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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度侵訴字第87號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　何宗霖 選任辯護人　周復興律師 上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵 字第10079號），本院判決如下： 主 文 丙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月；又對於女子利用其 類似精神障礙情形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑參年陸月。 犯罪事實 一、丙○○與友人丁○○於民國103 年2 月16日凌晨3 、4 時許 ，一同入住址設臺中市○○區○○路0 段00號之「悅豪汽車 旅館」608 號房後，丙○○先係自行聯繫壬○○所經營傳播 公司旗下傳播小姐辛○○（綽號喵喵）前往坐檯，辛○○徵 得壬○○同意後，於同日上午7 時許扺達前開房間坐檯，後 丙○○復以電話聯繫壬○○要求再指派傳播小姐前往坐檯， 壬○○即於同日上午8 時許，駕車搭載代號0000-000000 號 女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，綽號奈奈，下稱乙 ○）至前開房間坐檯。 二、詎丙○○明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，並經行政 院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造 而屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意， 以將摻有愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之粉末置於前 開房內桌上任人取用之方式，分別無償轉讓偽藥即第三級毒 品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮予乙○摻入香菸內點 燃吸食（無證據顯示純質淨重已逾20公克），及無償轉讓偽 藥第三級毒品愷他命予丁○○摻入香菸內點燃吸食（無證據 顯示純質淨重已逾20公克）。 三、後壬○○於同日上午11時許，再將丙○○要求指派之傳播小 姐己○○（綽號草莓）帶至前開房間坐檯，彼時乙○因施用 偽藥即第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，而 處於意識不清相類精神障礙而不能抗拒之狀態，丙○○竟基 於乘機性交之犯意，於同日中午12時許至下午1 時30分間某 時許，將乙○抱至床上後以棉被遮掩2 人身體，利用乙○意 識不清而不能抗拒之際，親吻乙○之左胸部，並將手指插入 乙○陰道內，而對乙○乘機性交1 次得逞。 四、嗣因己○○發現有異而與壬○○聯絡，壬○○即委由友人甲 ○○至前開旅館接乙○、己○○下檯，甲○○到場後發現乙 ○已意識不清，而由丙○○協助將乙○抱至甲○○所駕駛車 輛上，待乙○意識回復後向己○○、甲○○求救，並報警處 理，始循線查悉上情。 五、案經乙○訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即告訴人乙○、證人壬○○、甲○○於警詢中之陳述， 係屬於審判外之言詞陳述，依前揭規定，不得作為證據。此 外，復查無前開證人之警詢陳述有何符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外規定，是依前開規定，證人即 告訴人乙○、證人壬○○、甲○○於警詢中之陳述對提出爭 執之被告丙○○無證據能力。 二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況 外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由， 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查：證人即告 訴人乙○、證人壬○○、甲○○、辛○○、己○○於偵訊中 陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保。 且前開證人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形， 反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明 上開供述有顯不可信之情況，本院審酌前開證人之言詞陳述 作成時之情況，能自由陳述而客觀上並無顯不可信之情形。 此外，前開證人於偵查中之證述雖未經被告之交互詰問，惟 按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其 在場，故刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據 之被告以外之人於偵查中所為陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行 使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺 上字第356 號、96年度臺上字第3923號判決意旨參照）。查 ：本院對被告及其辯護人聲請傳喚之證人均已於審判中進行 傳喚，未以證人曾於偵查中具結作證為由駁回任何證人傳喚 之聲請，被告及其辯護人之對質詰問權並未受任何剝奪、限 制，是前開證人於偵查中之證言自具有證據能力。 三、另查性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不 得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。