拾 萬元。扣案火箭膏捌拾盒、火箭膏紙貳拾陸捆、火箭膏包裝袋拾 陸包、鍋爐壹組，均沒收。 犯罪事實 一、謝木居、曾鳳足均明知製造藥品，應將其成分、規格、性能 、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原 文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請 中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始 得製造，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、 販賣，竟自民國97年間某日起，未取得中央衛生主管機關發 給之藥品許可證，即在臺中市○○區○○里○○路○○巷○號 對面倉庫，擅自製造未經核准之偽藥火箭膏；復基於販賣偽 藥之犯意，將製造完成之火箭膏包裝袋上印製「衛署成製字 第○○四六號」字樣後，以每片新臺幣（下同）5元之價格 ，陸續販賣予「宥豪生技有限公司」負責人吳德勝，每年約 販賣予吳德勝50盒。嗣吳德勝將購入火箭膏販賣予「祐誠藥 品有限公司」負責人胡筆森，「祐誠藥品有限公司」復將火 箭膏販賣予「宏達大藥局」店長洪梵庭。適臺中市政府衛生 局於102年11月12日14時30分許稽查「宏達大藥局」，查獲 火箭膏9包（遭臺中市政府衛生局沒入）並非行政院衛生福 利部核准製造之藥品，通知臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵辦，檢察官指揮員警查悉火箭膏來源後，於102年12月11 日同步搜索「祐誠藥品有限公司」在臺中市○○路○段○○○號 廠址、「宥豪生技有限公司」在彰化縣○○鄉○○街○○○巷 ○○號廠址、謝木居之臺中市○○區○○里○○路○○巷○號對 面倉庫，分別在「祐誠藥品有限公司」廠址扣得火箭膏1號 186包、火箭膏2號156包、火箭膏5號364包、進貨單影本1張 ；在「宥豪生技有限公司」廠址扣得火箭膏1號7盒、火箭膏 2號27盒、火箭膏5號39盒；在謝木居之倉庫扣得鍋爐1組（ 責付謝木居保管）及火箭膏80盒（火箭膏1號40盒、火箭膏5 號40盒）、火箭膏紙26捆、火箭膏包裝袋16包，而查悉上情 。 二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第 273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時 ，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代 理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。 為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審 判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事 ，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據 之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證 據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問 方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對 犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因 此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法 乃增訂第273條之2規定：「簡式審判程序之證據調查，不受 第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第 164條至第170條規定之限制」。本件依上開規定適用簡式審 判程序，是判決所採用之證據，均不受傳聞證據證據能力之 限制，且被告謝木居、曾鳳足於本院審理中對犯罪事實亦表 認罪，對下列所採用之證據，均同意作為本案之證據，可認 定被告等並無行使反對詰問權之意，又本案各項證據均無非 法取得之情形。故本案以下所引證據，均有證據能力，均得 作為認定事實之證據。 (二)又被告謝木居、曾鳳足就本案於警詢、偵查中及本院準備程 序、審理時所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之 犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作 為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告謝木居、曾鳳足於警詢、偵查中、 本院準備程序及審理時均坦白承認（見偵卷第13至15頁、第 19至21頁、臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第6886號 卷《下稱他卷》第85頁至第85頁背面；本院卷第24頁、第26 頁背面），核與：⑴證人洪梵庭於警詢中證述其係「宏達大 藥局」店長，臺中市政府衛生局於102年11月12日稽查查獲 火箭膏係向「祐誠藥品有限公司」進貨等情；⑵證人胡筆森 於警詢及偵查中證述其經營「祐誠藥品有限公司」，其為警 查獲之火箭膏係向「宥豪生技有限公司」負責人吳德勝進貨 等情；⑶證人吳德勝於警詢及偵查中證述其為「宥豪生技有 限公司」負責人，其有販售火箭膏予「祐誠藥品有限公司」 ，火箭膏來源係向被告謝木居以每盒650元購入、以800元賣 予中盤商，每年約向被告謝木居進貨50盒等情（見偵卷第24 頁、第26頁、第29至30頁、第33頁；他卷第89頁至第89頁背 面），大致相符，且有：⑴臺中市政府衛生局102年11月12 日藥物檢查現場紀錄表（受檢查廠商宏達大藥局）1份暨火 