裁判書系統

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第963號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　文永仲 選任辯護人　王彩又律師 　　　　　　林君鴻律師 　　　　　　許美麗律師 被　　　告　謝明達 選任辯護人　謝尚修律師 　　　　　　謝逸文律師 參　與　人　長科資訊股份有限公司 代　表　人　李少康 上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵 字第1680號），本院判決如下： 主 文 文永仲犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹 年拾月，緩刑叁年。褫奪公權貳年，扣案犯罪所得新台幣拾萬元 沒收。 謝明達共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，免刑 。 長科資訊股份有限公司犯罪所得（即不法競標所得之利益）新台 幣貳佰陸拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 犯罪事實 壹、文永仲為新竹市政府行政處資訊科約聘人員，自民國99年1 月1日起擔任約聘分析師職務，負責公文系統、電子郵件、 員工入口網等資訊系統維護相關工作，並擔任新竹市政府於 101年「公文整合系統建置案」採購案之工作小組成員，為 依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員； 謝東良（因違背職務收受賄賂罪嫌，另案經臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官以102年度偵字第22283號等案提起公訴，業 由本院於105年5月13日以103年度重訴字第224號判處有期徒 刑2年10月，褫奪公權2年，現上訴中）同為新竹市政府行政 處資訊科約聘人員，擔任聘用規劃師乙職；謝明達則係長科 資訊股份有限公司（以下簡稱長科公司）之業務經理，負責 長科公司參與政府機關採購案件之投標及後續履約相關業務 。 貳、緣新竹市政府於101年辦理「新竹市政府公文整合系統建置 案」採購案，採限制性招標並準用最有利標方式辦理，預算 金額新臺幣（下同）1599萬元。謝東良為該採購案之主辦人 ，除依「採購評選委員會審議規則」及「採購評選委員會組 織準則」等，在招標前簽請遴聘評選委員、成立採購評選委 員會議，訂定或審定招標文件中之評選項目、標準及評定方 式，俾辦理廠商評選工作，並依「採購評選委員會組織準則 」第8條第1項規定，簽奉市長核可由文永仲等人擔任本採購 案工作小組成員。採購案工作小組，負有依據採購案評選項 目或採購評選委員會指定之項目，就受評廠商提供之資料擬 具初審意見，以協助採購評選委員會辦理與評選有關作業之 法定職務。另據「採購評選委員會審議規則」第13條第1項 規定，參與評選工作之人員對於受評廠商之資料，除供公務 上使用或法令另有規定外，應保守秘密，採購案主辦人謝東 良，自不得於開標前洩漏投標廠商相關資料，以造成限制競 爭或不公平競爭之結果。詎謝明達為長科公司順利得標「公 文整合系統建置案」採購案，乃於審標期間向長科公司負責 人李少康（業經檢察官於103年3月25日以103年度偵字第314 4號緩起訴處分在案）表示，本標案有4家廠商競標，能否順 利得標不甚明朗，因此共同基於對於公務員謝東良，關於違 背職務之行為，行求、期約賄賂之犯意聯絡，由謝明達電詢 謝東良，要求其將本採購案參與競標之叡揚資訊股份有限公 司（下稱叡揚公司）、智羽科技股份有限公司（下稱智羽公 司）、康大資訊股份有限公司（下稱康大公司）等廠商之徵 求服務建議書提供渠等參考，以便修正長科公司之簡報資料 ，經謝東良同意後，即於該採購案資格標開標（101年8月30 日）後，評選前之101年9月初某日，在臺中市○○區○○路 、市○路○○路口之「Tea-Work」餐廳，將叡揚公司、智羽 公司、康大公司等廠商之徵求服務建議書交付予長科公司謝 明達，謝明達並與謝東良達成期約30萬元賄賂之合意。而文 永仲嗣因於言談間經謝東良告知而得知其上開洩露秘密之舉 動，雖曾予以勸誡，惟仍基於同事情誼，答應謝東良之要求 ，同意於赴台北出差時，順道代為取回所交付謝明達之競標 廠商服務建議書，並與謝明達約定後，於該採購案101年9月 12日召開工作小組會議前某日，在臺北火車站與謝明達碰面 ，由文永仲取回前述投標廠商之服務建議書並帶回新竹市政 府交還謝東良。嗣長科公司因得以事先窺探其他投標廠商之 投標內容，取得不公平競爭之優勢，而於同年9月14日該採 購案第二次評選委員會議廠商簡報時勝出，經評選為優勝廠 商，並於101年9月25日經議價程序以1510萬元順利得標本採 購案。嗣謝明達依約於101年11月底某日至新竹市○○路○○○ 號新竹市府行政處資訊科辦公室，交付30萬元予謝東良收受 ，並為感謝文永仲對於本件採購案之協助，另接續將10萬元 賄款裝於牛皮紙袋內，在該辦公室茶水間交付予文永仲，文 永仲明知該賄款已超過一般禮俗之範圍，仍予收受。嗣於偵 查機關尚未發覺上開犯行前，經謝明達於102年11月5日及25 日先後前往法務部調查局中部地區機動工作站應訊時自首前 揭行賄之犯行而查獲。謝明達上開行為，並使長科公司因而 獲得不法競標利得262萬元（依法估算之金額）。 