醫院、診所對被害人診 療時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安 全及合適之就醫環境。第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛 生主管機關會商有關機關定之。違反第一項規定者，由衛生 主管機關處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰」等相關規定 ，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷 及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書 ，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據 之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。 卷附彌封證物袋內受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭 說明，屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞 證據之例外，自有證據能力。 四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下 列其餘引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告及辯護人 均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法 條之規定，自均有證據能力。 五、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證 據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處 ，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告丙○○固坦承轉讓偽藥即第三級毒品犯行，及當天 曾將告訴人乙○抱至床上後，將手伸進告訴人內褲內撫摸， 惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：當日伊並未將手指插 入告訴人陰道內，且伊點告訴人的檯就是要點「木魚」，也 就是要進行性交易，告訴人收費方式也是按「木魚」計價即 3 小時新臺幣（下同）6000元云云。辯護人並為被告辯稱： 本件於告訴人陰道深部並未採集到被告DNA ，已難認被告與 告訴人有發生性行為，且證人間對於告訴人精神狀況、抵達 時間、收費情形所述不一，亦難對被告為不利之認定，則告 訴人既屬可進行性交易之「木魚」，被告自無所謂乘機性交 或猥褻之犯意云云。經查： (一)轉讓偽藥即第三級毒品部分： 此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承 不諱，核與證人即告訴人於偵查及本院審理中（參103 年度 偵字第10079 號偵查卷第47頁、本院卷第70頁）、證人丁○ ○於警詢及偵查中證述情節相符（參同上偵查卷第20、123 頁），復有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告 、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件處分書等件 在卷可稽（參103 年度核退字第307 號偵查卷第5 至7 、9 頁），足認被告此部分自白與事實相符，堪以採信。證人丁 ○○於本院審理時翻異前詞，改證稱：當天伊施用的愷他命 是自己帶的，之前沒想那麼多才會說是被告的云云（參本院 卷第119 頁），顯屬迴護被告之詞，自無從對被告為何有利 之認定，附此敘明。 (二)乘機性交部分： ⒈被告與證人丁○○於103 年2 月16日凌晨3 、4 時許，一同 入住前開旅館608 號房後，被告先係自行聯繫證人壬○○所 經營傳播公司旗下傳播小姐即證人辛○○前往坐檯，證人辛 ○○徵得證人壬○○同意後，於同日上午7 時許扺達前開房 間坐檯，後被告復以電話聯繫證人壬○○要求再指派傳播小 姐前往坐檯，證人壬○○即於同日上午8 時許，駕車搭載告 訴人至前開房間坐檯，當時告訴人意識尚屬清醒，並自行取 用被告放置桌上含有偽藥即第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮之粉末摻入香菸內點燃吸食等情，業據被告 於警詢中供稱：伊和證人丁○○於上揭時間入住前開房間， 告訴人則是於當天上午8 時許到場坐檯等情（參103 年度偵 字第10079 號偵查卷第9 頁反面）；及於本院準備程序時供 稱：伊確實分別聯絡證人辛○○到場坐檯，及聯絡證人壬○ ○指派小姐坐檯，後來告訴人到場後，有自行施用K 菸等情 不諱（參本院卷第32頁反面至33頁），並據證人即告訴人於 偵查及本院審理中具結證稱：伊於103 年2 月16日早上7 點 多結束上一番在「凱悅KTV 」的檯後，於8 時許由經紀即證 人壬○○載到悅豪汽車旅館608 號房坐檯，抵達時房內除了 被告、證人丁○○、辛○○外，還有位伊不認識的女生，當 時房內桌上放有愷他命、K 盤和可樂等飲料，被告說愷他命 可以施用，伊就有自行抽了1 根K 菸，而被告也有倒可樂給 伊喝等語（參同上偵查卷第45至47頁、本院卷第68頁反面至 71頁）；及證人壬○○於偵查及本院審理時證稱：當天早上 證人辛○○跟伊說被告自行打電話向證人辛○○點檯，證人 辛○○就自行搭乘計程車抵達前開房間，並打電話告知伊到 場時間，讓伊可以計算檯費，所以伊記得證人辛○○是7 點 多到場的，後來被告又打電話給伊說要點檯，伊就於當天早 上8點多載剛下檯的告訴人過去坐檯等語（參同上偵查卷第7 7頁反面、本院卷第81至82頁）；及證人辛○○於偵查及本 院審理時具結證稱：伊在傳播公司的藝名是「喵喵」，伊記 得當天大約是在早上7點左右至前開房間坐檯，因為有跟證 人壬○○回報時間，後來告訴人大約是在8點初左右到的， 當時告訴人狀況正常，身上也沒有酒味等語（參同上偵查卷 第78頁反面至79頁、本院卷第90至91頁）；及證人丁○○於 本院審理時證稱：當天凌晨4點多左右，被告已經叫了2個「 金魚」，2名小姐並於3小時後即7點多離開，後來證人辛○ ○才到場，告訴人則與證人辛○○時間間隔沒有很久，大約 是早上8、9時許抵達的，進來時好像有點喝醉，但也沒有完 全不清醒的樣子，告訴人抵達後有抽K菸，也有喝桌上的飲 料等語明確（參本院卷第110至120頁），此部分之事實應堪 認定。