箭膏照片1張、宏達大藥局進貨單暨估價單影本1紙（見偵卷 第62至64頁）；⑵臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表（搜索「祐誠藥品有限公司」廠址）各1 份、臺中市政府衛生局102年12月11日藥政工作稽查紀錄表1 份（受檢查商號祐誠藥品有限公司）、拍攝「祐誠藥品有限 公司」外部、室內、販賣業藥商許可執照、臺中市政府營利 事業登記證、「大裕藥行謝木居」名片之照片共19張（見偵 卷第42至44頁、第67頁、第70至78頁）；⑶臺中市政府警察 局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（搜索「宥豪生 技有限公司」廠址）各1份、證人胡筆森提出向「宥豪生技 有限公司」進貨單據3聯影本1紙、拍攝「宥豪生技有限公司 」外部、「宥豪生技有限公司吳德勝」名片、火箭膏之照片 共4張（見偵卷第46至48頁、第59頁、第79至80頁）；⑷臺 中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（ 搜索被告謝木居之倉庫）各1份、臺中市政府衛生局102年12 月11日藥物檢查現場紀錄表（受檢查廠商謝木居）1份、臺 中市政府衛生局102年12月11日藥政工作稽查紀錄表（受檢 查商號謝木居）、拍攝被告謝木居之倉庫及扣案物相片共17 張（見偵卷第35至37頁、第65至66頁、第81至89頁）附卷可 稽。又臺中市政府衛生局於102年11月12日14時30分許稽查 「宏達大藥局」所查獲火箭膏9包，發現藥品外包裝標示不 符，且行政院衛生福利部並無核准製造「火箭膏（衛署成製 字第0046號）」藥品之情形，該局再函請行政院衛生福利部 鑑定火箭膏產品屬性，經行政院衛生福利部函示略以：旨揭 檢體依其外觀標示認定含中藥材及其他成分，宣稱主治「消 炎、止痛、拔毒、紅腫、癰、刀傷、疔症」醫療效能，且標 示「衛署成製字第0046號」藥品許可證字號，應以藥品管理 。另查該部中藥藥品許可證系統，已無「衛署成製字第0046 號」之有效藥品許可證等語，有臺中市政府衛生局102年11 月21日中市衛食藥字第0000000000號函、臺中市政府衛生局 103年2月14日中市衛食藥字第0000000000號函各1份在卷可 參（見他卷第2頁；本院卷第13頁至第13頁背面）。綜上， 足認被告等之上開任意性自白與事實相符，本件事證明確， 被告等犯行堪予認定，應依法論科。 叁、論罪科刑之理由： 一、按製造藥品，依藥事法第39條第1項規定，應將其成分、規 格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件 ，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費 用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可 證後，始得為之，藥事法第20條定有明文。又藥事法所稱「 偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一 、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核 准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換 有效期間之標示者，藥事法第20條亦定有明文。本件被告謝 木居、曾鳳足未經核准擅自製造藥品，復將藥品販賣予吳德 勝，核被告謝木居、曾鳳足所為，均係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪 。次按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為 高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他 罪之成分，自亦當然吸收者而言。製造偽藥而販賣，其製造 與販賣之各犯罪行為彼此程度不相關連，本難謂有低度行為 與高度行為之關係，其製造與販賣之二行為間，係具有方法 結果之牽連關係，於刑法修正前應依舊刑法第55條從一重處 斷（最高法院100年度台上字第1317號、82年度台上字第282 8號判決意旨參照）；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像 競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評 價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之 行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原 認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行 為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法 院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查本件被告謝木 居、曾鳳足意在販賣偽藥火箭膏牟利，始有製造火箭膏之行 為，是渠等於製造之初即具有販賣意圖，故渠等犯罪行為之 全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合 致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法 律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感 情，反有過度處罰之疑，自應評價為法律上之一罪方符合刑 罰公平原則；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認 此情形乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之過失 製造偽藥罪處斷，方屬適當，爰依刑法第55條規定，從一情 節較重之製造偽藥罪處斷。