叁、案經法務部廉政署移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、關於本件起訴被告謝明達犯罪事實之範圍及合法性： （一）被告謝明達於101年11月或12月間某日行賄謝東良30萬元 部分，前雖曾經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於103年3 月25日以103年度偵字第3144號為緩起訴處分，緩起訴期 間為2年（見偵字第3144號卷第73頁），然本案起訴書犯 罪事實欄已敘明：謝東良同為新竹市政府行政處資訊科約 聘人員，擔任聘用規劃師乙職，為本件採購案之主辦人， 詎其為幫助長科公司順利得標本件採購案，竟於該採購案 招標期間，即資格標開標（101年8月30日）後，評選前之 101年9月初某日，在臺中市○○區○○路、市○路○○路 口之「Tea-Work」餐廳，將本採購案參與競標之叡揚公司 、智羽公司、康大公司等廠商之徵求服務建議書交付予長 科公司謝明達，俾利長科公司得以窺探其他投標廠商之投 標內容進而取得不公平競爭之優勢。嗣長科公司於同年9 月14日經評選為優勝廠商，並於101年9月25日經議價程序 以1510萬元順利得標本採購案，嗣長科公司謝明達為感謝 謝東良幫助長科公司得標本採購案，於101年11月底某日 至新竹市府行政處資訊科辦公室，交付30萬元予謝東良收 受等情，足應認本件起訴範圍包括被告謝明達以30萬元行 賄謝東良部分。 （二）按「刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進 行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1， 許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列 事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分， 期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法 所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之 緩衝制度設計。其具體效力依同法第260條規定，於緩起 訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第1款或第2款情形之一 ，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定 力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依第 260條第1款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未 經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案 件再行起訴。本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新 事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253條之3 第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件 逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第 260條所定應受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴 程序違背規定之可言。」最高法院著有94年台非字第215 號判例可資參照。本案起訴部分雖包括被告謝明達此前行 賄謝東良而經緩起訴處分部分，惟被告謝明達為求長科公 司標得本件採購案，而接續行賄該開採購案主辦人謝東良 ，及工作小組成員被告文永仲，其動機係為標得本件採購 案，主觀犯意應屬單一，雖分別行賄二人，但其行為一貫 ，且侵害法益同為國家公務執行之公正，應屬單純一罪， （參照最高法院69年台上字第1414號判例意旨）。依據前 揭判例意旨，檢察官以被告謝明達於101年11月底行賄被 告文永仲10萬元部分之事實及證據，係在前揭緩起訴處分 時未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現為由，而於 被告謝明達之緩起訴處分尚未期滿，且未經撤銷緩起訴處 分即逕行對之提起本訴，於法即無不合，原緩起訴處分關 於被告謝明達部分並因此而失其效力。 二、關於證據能力部分： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞 辯論終結前均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌該等 證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述 作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證 據能力。 （二）下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性 ，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165 條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證 據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）被告之答辯及辯護人之辯護： ⒈被告謝明達對於行賄謝東良之犯行，及交付被告文永仲10 萬元之事實均坦承無隱，惟辯稱：我交付10萬元給被告文 永仲的原因是因為文永仲在99年到100年的期間擔任公文 承辦人，我服務的客戶是其他縣市政府相雷同的內容，我 服務的客戶會問我大同小異的問題，實際的作業我都不清 楚，我就一個一個請教文永仲，文永仲也細心告訴我市政 府相關公文作業系統如何處理，我要答謝他長期以來對我 的照顧。至於交付30萬元給謝東良是因為要謝謝他幫助我 取得這個標案。交付文永仲的10萬元是我自己的業務獎金 ，他跟這個標案無關，我得標這個案子跟文永仲無關，因 為文永仲不是這個標案的承辦人。