被告嗣後翻異前詞，辯稱告訴人係於當日上午9時許 始到場，自不足採。 ⒉後證人壬○○於同日上午11時許，再將被告要求指派之傳播 小姐即證人己○○帶至前開房間坐檯，彼時告訴人因施用毒 品而意識不清，被告即於同日中午12時許至下午1 時30分間 某時許，將告訴人抱至床上後以棉被遮掩2 人身體，利用告 訴人意識不清而不能抗拒之際，親吻告訴人之左胸部，並將 手指插入告訴人陰道內，而對告訴人乘機性交1 次得逞，嗣 因證人己○○發現有異而與證人壬○○聯絡，證人壬○○即 委由證人甲○○至前開旅館接告訴人、證人己○○下檯，證 人甲○○到場後發現告訴人已意識不清，而由被告協助將告 訴人抱至證人甲○○所駕駛車輛上，待告訴人意識回復後即 向證人己○○、甲○○求救等情，業據被告於警詢中供稱： 告訴人於到場後1 、2 小時就在沙發上睡著，伊見狀便將告 訴人抱至床上等情（參103 年度偵字第10079 號偵查卷第9 頁反面），及於本院準備程序時供稱：告訴人離開過程確如 上述等情不諱（參本院卷第33頁反面至34頁），並經證人即 告訴人於偵查及本院審理中具結證稱：坐檯其間被告曾經將 手要伸進伊衣服及褲檔內，被伊用手擋掉，並跟被告說伊是 「金的」，有需要的話請去找別人，而證人辛○○也有傳微 信給伊，表示被告很色，喜歡亂摸，要伊小心一點，後來沒 印象隔了多久，伊意識開始模糊，感覺到被告將伊抱到床上 ，伊因為意識模糊而無法反抗，但能感覺到被告將手指插入 伊陰道內，後來何時恢復意識、如何離開，伊都沒有印象， 也不記得證人己○○到底有無在場，連證人壬○○和伊通過 電話，都是事後聽證人壬○○說才知道的等語（參同上偵查 卷第46至48頁、本院卷第71至78頁）；及證人辛○○於偵查 及本院審理時具結證稱：伊原本最少要坐3 小時的檯，但當 天因為伊穿著長褲，被告沒辦法摸伊，所以還沒坐滿3 小時 ，被告就說伊可以先下檯，並叫伊打給證人壬○○再帶另1 個小姐過去，而這段時間內，伊沒注意告訴人在做什麼，但 伊有用微信傳訊息給告訴人，表示被告會亂摸，叫告訴人要 小心一點，因為伊之前就坐過被告的檯，知道被告會亂摸等 語（參同上偵查卷第78頁反面至79頁、本院卷第90至95頁） ；及證人壬○○於偵查及本院審理時證稱：證人己○○是在 告訴人到達後2 小時多以後，也就是上午11點多才由伊載去 坐檯，但後來證人己○○打電話跟伊表示遭到欺負，想要切 檯，伊就問告訴人要不要繼續坐檯，當時覺得告訴人聲音好 像喝醉，只會一直回答「嗯」、「嗯」，所以伊叫告訴人不 要再繼續坐檯了，並拜託證人甲○○去載告訴人，後來證人 甲○○說告訴人叫不起來，是客人幫忙抱到車上的，伊不知 道告訴人是在何處醒來，但伊有跟告訴人講電話，告訴人在 電話中就一直哭，說客人對她怎麼樣，應該就是指有不禮貌 的行為，後來伊打給被告，被告說沒有性侵告訴人，伊就很 生氣說要去報警並掛掉電話，之後是被告再打電話給伊，說 自己頂多只有用手，而且用手沒有證據等語，如果告訴人真 的是「木魚」，被告應該會生氣回說告訴人本來就可以進行 性交易才對等語（參同上偵查卷第77、78、79頁反面、本院 卷第81至90頁）；及證人甲○○於偵查及本院審理時具結證 稱：伊當天中午接到證人壬○○的電話，要伊去前開汽車旅 館接告訴人，並要伊看告訴人有沒有自己收4000元，伊第1 次抵達時，有在樓下遇到證人己○○，但上樓敲門時，證人 丁○○出來說還沒要結束，要再坐2 個小時的檯，所以伊又 在下午快2 點時，第2 次前往前開汽車旅館，並和證人己○ ○、告訴人的室友一起上樓，當時告訴人躺在沙發上不省人 事，叫也叫不醒，後來是由被告將告訴人抱上車，後來在車 上才持續將告訴人叫醒，告訴人一直哭，並喊「救我、救我 」，但也講不出甚麼話等語（參同上偵查卷第48至49頁、本 院卷第104 頁反面至110 頁）；及證人己○○於偵查及本院 審理時具結證稱：伊在傳播公司的藝名是「草莓」，伊記得 當天大約是快12點時抵達前開房間坐檯，當時伊坐在告訴人 對面，告訴人則眼神呆滯的坐在沙發上，也都沒有動，後來 還被被告抱到床上去，伊覺得告訴人怪怪的，證人丁○○又 和另1 位女子欺負伊，還不讓伊轉頭看告訴人，所以伊就打 電話給證人壬○○，但當時伊不知道證人壬○○究竟要找誰 來接告訴人，而後來證人甲○○到場時，告訴人已經被抱到 床上去了，是被告在上，告訴人在下的姿勢，2 人還蓋著棉 被，印象中被告沒有穿上衣，但忘記告訴人的衣著為何，伊 從頭到尾都沒有跟告訴人講到話，印象中也只有看到證人甲 ○○1 次，就是伊和證人甲○○一起要叫醒告訴人這次，伊 不知道證人甲○○先前有無曾經來過等語明確（參同上偵查 卷第114 至115 頁、本院卷第95頁反面至104 頁），又告訴 人於103 年2 月16日報案後，經採樣其口腔、陰道、指甲等 檢體及當日所穿著衣物，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗 結果，確認其中告訴人胸罩左胸內側所檢出之男性體染色體 DNA-STR 主要型別與被告DNA-STR 型別相同，不排除來自被 告或與其具同父系血緣關係之人，而告訴人外陰部棉棒所檢 出之男性Y 染色體DNA-STR 為混合型，不排除混有被告、訴 外人蘇寬裕DNA ，或與其二人具同父系血緣關係之人等情， 有該局103 年6 月30日刑生字第0000000000號鑑定書、性侵 害驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單等件在卷可稽（ 參同上偵查卷第88至90頁、本院卷第62至63頁），另愷他命 屬中樞神經抑制劑，具麻醉作用，其生理反應包括心搏過速 、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不 愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影 像扭曲、暫時性失憶症等現象，亦經行政院衛生署管制藥品 管理局95年2月14日管檢字第0000000000號函闡釋甚明（參 本院卷第10至12頁）。