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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度智易字第2號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　丁木村 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字 第29879 號），本院判決如下： 主 文 丁木村未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品，使 用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「 58度青山金龍陳年二鍋」高粱酒陸拾瓶、「38度青山金龍陳年二 鍋」叁佰陸拾瓶沒收。 事 實 一、丁木村係址設臺中市○○區○○街○○巷○○號「潮鮮生技實業 有限公司」（下稱潮鮮公司）之負責人，其明知註冊／審定 號00000000、00000000之「雙龍」圖樣商標及「金龍」文字 商標，均係金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）， 向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得之商標權，指定使用 於酒類商品，且均在專用期間內，未經前揭商標權人之同意 或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣 及文字。詎丁木村基於於同一或類似商品使用近似商標之犯 意，未經前揭商標權人之同意或授權，自民國98年間起，設 計與上開商標圖案及文字相似之「四龍」圖樣及「青山金龍 」等文字，並委託勝品酒業股份有限公司、欣醇股份有限公 司、鑫喜酒廠等公司製造酒類商品後，將上開相似金酒公司 商標之圖樣及文字，印在酒瓶及酒盒上，以「38度青山金龍 陳年二鍋」、「58度青山金龍陳年二鍋」為名，接續於100 年間至103 年11月7 日為警搜索之期間內委託上開製酒公司 生產並輸出至大陸地區販售，並於100 年9 月29日在臺灣販 售，足以混淆一般消費者。嗣於103 年8 月5 日，金酒公司 員工陳錫強，在大陸地區福建省廈門市大嶝島免稅區內，發 現上開印有「四龍」圖樣及「青山金龍」等文字之「58度青 山金龍陳年二鍋」，購入後帶回臺灣地區交與金酒公司，金 酒公司並報警處理，經警循線於103 年11月7 日搜索丁木村 於臺中市○區○○街○○巷○ 號處所，並扣得「58度青山金龍 陳年二鍋」高粱酒5 箱共60瓶、「38度青山金龍陳年二鍋」 30箱共360 瓶，始查悉上情。 二、案經金酒公司訴請金門縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上揭不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查，證人丁文益、林義勝 、陳錫強於警詢時證述之筆錄，及本案所引其餘審判外供述 證據依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，係屬傳聞證 據，惟被告已知上開傳聞證據，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，則依上開規定，此部分供述證據已擬制經被告於審判 程序同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人 情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，是此部分之供述證據亦認具有證據能力。 二、另查，本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查 無依法應排除其證據能力之情形，堪認均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊之被告丁木村矢口否認有何侵權商標權之犯行，辯稱：伊 的是「四龍」圖樣，及「青山金龍」文字，且酒瓶亦屬不同 ，顯可辯認，無混淆之虞，另上開「四龍」圖樣及「青山金 龍」文字伊在大陸地區業已註冊，而酒均是運往大陸販賣， 並無侵權之意圖云云（見本院卷第55頁、第91、106 頁反面 、第92、107頁）；然查： （一）關於丁木村基於98年間起，設計與上開金酒公司商標圖案 及文字相似之「四龍」圖樣及「青山金龍」等文字，並委 託勝品酒業股份有限公司、欣醇股份有限公司、鑫喜酒廠 等公司製造酒類商品後，將上開相似金酒公司商標之圖樣 及文字，印在酒瓶及酒盒上，以「38度青山金龍陳年二鍋 」、「58度青山金龍陳年二鍋」為名，至103 年11月7 日 為警搜索前，接續生產並輸出至大陸地區販售等節為被告 所不爭執，被告丁木村並於警詢、偵訊及本院審理時供述 綦詳（參見偵卷第9 至11頁、第58頁、本院卷第55頁）， 核與證人丁文益、林義勝、陳錫強於警詢證述之情節（參 見偵卷第13至17頁）均大致相符，並有潮鮮生技實業有限 公司委託勝品酒業股份有限公司製酒之商標專利侵權免責 聲明書影本1 紙（參見偵卷第18頁）、38度青山金龍陳年 二鍋及58度青山金龍陳年二鍋之照片3 張（參見偵卷第65 、66頁）、潮鮮公司出貨明細1 紙（參見偵卷第46頁）附 卷可稽，此部分事實首堪認定。 （二）至被告固以上開情詞置辯，然本院應予審究者，則係⑴本 案被告使用之「四龍」圖樣，及「青山金龍」文字與金酒 公司上開「雙龍」圖樣商標及「金龍」文字商標是否近似 ，並有致相關消費者混淆誤認之虞？⑵被告是否有在臺灣 販售上開印有「四龍」圖樣及「青山金龍」等文字之酒類 商品？⑶被告在臺灣製造，運往大陸地區出售之行為有無 違反商標法？查： 1．