再按刑事法若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意， 在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通 念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於 刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是 （最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。查被告 等基於營利之目的，自97年間起至102年12月11日為警查獲 時止，製造偽藥之犯行，本質上具有反覆、延續之特質，依 社會通念，即屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「 集合犯」，應僅論以一罪。被告謝木居、曾鳳足就上開犯行 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至起訴書就被告所犯 法條欄，未論藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪，顯 有缺漏，惟犯罪事實欄已明確論述被告等對外販售火箭膏， 是此部分已為起訴效力所及，且本院於準備程序時已踐行告 知罪名程序（見本院卷第15頁背面、第24頁），於被告等之 防禦權無礙，是本院就此部分仍應予審理，附此敘明。又被 告謝木居為00年0月0日生，為本案之100年4月6日以後犯行 時已年滿80歲，有被告謝木居個人戶籍資料查詢結果1紙（ 見本院卷第6頁）可憑，爰依刑法第18條第3項規定減輕其刑 。 二、爰審酌被告等貪圖個人小利，未經主管機關核准即擅自製造 上開偽藥，並予以販賣，影響政府對藥品藥物之管理，且可 能危害國人用藥安全及健康，所為實無可取，應予非難，惟 念渠等犯後皆坦承犯行，態度尚可，且被告曾鳳足尚無前科 紀錄，兼衡本件販賣偽藥部分為被告謝木居與證人吳德勝交 易，居於主導地位，及渠等遭查獲偽藥之數量非少，販賣之 期間甚長，暨渠等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告等因一時失慮，偶罹 刑章，且事後已坦認犯行，均如上述，被告等經此偵審程序 ，當能知所警惕，本院認本件所宣告之刑，以暫不執行為適 當，併予諭知緩刑3年，以啟自新，並命被告謝木居應於緩 刑期間內，依執行檢察官之命令，向指定之公庫支付12萬元 ；被告曾鳳足應於緩刑期間內，依執行檢察官之命令，向指 定之公庫支付10萬元，以修復被告等犯行對法秩序之破壞， 並使被告等能戒慎行為、預防再犯。 三、按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查 及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越 權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒 入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法 院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨 參照）。查被告謝木居遭扣案鍋爐1組、火箭膏80盒（火箭 膏1號40盒、火箭膏5號40盒）、火箭膏紙26捆、火箭膏包裝 袋16包，業據被告謝木居於偵查中供稱係其所有等語（見他 卷第85頁背面），堪認係被告謝木居所有供被告謝木居、曾 鳳足共犯本件犯罪所用之物，而上開扣案火箭膏80盒（火箭 膏1號40盒、火箭膏5號40盒）、火箭膏紙26捆、火箭膏包裝 袋16包，尚未經行政機關沒入銷燬，仍由臺灣臺中地方法院 檢察署贓物庫保管中，亦有臺灣臺中地方法院檢察署103年 度大型保字第003號扣押物品清單1份在卷可查（見偵卷第92 至93頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。 扣案鍋爐1組為製造偽藥器材，應依藥事法第88條規定宣告 沒收。至在「祐誠藥品有限公司」廠址扣得火箭膏1號186包 、火箭膏2號156包、火箭膏5號364包；在「宥豪生技有限公 司」廠址扣得火箭膏1號7盒、火箭膏2號27盒、火箭膏5號39 盒，雖係被告等所製造而係供被告等犯罪所用之物，惟既出 賣予證人吳德勝，證人吳德勝再將部分出賣予證人胡筆森， 均已非被告等所有，又被告等與證人吳德勝、胡筆森之間， 均係上、下游之關係，不能認渠等有販賣偽藥之犯意聯絡及 行為分擔，而論以共同正犯，從而，上開扣案火箭膏亦非共 犯所有，另在「祐誠藥品有限公司」廠址扣得進貨單影本1 張，則非被告等所有之物，均無從為沒收宣告，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條，刑法第11條、 第28條、第55條、第18條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4 款，第38條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 刑事第十六庭 法 官 林德鑫 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 廖于萱 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，致重傷者，處7年以上有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50 萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。