此外，復有臺中市政府警察局第四分 局大墩派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯 單、刑案現場勘察報告及後附現場照片、臺北榮民總醫院臨 床毒物與職業醫學科檢驗報告等件在卷可稽（參同上偵查卷 第35、36、55至68頁、103年度核退字第307號偵查卷第5至7 頁），此部分之事實，亦足堪認定。 ⒊被告於警詢中先係辯稱：當天告訴人是在早上約8 時許抵達 前開房間坐檯，進來時精神狀況就不是很好，過1 、2 小時 之後，告訴人在沙發上睡著，伊就把告訴人抱到床上，伊有 隔著褲子撫摸告訴人的陰道，但後來伊也酒醉，不確定有無 將手指伸入告訴人陰道內，當時告訴人沒有說不做性交易， 也沒有抗拒，而當天的費用是4 小時6000元云云（參103 年 度偵字第10079 號偵查卷第9 至10頁）；後於偵查中辯稱： 當天伊在前面叫了2 個「金魚」，各付3000元，之後叫了1 個「木魚」，付了6000元，而最後1 個小姐是證人丁○○要 伊叫的，伊已經不記得是如何從沙發將告訴人移至床上，伊 有摸告訴人的手、抱告訴人，以及撫摸告訴人的陰蒂，但因 為喝的有點醉，不確定手指有無插入告訴人的陰道內，而且 因為伊喝很多，所以當天伊沒有性趣，而且告訴人是10、11 時許才來的云云（參同上偵查卷第122 頁反面、123 頁反面 至124 頁）；復於本院準備程序時改稱：告訴人是在證人辛 ○○來之後約2 小時，也就是上午9 時許抵達的，證人己○ ○來時，證人辛○○也還沒離開，而伊有將告訴人抱到床上 ，並將手伸入告訴人內褲內撫摸，但沒有插入告訴人的陰道 ，而且當時告訴人還有意識，是直到證人甲○○抵達前半小 時左右才意識不清的，而伊因為喝的很醉，只記得電話響之 後，伊就交給證人丁○○接聽，伊並沒有跟證人壬○○說坐 檯要結束，也不清楚告訴人的坐檯時間，經紀說要收多少錢 ，伊就付多少錢云云（參本院卷第33至34頁）；而在場友人 即證人丁○○並於警詢中證稱：告訴人是「木魚」，收費方 式是3 小時6000元，但因為被告當天喝醉，所以沒有與告訴 人發生性行為等語（參同上偵查卷第18至23頁），及於偵查 中證稱：印象中告訴人是倒數第2 個到場的，直到10、11時 許才進來，不可能8 點就到等語（參同上偵查卷第124 頁反 面），復於本院審理時證稱：當天凌晨4 點多左右，被告已 經叫了2 個「金魚」，2 名小姐並於3 小時後即7 點多離開 ，後來證人辛○○才到場，後來伊跟被告說前面都叫「金魚 」，快結束了，何不叫個「木魚」來玩玩，因為被告出來玩 的習慣都是在快結束時會叫個「木魚」，被告就打電話給證 人壬○○說要叫「木魚」等語（參本院卷第110 至120 頁） ，惟核渠等前開辯解及證述，被告對於告訴人究於何時到場 、檯費如何計算、何時離開、告訴人何時陷入意識不清等節 ，辯解前後不一且矛盾，亦與證人丁○○證述多所出入，是 否可採，已有所疑；且告訴人坐檯收費方式為不可從事性交 易之「金魚」即每小時1000元，當日因自上午8 時許算至下 午2 時許，而共收費6000元等情，業據證人即告訴人、證人 壬○○、甲○○、辛○○、己○○於偵查及本院審理中，證 人丁○○於本院審理中證述明確，被告於到案初始，亦未曾 提及告訴人屬「木魚」，當日原本欲與告訴人進行性交易乙 情，而經本院當庭勘驗證人壬○○所提出與被告通話之電話 錄音光碟結果為：「（證人壬○○：所以你把她指姦而已？ ）被告：嘿。（證人壬○○：啊你指姦也是算性侵未遂啊， 難道不是這樣？）被告：呵呵…（證人壬○○：對不對？） 被告：指姦哪有證據啦。（證人壬○○：指姦哪…沒證據， 你…你如果指姦的話你下面就會撕裂傷啊，難道不是這樣？ ）被告：哪有可能撕裂傷？（被告：哪有不可能，不會有撕 裂傷？你下面…你用手指給人家弄下體，哪有不可能有撕裂 傷？人家本來是一個，一個很緊的東西，你一直戳它、一直 戳它，難道不會變鬆掉？對不對？啊這哪有可能驗不到？而 且你用，不可能說30秒、1 分鐘就結束了，你一定最少也3 分鐘上去，對不對？啊你想，一個東西給你這樣戳戳戳，難 道不會愈戳愈大洞？這樣怎麼不會有撕裂傷？你有想到嗎？ 啊？）被告：不可能撕裂傷啦。（證人壬○○：別說不可能 啦，我跟你說啦，而且啦，去醫院驗啊，醫院如果驗啊，他 還有辦法把你驗說這個撕裂傷大概多久的時候發生的，你相 信嗎？我不是跟你開玩笑喔，真的，不然你上網GOOGLE，你 上網查一下，奇摩知識家你查一下，看有沒有辦法，真的啦 ，我沒有跟你「嚎小」啦。）」，並有本院勘驗筆錄在卷可 稽（參本院卷第212 頁反面至213 頁），是告訴人若確屬可 從事性交易之「木魚」，證人壬○○於被告點檯時亦明知被 告要求「木魚」，前亦曾多次提供旗下「木魚」與被告進行 性交易，理應對於被告與告訴人發生性行為一事有所預見， 豈會因此打電話質問被告為何性侵告訴人，被告又豈會於電 話中對於告訴人可從事性交易一事未置一詞，反強調所謂「 指姦」沒有證據、不可能撕裂傷此部分；再者，如被告因證 人丁○○之鼓吹或長久以來之點檯習慣，而有意花2 倍價格 點「木魚」進行性交易，殊難想像被告反於「木魚」到場後 ，自陷泥醉而不知發生何事，且毫無性交易之意；又被告於 警詢中即供稱：告訴人約於上午8 時許開始坐檯，與證人即 告訴人、證人壬○○、辛○○於偵查及本院審理中證述情節 一致，被告嗣後於偵查中改稱告訴人係於10、11時許到場， 於本院準備程序時再改稱告訴人係於9 時許到場，證人丁○ ○並同稱告訴人係於10、11時許到場，顯為被告有意將告訴 人認定為「木魚」而壓縮告訴人實際坐檯時間所為之卸責之 詞，無從憑採。