觀被告上開「四龍」圖樣，及「青山金龍」文字及金酒公 司之「雙龍」圖樣商標及「金龍」文字商標，其中龍形圖 樣均在兩側，且均屬龍頭、龍尾朝內，游身向上之圖形設 計，如未細看，實難查見雙龍與四龍之區別，而金酒公司 註冊之「金龍」與被告使用之「青山金龍」文字，均有「 金龍」二字，亦有相似之處，被告上開圖形與文字之配置 與金酒公司金門高粱酒圖形與文字之配置亦均是以上開龍 形圖樣在兩側夾中間之文字，實屬雷同，末就酒瓶之瓶身 ，由遠觀之，實僅有大小之差別，確有造成相關消費者混 淆誤認之虞，有併列之被告「58度青山金龍陳年二鍋」酒 品及金酒公司之「58°金門高粱酒」酒品照片在卷足認（ 參見本院卷第46頁），參以經濟部智慧財產局103 年9 月 11日智商00348 字第00000000000 號函亦表示：被告酒口 瓶身標籤係由綠色置於左右之四龍形圖、「58°」、「青 山金龍」、「陳年二鍋」、內有類似「青山」文字之紅色 圓形設計圖、淺灰色金門文字及島嶼圖形等所組成；其外 包裝盒則由分置右上左下之金色龍形圖、「酒後不開車」 、「安全有保障」、「品牌名稱：青山金龍陳年二鍋」等 所組成。與註冊第00000000號「雙龍設計圖」及第000000 00號「金龍」商標相較，二者均有相同之中文「金龍」二 字及包覆置於兩側作為設計之龍形圖，雖細為比對可見龍 形圖細部設計之不同，且前者另有類似「青山」文字之紅 色圓形設計圖、「58°」、「陳年二鍋」等文字與圖形之 差別，惟該等差別或占整體較小比例，或屬說明文字意涵 ，其龍形圖及「青山金龍」文字均占整體較大比例，予消 費者均具較強之寓目印象，且其頭尾朝內置於兩側構圖設 計意匠相彷彿，是就二者整體圖樣，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所誤 認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬 構成近似之商標，復均使用於同一或類似之高粱酒等商品 ，一般消費者有可能誤認混淆等語（參見偵卷第26、27頁 ），而為相同之認定。是本案被告使用之「四龍」圖樣， 及「青山金龍」文字與金酒公司上開「雙龍」圖樣商標及 「金龍」文字商標確屬近似，且有致相關消費者混淆誤認 之虞，可認無訛。 2．被告於本院審理時具狀表示並辯稱：伊在臺灣只有跟朋友 即大世紀汽車修理廠負責人李作煌以物易物，用酒換醬油 等情（參見本院卷第19頁、第55頁），核與證人李作煌到 庭證稱：伊是用醬油跟被告丁木村換高粱酒及米酒，三瓶 米酒換一瓶醬油，四瓶醬油換一瓶高粱酒，被告將酒交給 伊，有給伊出貨單，伊交醬油給被告也有出貨單，都有簽 收，100 年9 月29日之送貨單所載74K 是指74箱，伊與被 告就高粱酒部分只有交換過一批約1 千多瓶，但後來因為 沒用那麼多，有退960 瓶等情（參見本院卷第88頁反面、 89頁），佐以潮鮮公司應收帳款明細表1 紙內記載：38度 青山金龍陳年二鍋銷貨予大世紀汽車、高粱101 年7 月5 日收5 萬元，尚餘19萬元等文（參見偵卷第47頁）、出廠 送貨單9 紙（參見偵卷第48、49、51至53頁），其中100 年9 月29日之送貨單內記載：大世紀汽車金龍38度74K 等 文，附卷足參，及被告前於偵訊時亦自承：伊有一部分也 在臺灣販售等情（參見偵卷第58頁反面），足認被告丁木 村在臺灣確實有販售上開「38度青山金龍陳年二鍋」酒品 予大世紀汽車即證人李作煌，至於被告販售上開高粱酒之 對價是拿現金抑或是拿醬油折抵現金，實均不影響被告上 開確有在臺灣販售38度青山金龍陳年二鍋酒品之事實認定 。 3．又按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而於 同一或類似之商品或服務，「使用」近似於註冊商標或團 體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處3 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。 而商標之「使用」，指為行銷之目的，而有輸出將商標用 於商品或其包裝容器之商品，並足以使相關消費者認識其 為商標，商標法第95條第1 項第3 款、第5 條第1 項第2 款、第1 款分別定有明文，另臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第40條第2 項前段規定：輸往或攜帶進入大陸地區 之物品，以出口論。查，被告自承：伊有委請欣醇股份有 限公司製造上開高粱酒品，並輸往大陸地區販賣等情（參 見偵卷第9 至11頁、第58頁、本院卷第55頁），參以證人 陳錫強於警詢時證稱：伊在大陸地區發現欣醇股份有限公 司製造生產的58度青山金龍陳年二鍋瓶身上有「青山金龍 四龍圖樣」涉嫌侵權金酒公司之「雙龍圖樣」商標權等情 （參見偵卷第19、20頁）。是被告確委託前開製酒公司生 產本案印有「四龍」圖樣及「青山金龍」等文字之上開高 粱酒品輸出至大陸地區販賣之事實亦屬可認，則被告之行 為即屬可認商標法第5 條第1 項第2 款、第1 款所定義「 為行銷之目的，而有輸出將商標用於商品或其包裝容器之 商品，並足以使相關消費者認識其為商標」之商標「使用 」行為，又被告未得金酒公司之同意，為行銷目的而於同 一或類似之上開高梁酒類商品，「使用」近似於註冊商標 或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，自有 違反上開商標法之規定。 （三）此外，復有經濟部智慧財產局商標權組文圖系統核駁案單 筆詳細報表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務核駁書 查詢結果明細各1 紙，其上均記載：被告申請之「青山金 龍四龍」圖樣因近似而遭核駁等文（參見偵卷第29頁）、 經濟部智慧財產局103 年9 月11日智商00348 字第000000 00000 號函1 紙內記載：被告使用之「青山金龍四龍圖樣 」與金酒公司註冊之「雙龍圖樣」構成近似，且被告於95 年1 月18日曾提出註冊上開「青山金龍四龍圖樣」，當時 即因構成近似而駁回申請等語（參見偵卷第26、27頁）， 足徵被告明知其「四龍」圖樣及「青山金龍」等文字與金 酒公司「雙龍」圖樣商標及「金龍」文字商標構成近似而 仍執意使用之主觀犯意。