與文永仲從99年間才開 始接觸，這件期間我都有在新竹市政府處理公文維護系統 的問題。只有101年11月那次有實質的感謝文永仲，因為 我的業務獎金不是每一年都發，文永仲是99年到100年是 公文維護系統的承辦人，到101年之後就不是由他負責公 文維護系統了。所以我在101年11月感謝他，我的獎金是 每年的年底發，針對這個案子公司有額外的撥款，這10萬 元是我自己出的等語。 被告謝明達之辯護人則為被告辯護稱：本案查獲的時間是 102年11月25日，當時謝明達人在調查站的時候身上同時 可能涉及到的賄賂案件還有六、七件，但是謝明達每件都 承認，新竹這件是謝明達自首，因為調查員說有無其他案 件，謝明達就自己說出新竹的事情，才會爆發謝東良、文 永仲，謝明達關於交付30萬元給謝東良、交付10萬元給文 永仲，謝明達都有主動陳述，後來到地檢署，檢察官問謝 明達，謝明達也有講，檢察官聽謝明達說交付10萬元只是 單純感謝，既然謝明達其他案件都承認，無需掩飾此部分 ，所以檢察官就交付30萬元給謝東良的部份作成緩起訴， 但是沒有積極證據可認定交付10萬元部份有犯罪，是文永 仲知道這件事情後去自首，地檢署才獨立起訴，一開始謝 明達覺得很冤枉，因為謝明達沒有必要掩飾文永仲，但是 文永仲去自首導致謝明達被起訴，後來認為有關謝東良的 緩起訴因為發現新事實、新證據，被認定是本案的起訴範 圍，但是謝東良的部份謝明達已經認罪，雖然是同一標案 交付款項，是同一事實行為，所以行賄謝東良和行賄文永 仲是接續的行為，謝東良部分是違背職務交付賄款，文永 仲的部分其實不嚴重，因為謝明達已經承認行賄謝東良的 部分，所以文永仲的部份謝明達也承認，但是謝明達交付 謝東良的款項是為了得到其他廠商的資料，可以在評選的 時候凸顯優勢，是有對價的，之後交給文永仲拿回去只是 順便的，謝明達本來就可以自由進出新竹市政府，並無需 特別請文永仲拿回去，所以本案起訴書認定謝明達交付30 萬元、10萬元也是直接拿進去，當天請文永仲拿東西回去 只是因為雙方都在臺北開會，圖方便，與後面的10萬元之 間沒有什麼對價關係，如果要區分交給謝東良的30萬元和 文永仲的10萬元，文永仲的部分真的只是感謝，所以這10 萬元沒有確定的目標和某個行為達成對價，這只是基於長 期的感謝，只是10萬元後面有長期的背景，因為長科已經 得標，謝明達有錢才拿去感謝，雖然不能說與標案完全無 關，但要指明是哪個行為的對價其實無法明確，謝明達一 開始就說謝東良的部分，沒有說到文永仲，就是因為謝明 達沒有想到文永仲的部分，如果按照之前合議庭的想法， 謝東良和文永仲屬於同一事實，是實質上一罪的話，是屬 於單一刑罰權，一部自首應該及於全部，最高法院102台 上2575號判決意旨可參，如果鈞院同檢察官採相同立場認 為本案二個行賄行為屬實質上一罪，謝明達對謝東良部分 明確自首，自首效力應該及於文永仲的部分等語。 ⒉被告文永仲對於曾應謝東良之要求，於赴台北出差時，順 道代為取回其交付予被告謝明達之競標廠商服務建議書， ，及嗣後收受被告謝明達交付之10萬元等事實亦直承無隱 ，惟辯稱：對檢察官起訴事實沒有意見，但我不知道我的 行為是否有構成犯罪。我是工作小組成員，工作內容是廠 商資料交給承辦人謝東良整理彙整，彙整完之後再交給其 他工作小組的成員確認，確認裡面資料是否正確，我的工 作內容是看彙整資料是否正確。我確實有從謝明達處收受 10萬元，但是沒有替謝東良掩飾其洩密行為。在101年8、 9月間要去台北出差的前夕，謝東良拜託我順道去台北跟 謝明達拿資料，我那時候有問他拿什麼資料，他回答我說 請我幫他跟謝明達拿服務建議書，我有問他為何服務建議 書會在謝明達那裡，他說因為謝明達有很多地方看不懂， 所以讓他拿回去請教別人。謝東良叫我去拿服務建議書的 時間大概1、2個禮拜前，謝東良有跟我講要將廠商服務建 議書交給謝明達，我那時候有勸阻謝東良不要這樣做，謝 東良請我把他拿回來，我也很訝異，他說資料拿都拿了， 請我幫他將服務建議書拿回來，那時候我心裡也很掙扎， 一時心軟，心裡想說洩密的是謝東良又不是我，我只是去 幫謝東良拿回服務建議書。謝明達之前有說過要送我一台 筆記型電腦，我拒絕他，因為我說我不需要，他又說要不 然送我10萬元，我說隨便。講完後1個月，他拿10萬元給 我的時候，說要謝謝我，謝謝我的照顧跟指導。我在99、 100年承辦公文期間，那時候謝明達是長科的業務，公文 交換、製作等流程他都不清楚，市政府的行政作業流程他 也都不清楚，他常常問我一些問題，我跟他講要如何處理 ，甚至他有些其他縣市政府的問題，沒有人教他，他問我 是否願意指導他，我也會給他一些建議，所以我才會認為 說他感謝我能快速適應公務人員的體系。我收了那10萬元 ，心裡也很掙扎，我有房貸及媽媽需要扶養，還有小孩要 照顧等語。 被告文永仲之辯護人則為被告辯護稱：按照起訴書所載交 付服務建議書的是謝東良，不是文永仲，關於服務建議書 ，文永仲是事後才取得，謝東良交付服務建議書時犯罪已 經完成，文永仲取回時是否為職務上行為，文永仲並無義 務將服務建議書取回，這並非職務上行為，依據新竹市政 府函覆文永仲的工作內容，只是協助初審意見，文永仲並 非負責整個處理系統的建置，其取回服務建議書並非工作 小組的職務上行為，不符合貪污治罪條例第4條第1項第5 款的違背職務。關於對價部分，在謝東良遭到調查時，當 時謝明達都認罪，10萬元比30萬元低，既然謝明達都承認 行賄謝東良30萬元，為何沒有承認10萬元的部分，就如謝 明達所稱，這10萬元是否為答謝文永仲取回服務建議書的 對價是有疑問的，謝明達之前有從文永仲那裡得到徵詢上 的幫助，文永仲是樂意幫助民眾，謝明達只是為了感謝這 個部份，10萬元並非取回服務建議書的對價，既然不是對 價，就不是貪污治罪條例第4條第1項第5款的違背職務規 範的問題，收10萬元是不對的，應該是該當貪污治罪條例 第5條第1項第3款。另外關於刑法第132條洩漏國防以外秘 密部分，洩漏的人是謝東良，並非文永仲，文永仲的行為 並無刑法洩漏國防以外秘密罪。