綜上，被告前開辯解，實與常情有違，均僅 為飾卸之詞，不足採信。證人丁○○前開證述，亦不足對被 告為何有利之認定。 ⒋至辯護人雖為被告為前開辯護，且證人己○○確就告訴人於 何處清醒、證人甲○○到場時告訴人在何處、證人甲○○究 到場幾次等節證述與證人壬○○、甲○○有所出入，而與本 院前開認定不符，惟按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之 第三人，其以自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據 ，具有證據能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能 力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」鏡頭記錄整個 事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注 意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光 線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的 精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等因素 所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶， 常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難 期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強 證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力 綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即 認其全部均為不可採信（最高法院94年度臺上字第2248號判 決參照），是本院審酌證人甲○○歷次均證稱告訴人在伊到 場時是躺在沙發上等語，而證人己○○亦於103 年9 月15日 偵查中即具結證稱：伊在發現告訴人怪怪而打電話跟證人壬 ○○說之前，即曾因一直被證人丁○○情侶欺負，而先出去 打電話說要切檯，又告訴人是被抱上車後才慢慢醒來並開始 哭等語（參103年度偵字第10079號偵查卷第114頁反面至115 頁），另證人丁○○於本院審理時亦證稱：證人己○○一度 曾有切檯要離開，並下樓去車庫等證人壬○○，伊下樓看到 證人己○○在哭，就要她再上來坐檯，並說錢會照付，當時 證人甲○○有要來載證人己○○，但因為伊已經安撫證人己 ○○的情緒，所以證人甲○○在樓下就離開了，後來證人甲 ○○才又再來接證人己○○、告訴人等語（參本院卷第116 至117頁），足見證人己○○確曾因要求切檯而與證人壬○ ○聯繫，證人壬○○並因此要求證人甲○○一併將告訴人接 回，惟第1次因證人己○○答應繼續坐檯而未接回，直至同 日下午始再由證人甲○○前往將證人己○○及意識不清、躺 在沙發上之告訴人接回，證人己○○於本院審理時之證述有 所出入部分，應係隨時間淡忘細節，而有記憶之誤植，屬細 微之瑕疵，尚無損於其就被告上開強制性交事實證述內容之 可信性。此外，告訴人於報案後，經採樣送請鑑驗結果，雖 僅於告訴人胸罩左胸內側、外陰部棉棒檢出與被告型別相符 之染色體，業據前述，惟被告既僅以手指插入告訴人陰道， 是否可採集足資鑑驗之檢體，本非必然，告訴人亦已明確證 稱確有感受到被告手指插入陰道，屬其親身感知之事項，尚 非憑空揣測之詞，自不得憑此遽認告訴人前開證述有何不可 採之處。又經調閱證人壬○○所持用門號0000000000號行動 電話雙向通聯紀錄，證人壬○○於103年2月16日上午11時24 分許起至下午14時53分許止，與證人甲○○所持用門號 0000000000號行動電話有20餘通之通話紀錄（參同上偵查卷 第108至109頁），渠等通聯既屬密切，證人壬○○究於幾時 幾分撥打電話要求證人甲○○前往接回告訴人、證人己○○ ，本難僅憑通聯紀錄而為確切之回憶，辯護人徒以證人甲○ ○所稱渠等於該日中午12時8分許之通聯紀錄，回推告訴人 坐檯時間，並擴大告訴人自凱悅KTV前往前開房間所花費時 間，認告訴人坐檯時間應為當日上午9至12時許，而屬「木 魚」之3小時6000元檯費，實屬速斷，是辯護人前開辯護意 旨，亦難對被告為何有利之認定。 (三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應 予依法論科。 二、論罪科刑： (一)按行政院於91年1 月23日以院台法字第000000000 號函，將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0000000000號 公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第3 級管制 藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之 規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使 用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第 2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法 第20條第1 款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管 理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾 核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且 限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福 利部食品藥物管理署，以下同）98年6 月25日管證字第0000 000000號、衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第0000000000號等函文可參。