及經濟部智慧財產局商標註冊簿 1 紙內載：金酒公司之「雙龍」圖樣商標及「金龍」字樣 商標為合法註冊，均在專用期間內等文（參見偵卷第28頁 ）、及本院搜索票、金門縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份（參見偵卷第30至32頁）、潮鮮公司網頁 翻拍照片5 張（參見偵卷第34至36頁）、現場照片17張（ 參見偵卷第37至45頁）、38度青山金龍陳年二鍋及58度青 山金龍陳年二鍋之照片3 張（參見偵卷第65、66頁）附卷 為憑，綜上，本案事證已臻明確，被告犯行，足堪認定， 應予依法論科。 二、核被告丁木村所為係犯第95條第1 項第3 款未得商標權人同 意，為行銷目的於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標 之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。商標法第95條之 處罰目的在於商標使用，而商標使用係以行銷為目的，其方 式不一，故侵害商標態樣變化多端。行銷之目的係針對行銷 商品或服務而言，並非指行銷商標。故使用商標之行為，本 質上即以行銷為目的，依社會生活經驗使用相同商標之行為 ，其常伴隨後續之商品販售行為，具體實現對商標權法益之 侵害，此伴隨使用行為而生之後續販賣行為，其不法內涵應 為主要使用相同或近似商標罪所吸收，即不另論罪，附此敘 明。又被告基於單一之侵害他人商標權之犯意，於98年間開 始委託前揭製酒公司製造生產上開酒品，接續於100 年間至 103 年11月7 日為警搜索之期間內製造並輸出至大陸地區販 售，並於100 年9 月29日在臺灣販售，係於密切接近之時、 地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，而論以單純一罪之接續犯（參照最高法院 100 年度台上字第5085號刑事判決）。另被告利用不知情之 勝品酒業股份有限公司、欣醇股份有限公司、鑫喜酒廠等公 司員工製造酒類商品後，將上開相似金酒公司商標之圖樣及 文字，印在酒瓶及酒盒上，以遂行其犯行，為間接正犯。爰 審酌被告經營酒業，不思自立品牌商標，竟欲搭順風車，混 淆一般消費者，而使用近似於金酒公司之上開商標，所為誠 屬不該，並兼衡被告犯罪之動機、目的、被告自述其家庭經 濟狀況小康之生活狀況、小學畢業之智識程度（見警詢人別 欄）、所生之危險及被害人之損失、否認犯行，犯後態度難 為有利被告之認定等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 三、按刑事訴訟法第163 條之2 明文規定當事人、代理人、辯護 人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定 駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、 與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查 之必要者。四、同一證據再行聲請者。次按刑事訴訟法所稱 依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係 ，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無 限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據 以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節 性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自屬欠缺其調查之必要 性。查，被告另具狀聲請調查出貨予大世紀汽車之司機陳來 進、潮鮮公司會計王玉萍以證明出貨予大世紀汽車之事實， 惟此部分之事實業經被告供述明確，並有大世紀汽車之負責 人李作煌到庭證述明確，並有上開潮鮮生技實業有限公司應 收帳款明細表1 紙、出廠送貨單9 紙附卷足佐，待證事實已 臻明瞭無再調查之必要，此部分之聲請應予駁回，附此述明 。 四、按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或 因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例 如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。 義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前 者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法 院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失外，不問屬於犯 人與否或有無查扣，均應沒收之，如刑法第219 條規定者是 （最高法院89年度台上字第5605號判決意旨參照）。又侵害 商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於 犯人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查，扣案之「 58度青山金龍陳年二鍋」高粱酒5 箱共60瓶、「38度青山金 龍陳年二鍋」30箱共360 瓶，將上開相似金酒公司商標之圖 樣及文字，印在酒瓶及酒盒上，為侵害商標權之物品，依上 開說明及規定，自應依法宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第95條 第1 項第3 款、第98條、刑法第11條前段、第41條第1 項，判決 如主文。 本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 6 月 10 日 臺灣臺中地方法院刑事第九庭 法 官 王詩銘 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 黃毅皓 中 華 民 國 104 年 6 月 10 日