且文永仲是主動自首，也 繳回10萬元，姑且不論法律評價為何，對於文永仲確實是 自首，按照貪污治罪條例規定，是可以免除其刑，文永仲 雖然被起訴，但表現很好，目前仍然受聘，每年都被記功 ，105年依然是嘉獎，可以看出文永仲是優秀的公務人員 ，即便是約聘人員，文永仲涉犯的犯罪情節，金額並不高 ，應該只是一時失慮，當時文永仲第三個小孩要出生，母 親又失智，經濟壓力大，一時沒有想清楚，但後來還是在 工作上繼續努力，讓長官願意給他機會，讓他續聘，也給 他記功嘉獎，市政府也安排被告文永仲參加證照課程並取 得證照，上課的部份，只要能上課，主管都會安排文永仲 去上課，請考量不論文永仲構成何種罪責，請依照貪污治 罪條例規定免除其刑，如果不能免除其刑，也希望能夠依 照刑法第66條減刑到3分之2，再依照刑法第59條減輕其刑 ，能夠宣告緩刑，希望能夠讓肯做事的公務人員還是有機 會為人民服務等語。 （二）關於被告謝明達共同行賄謝東良部分： 此部分事實迭據被告於警詢、偵查及本院坦承無訛（見偵 字第25158號卷第49、80至81頁，廉政署卷第17至21頁反 面、第25至27頁，本案偵卷第14至15頁反面、本院卷一第 29至31頁反面、65至71頁反面、第170至183頁，本院卷二 第134至136頁反面，本院卷三第26、32、33頁），核與證 人謝東良警詢、偵查及本院審理時證述（見廉政署卷第28 至31、32至34頁，本案偵卷第9至10頁，本院卷一第172頁 反面至182頁反面），證人即長科公司負責人李少康警詢 、偵查中之證述（見偵字第25158號卷第142、196、199、 416頁，廉政署卷第35至37頁），證人即曾任新竹市政府 行政處資訊科科長潘炎興偵查中之證述（本案偵卷第24至 25頁）均相符，且有本件採購案101年9月28日決標公告、 公文整合系統建置案簽及所附評選委員建議名單、工作小 組建議名單、採購案件工作小組初審意見、新竹市政府公 文整合系統建置案第二次評選會議簽到表、評選會議紀錄 、新竹市政府開標/資格審查/議（比）價/決標/流標/廢 標紀錄、長科公司101年10月26日轉帳傳票、明細分類帳 （以上見廉政署卷第4至8、44至55頁）、新竹市政府104 年12月21日府人任字第1040178674號書函、105年1月22日 府行訊字第1050022004號函、105年9月6日府行訊字第105 0130997號函等可資佐證（本院卷一第57、97頁，本院卷 二第121頁），被告謝明達此部分犯行，事證明確，堪以 認定。 （三）關於被告謝明達行賄被告文永仲部分： ⒈查被告謝明達、文永仲對於文永仲為新竹市政府行政處資 訊科約聘人員，自99年1月1日起擔任約聘分析師職務，負 責公文系統、電子郵件、員工入口網等資訊系統維護相關 工作，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限 之公務員；新竹市政府於101年辦理本件採購案，採限制 性招標並準用最有利標方式辦理，預算金額1599萬元，謝 東良為該採購案之主辦人，被告文永仲其則為該採購案工 作小組成員，負有依據採購案評選項目或採購評選委員會 指定之項目，就受評廠商提供之資料擬具初審意見，以協 助採購評選委員會辦理與評選有關作業之法定職務。另據 「採購評選委員會審議規則」第13條第1項規定，參與評 選工作之人員對於受評廠商之資料，除供公務上使用或法 令另有規定外，應保守秘密，不得於開標前洩漏投標廠商 相關資料。嗣被告文永仲知悉謝東將競標廠商之服務建議 書洩露予被告謝明達後，仍與被告謝明達約定於該採購案 同年9月12日召開工作小組會議前某日，在臺北火車站碰 面，由被告文永仲取回前述投標廠商之服務建議書帶回新 竹市政府交還謝東良。嗣長科公司於同年9月14日經公開 評選為優勝廠商，並於同年月25日經議價程序以1510萬元 順利得標本採購案後，被告謝明達於同年11月底某日至新 竹市○○路○○○號新竹市政府，在行政處資訊科辦公室茶 水間，將裝於牛皮紙袋內之10萬元交付予被告文永仲收受 等事實，均無爭執（見本院卷一第70頁），且有前揭證人 謝東良、李少康、潘炎興等人之證述，及本件採購案101 年9月28日決標公告、公文整合系統建置案簽及所附評選 委員建議名單、工作小組建議名單、採購案件工作小組初 審意見、新竹市政府公文整合系統建置案第二次評選會議 簽到表、評選會議紀錄、新竹市政府開標/資格審查/議（ 比）價/決標/流標/廢標紀錄、長科公司101年10月26日轉 帳傳票、明細分類帳、新竹市政府104年12月21日府人任 字第1040178674號書函、105年1月22日府行訊字第105002 2004號函、105年9月6日府行訊字第1050130997號函等可 資佐證，上開事實自堪認定。 ⒉按政府採購法第34條第4項規定：「機關對於廠商投標文 件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密。」 ，另「採購評選委員會審議規則」第13條第1項亦規定， 參與評選工作之人員對於受評廠商之資料，除供公務上使 用或法令另有規定外，應保守秘密。然依起訴書所載犯罪 事實，將本採購案參與競標之叡揚公司、智羽公司、康大 公司等廠商之徵求服務建議書交付予謝明達者，為謝東良 ，違背職務交付洩漏秘密者為謝東良，並非被告文永仲。 雖被告文永仲為本件採購案工作小組成員，惟其法定職務 僅係依據採購案評選項目或採購評選委員會指定之項目， 就受評廠商提供之資料擬具初審意見，以協助採購評選委 員會辦理與評選有關作業，就參與競標廠商所提出之徵求 服務建議書並不負保管之責，自無取回之義務，且該等應 秘密之競標廠商徵求服務建議書既經謝東良交付謝明達， 洩密行為已經完成，被告文永仲事後將該等競標廠商徵求 服務建議書取回返還謝東良，即難認屬洩漏秘密違背職務 之行為。公訴意旨就被告文永仲與謝明達約定於該採購案 101年9月12日召開工作小組會議前某日，在臺北火車站碰 面，由文永仲取回前述投標廠商之服務建議書並帶回新竹 市政府交還謝東良乙節，指稱被告文永仲之目的係「為掩 飾謝東良上開洩密行為」，並認被告文永仲所為，係犯貪 污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌云 云，尚非可採。 ⒊被告文永仲於本案偵審中始終供稱其於謝東良囑請其取回 廠商服務建議書前不久，即經謝東良主動告知要將競標廠 商服務建議書交給謝明達，惟其並無掩飾謝東良洩密行為 之意思，其當時曾經勸阻謝東良，且對被告謝明達與謝東 良曾經期約30萬元賄賂之情形一無所悉，此有被告文永仲 歷次偵審中筆錄可考（見廉政署卷第1至3、10至13、15至 16頁，偵字第3144號卷第14至16頁，本案偵卷第18至19頁 ，本院卷一第31、67、68頁）。參諸證人謝東良到院證稱 ：「（文永仲可能知道你將服務建議書交給謝明達，謝明 達是否知道文永仲知道這件事情？）我不確定謝明達知不 知道，我只有請他幫我拿資料回來而已。…（你跟文永仲 說請他幫你把服務建議書拿回時，你有無明示或暗示說可 以跟謝明達或長科公司索取什麼樣的對價或報酬？）沒有 跟他提這方面的。（你有無跟謝明達說？）我們都不知道 對方有拿錢，是到搜索時才知道。…（你交服務建議書給 謝明達時文永仲是否知情？）他知道，他還有跟我說不要 這樣，這樣不好。（你請文永仲拿服務建議書回來時，文 永仲是否知道是什麼東西？）知道，他知道拿回來的是服 務建議書。（但文永仲知道服務建議書交給謝明達是不妥 的？）是，他有跟我講過。（文永仲當時為何沒有制止你 ？）因為我是請他幫忙，我急著要把資料拿回來。他有提 醒我。（後來長科得標後，謝明達有拿30萬元給你？）在 Tea-Work時謝明達問要不要準備一台筆電給我，當時我說 我已經有一台了，不需要，他後來跟李少康討論過說拿錢 給我，我當下擋不住誘惑。（謝明達當時有無說要拿多少 錢給你？）有，30萬元。（謝明達為何會拿10萬元給文永 仲？）這部分我就不清楚了。（文永仲告訴你服務建議書 拿給謝明達不妥是什麼時候？）我要帶服務建議書下去台 中之前。（文永仲跟你說不妥，有無明確說是什麼意思？ ）應該說服務建議書帶到台中這樣不好，就只有這樣講而 已，當下我也沒有想太多。…（你在Tea-Work跟謝明達提 約行賄金額為30萬元時，當時你們二人有無考量到本案還 會有文永仲加入去取回服務建議書這部分？）還沒提到。 …（你說文永仲有阻止你送服務建議書給謝明達？）不是 阻止，是提醒。（提醒後為何你還是去送，為何後來又請 文永仲去幫你拿服務建議書，他既然不贊成你送，為何又 要幫你拿回來？）他當時提醒我聽不太出來意思，只是說 這樣不妥，同事之間聊一下而已，沒有特別想什麼明確的 意思。因為我知道他要出差，同事之間請他幫忙。」等語 （詳見本院卷一第172至182頁），核與其警詢及偵查中證 述情節一致（見廉政署卷第28至31、32至34頁，本案偵卷 第9至10頁），證人謝東良上開證述應可憑信，自足以佐 證被告文永仲上開辯解確屬實情。被告文永仲既無掩飾謝 東良洩密行為之故意，且其對於被告謝明達與謝東良曾經 期約30萬元賄賂之情形一無所悉，即難認其有何幫助謝東 良違背職務收受賄賂之故意，或有與共同違背職務收受賄 賂之犯意聯絡。 ⒋被告二人對於被告文永仲擔任本件採購案工作小組成員， 且被告文永仲於本件採購案召開工作小組會議前某日，向 被告謝明達取回此前由謝東良所交付競標廠商之服務建議 書，交還謝東良。嗣長科公司經公開評選為優勝廠商，並 經議價程序以1510萬元順利得標本採購案後，被告謝明達 於101年11月底某日在新竹市府，在行政處資訊科辦公室 茶水間，將裝於牛皮紙袋內之10萬元交付予被告文永仲收 受等情，雖無爭執，然被告二人均否認該10萬元係賄賂被 告文永仲之對價，並否認被告謝明達有交付賄賂，以及被 告文永仲有收受賄賂之主觀犯意。然查： ⑴據被告謝明達於警詢時供稱：「（你拿錢給謝東良或文永 仲前，有無事先聯繫？）沒有，我打算如果謝東良或文永 仲不在就回頭，下次再給，這種事情比較敏感。」、「老 闆李少康一開始就有給我40萬元的獎金，其中30萬元是我 跟謝東良講好要給他的，因為他提供了其他投標廠商的服 務建議書，另外10萬元是我要謝謝文永仲的。」等語（廉 政署卷第21頁、25頁反面），於本院審理並供稱：（你交 付10萬元給文永仲的用意為何？）因為文永仲是我剛到長 科公司後一年接觸的新竹市政府的承辦人，但是我在長科 公司也有接觸很多縣市政府的標案，他們問了很多我不清 楚的地方，但是我發現詢問文永仲不管是新竹市政府的問 題或是其他縣市的問題，文永仲都非常幫忙我，仔細的回 答我、協助我在工作上的問題。剛好拿到這個案子，長科 公司有撥發業務獎金給我，我為了感謝他就給他10萬元。 （你以交付10萬元表示感激方式的人數有幾個人？）只有 文永仲，他是唯一一個。（文永仲跟你之間有什麼私人交 情？）沒有，都是公務上的公務往來，他是新竹市的承辦 人，我有其他縣市政府的專案。」等語（本院卷一第183 頁），被告謝明達此前對與之有相關業務往來之公務人員 從未有類此現金餽贈之情形，且用以交付被告文永仲之10 萬元係源自本件採購案所得業務獎金，被告謝明達主觀上 亦認為該筆現金之餽贈比較敏感，堪認被告謝明達交付被 告文永仲10萬元現金確與長科公司標得本件採購案有關連 性，且該現金金額已超乎一般禮俗餽贈之程度，自不能排 除其交付該筆10萬元現金時，主觀上具有賄賂之犯意。 ⑵據被告文永仲於102年11月27日警詢時供稱：「（既然你 前述負責的業務與長科公司沒有業務往來，為何該公司謝 明達要給你10萬元？）我99年到100年是接公文系統的維 護業務，…另外，101年8、9月間，謝東良曾利用我到台 北出差之便，託我順便像長科公司謝明達拿某份資料，當 時我不知道是何種資料，等到資料拿回來後，我才發現該 份資料是採購案的廠商服務建議書，當時該廠商應該已經 投標了，…除此之外，我跟謝明達接觸的時就是他有來辦 公室時見面打招呼而已，沒有業務往來。」等語（廉政署 卷第1、2頁），又於102年11月29日警詢時供稱：「（請 你自白涉嫌收賄嫌情？）