又管制藥品須有醫師處方 ，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文，醫師 開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最 高法院103 年度臺上字第3026號判決意旨參照）。查：3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命均係行政院依管制藥品管理 條例第3 條第2 項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法 所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而本案被告轉讓 之愷他命非目前實務上唯一經行政院衛生署核准登記之愷他 命製劑即單方注射，顯非合法製造，而被告轉讓之含有3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮之粉末亦無醫師處方，自非合法調製 、供應，惟卷內亦無其他積極證據足認係國外輸入，是前開 轉讓之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮應為國內違法製 造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之 轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同 有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年 1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓 毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院 定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品 罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年，93年4 月21日修正公布 ，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其 法定最重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，後者為後法且為 較重罪，本件查無證據足以證明被告轉讓之愷他命、3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮數量已逾公告標準，是無法定加重事由 ，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之 後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。是核被告如犯 罪事實欄二所示所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥 罪。又本件並無積極證據足認被告為前開轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮犯行時持有愷他命 、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純質淨重已達20公克，而與毒 品危害防制條例第11條第5 項處罰持有第三級毒品愷他命、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純質淨重20公克以上者之要件不 符，自無從論以其轉讓行為吸收持有行為可言，附此敘明。 (二)再按刑法第221 條第1 項強姦罪、第224 條第1 項強制猥褻 罪，與第225 條第1 項乘機姦淫罪、同條第2 項乘機猥褻罪 ，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之 原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因 ，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被 害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情 形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯 人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機 猥褻罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例意旨參照） 。又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類 之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項 設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神 、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉 等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能 力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致 ，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度臺上 字第4376號判決意旨參照）。