我於101年11月的某日，謝明達 先生到新竹市政府開會，我在二樓茶水間倒水時遇到謝明 達，寒暄後他即交給我一份黃色公文封紙袋，並跟我說謝 謝，我問他這是什麼，他表示我看了就知道，…印象中我 在辦公室曾經有拆封看或是回到家中才發現裡面是裝新台 幣十萬元，我當時很緊張，但是也不敢打電話給謝明達， 我心裡想謝明達是否因101年8、9月間我因公務去台北上 課，出發前謝東良委託我去台北上課時，是否可以聯繫謝 明達帶東西回來（當時並無講是什麼東西），我應允後在 台北上完課後，印象中好像是我打電話給謝明達或是他打 給我，我們就約在台北車站地下街的星巴克碰面，謝明達 交付我一個滿重的公文紙袋，我離開後有打開來看，發現 是101年8月間本府辦理「公文整合系統建置案」的好幾本 參標廠商的服務建議書正本，…基於上述理由，我猜這是 謝明達給我十萬元致謝的原因。」等語（偵字第3144號卷 第14、15頁）。被告文永仲收受10萬元現金後，內心緊張 不安，且認為被告謝明達交付該筆現金之原因，與其為謝 東良取回所交付之競標廠商服務建議書有關，其主觀上亦 知悉所為欠缺正當性，自不能排除其受領謝明達所交付之 10萬元時，主觀上有收受賄賂之犯意。 ⑶依據前述，被告謝明達與文永仲係因業務往來而認識，渠 等間僅有業務往來關係，並無深交，被告謝明達贈與文永 仲10萬元現金，顯然超過一般民間禮俗之餽贈，與被告文 永仲職務上之行為具有對價關係，應可認定。被告二人否 認此部分所為屬行賄及受賄云云，均非可採。 ⒌據上所述，將本採購案參與競標廠商之服務建議書交付予 謝明達者為謝東良，該等應秘密之競標廠商徵求服務建議 書既經謝東良交付謝明達，洩密行為已經完成，被告文永 仲事後將該等競標廠商徵求服務建議書取回返還謝東良， 難認屬洩漏秘密違背職務之行為，且被告文永仲既無掩飾 謝東良洩密行為之故意，其對於被告謝明達與謝東良曾經 期約30萬元賄賂之情形一無所悉，亦難認其有何幫助謝東 良違背職務收受賄賂之犯意，或與之共同違背職務收受賄 賂之犯意聯絡。惟被告謝明達交付被告文永仲10萬元現金 確與長科公司標得本件採購案有關連性，被告謝明達交付 被告文永仲該筆10萬元現金時，主觀上具有賄賂之犯意， 被告文永仲受領國家薪俸，為執行法定職務之公務員，本 負有誠實、清廉義務，擔任本件採購案工作小組成員，依 據法令執行職務，本為職責所在，其收受該筆10萬元現金 ，主觀上亦不能排除有收受賄賂之犯意，且與被告文永仲 職務上之行為具有對價關係，則被告謝明達對於被告文永 仲不違背職務上之行為交付賄賂，被告文永仲對於職務上 之行為收受賄賂之犯行，事證明確，均堪認定。 二、論罪科刑： （一）核被告文永仲所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款 之對於職務上行為收受賄賂罪，公訴意旨認被告文永仲所 為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受 賄賂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告謝明達行賄 謝東良部分，係犯貪污治罪條例第11條第1項、第4項之對 於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，而其交付10萬元賄 賂被告文永仲部分，則係犯貪污治罪條例第11條第2項、 第4項之對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪。 被告謝明達交付30萬元賄賂予謝東良部分，其與長科公司 負責人李少康有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 按「要求期約或收受賄賂罪所保護之法益為國家公務執行 之公正，雖同時向數人為之，其所侵害之法益仍屬一個， 祇成立單純一罪，原判決認上訴人同時與林連發等三人期 約賄賂，係一行為觸犯數罪名，應從一重處斷云云，自屬 違誤。」最高法院著有69年台上字第1414號判例可資參照 ，又「如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害 同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。」，亦有最高 法院86年台上字第3295號判例可考。依前揭判例意旨，被 告謝明達為同一採購案順利得標，而將30萬元及10萬元於 同日同處所先後交付謝東良及被告文永仲，所侵害法益乃 同一國家公務執行之公正，其先後交付賄賂行為之時空緊 密，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行 分開，評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，故應依貪污治罪條例第11條第 1項、第4項之對於公務員違背職務之行為交付賄賂論以一 罪。 （二）按「犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中 自白者，減輕或免除其刑。」，貪污治罪條例第11條第5 項定有明文。又「具有實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯 罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生 全部自首之效力。但若其中一部分犯罪已先被有偵查權之 機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分 自動供認其犯行時，即與自首之要件不符。」，最高法院 著有102年度台上字第2575號判決意旨可參。