是被告趁告訴人因施用愷他命 等藥物而意識模糊，無力抗拒而為性交行為，核其如犯罪事 實欄三所示所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。 (三)又被告以一轉讓含有偽藥即第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮之粉末供告訴人吸食之行為同時觸犯2 個轉 讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處 斷。 (四)復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號 判例意旨參照）。是「接續犯」之成立，係以時、空密接性 為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不 間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時 將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行 為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。而刑法第 55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定， 為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪 構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。 又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在 遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所 侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院83年 度臺上字第234 號判決意旨參照）。查：被告係於密接之同 一時間、同一處所，接續轉讓偽藥予證人丁○○、告訴人等 情，業據前開認定，則被告此部分犯行在時間差距上，難以 強行分開，亦非侵害告訴人、證人丁○○之個人法益，而係 侵害單一之社會法益，應認為被告係本於單一犯意而接續進 行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，為接續犯，僅論以 一轉讓偽藥罪（臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2486 號判決參照）。 (五)被告所犯轉讓偽藥罪與乘機性交罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。 (六)另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（ 本院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓 甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關 係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告 縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則 ，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照） 。是被告雖於偵查及本院審理中對於前開轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮犯行均坦承不諱， 惟因論以藥事法之轉讓偽藥罪，基於適用法律應整體性適用 ，不得割裂之原則，不得另依前開規定減輕其刑，併此敘明 。 (七)爰審酌愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均為管制藥品且 為第三級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之轉 讓他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，行為實屬不該；且 明知並未徵得告訴人同意進行性交易，竟乘告訴人因故意識 不清之際，以前開方式對告訴人性侵得逞；又犯後僅坦承轉 讓偽藥部分犯行，就乘機性交部分犯行供詞反覆，避重就輕 ，亦未與告訴人達成和解或求得告訴人之諒解，犯後態度亦 難謂佳，暨審酌被告智識程度、生活狀況等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條 第1 項，刑法第11條前段、第225 條第1 項、第55條，判決如主 文。 本案經檢察官戊○○到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 8 月 26 日 刑事第十八庭 審判長 法 官 柯志民 法 官 陳航代 法 官 蔡家瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 林育蘋 中 華 民 國 104 年 8 月 26 日 附錄論罪科刑法條： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3 年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第225條 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒 刑。 第1 項之未遂犯罰之。