查被告謝明 達於102年11月5日因法務部調查局中部地區機動工作站調 查臺中市議會人員涉嫌不法案，通知其到場協助查證時， 於偵查機關尚未發覺其因本件採購案行賄犯行前，即主動 就本件採購案自首其行賄謝東良犯行部分，此有其102年 11月5日調查筆錄可稽（偵字第25158號卷第49頁），嗣復 於同年月25日經法務部調查局中部地區機動工作站約談時 ，就本件採購案主動供出其曾經同時交付10萬元現金予被 告文永仲之事實，亦有當日調查筆錄可考（本院卷二第24 至30頁），被告謝明達上開所為合於自首之規定（臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第3144號為緩起訴 處分時，亦同此認定，見該偵卷第73頁反面），自應就其 所犯上開之罪諭知免刑之判決。被告謝明達於犯罪未被發 覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者， 即與刑法第62條規定自首之條件相符；至於自首後於審判 中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護權之 行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思，附此 敘明。 （三）貪污治罪條例第8條規定「犯第4條至第6條之罪，於犯罪 後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免 除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第4 條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全 部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。」。檢察官及被告文永仲之辯護人雖均 主張被告文永仲是主動自首，並繳回10萬元賄款，應依上 開自首之規定減免其刑云云。然被告謝明達於102年11月5 日前往務部調查局中部地區機動工作站應訊時，即已自首 其行賄謝東良之犯行，復於同年月25日再次主動供出其曾 經同時交付10萬元現金予被告文永仲之事實，有如前述， 則被告文永仲於102年11月27日前往法務部廉政署供出其 收受10萬元賄款時，其犯行已經偵查機關發覺在先，縱其 坦承犯行，與自首之規定仍有未合。然被告文永仲於偵查 中即自白其犯行，業經認定如前，且自動繳交全部所得賄 款10萬元，有104年度保管字第2385號收受贓證物品清單 可稽（本案偵卷第21頁），仍應依上開規定，減輕其刑。 又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該 事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪， 並不相同。被告文永仲偵查中已對自己被疑為犯罪之事實 是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於 此項法定減刑事由之成立，併予敘明。再貪污治罪條例第 12條第1項規定「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其 所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減 輕其刑。」，而貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職 務上行為收受賄賂罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得 併科六千萬元以下罰金。然同為職務上行為收受賄賂者， 情節輕重千差萬別，收受財務之價值高低不同，同為職務 上行為收受賄賂之被告，所收受財物或不正利益之價值倘 高於前揭條文所規定5萬元者，法律所設之法定最低本刑 卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。被告文永仲收受之賄賂金額僅10萬元，僅略 高於貪污治罪條例第12條第1項所規定5萬元之門檻，且係 在未經事先告知之情形下，由被告謝明達將賄款裝於牛皮 紙袋內交付，嗣後拆封始知悉其內裝有10萬元現金，其知 悉後未即退還之行為，固有失官箴，應予非難，然其犯罪 之情節尚非至重，僅因一時失慮，致罹重典，倘處以法定 本刑之最低刑度即7年有期徒刑，再依前揭貪污治罪條例 第8條第2項偵查中自白之規定減輕其刑後，認該法定刑仍 屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂 符合罪刑相當性及比例原則，更無從與其他貪贓之徒有所 區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定 ，對被告文永仲之犯行酌量減輕其刑，並依法遞減之。 （四）爰審酌被告文永仲素行良好，平日工作表現優秀，自任職 以來屢獲記功、嘉獎，頗受上級肯定，102年間更因協助 推動市民卡發行採購、公文電子交換網路系統、建置新竹 市政府公文統合交換中心等業務表現而獲行政院研究發展 考核委員會頒發績優研考人員獎，並經媒體報導表揚（參 照本院卷二第32至109頁，新竹市政府獎懲令、剪報影本 ），及其為大學資訊管理系畢業，育有三名幼子，母親失 智，負擔教養子女及照顧母親安養費用，經濟壓力沈重（ 參照本院卷一第38至49頁戶口名簿、台大醫院新竹分院診 斷證明書、身心障礙證明、長期照顧中心入住契約書等影 本），及本案受賄之情節，犯後坦承犯行、態度良好等一 切情狀，量處如主文第1項所示之刑。 （五）按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣 告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪 條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪 公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019 號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第17條僅規定：「 犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公 權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文 ，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（ 最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。被告文 永仲係犯貪污治罪條例之罪，有如前述），且經本院宣告 有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條、刑法第 37條第2項、第3項之規定，併予宣告褫奪公權如主文第1 項所示。 （六）末按「行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處 之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依 現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有 彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應 予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否 ，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治 療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而 分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治 療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏 離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪 ，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為 已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將 入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新 。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由 法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之 判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之 道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條 、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義 。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權， 而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審 查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件， 法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦 認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性」（最高法院 102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告文永仲 此前未曾有任何前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表可稽，犯後始終坦承犯罪事實，深具悔意。並審酌被 告文永仲因一時失慮，致罹重典，經此偵審程序並宣告科 刑判決之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不 執行其刑為當，爰予以宣告緩刑三年，以啟自新。 三、沒收部分： （一）關於被告文永仲犯罪所得部分： 按被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月 30日修正公布，並自105年7月1日施行；而修正後刑法第2 條第2項明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」。修正後刑法第11條並規定「本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限」，另修正後刑法施行 法第10條之3第2項亦規定「105年7月1日『前』施行之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 ，故本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五 章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規 定。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，修正 後刑法第38條之1第1項定有明文。被告文永仲收受賄款10 萬元業經認定如前，該10萬元為被告文永仲之犯罪所得， 且經其於偵查中繳回扣案，自應依上開規定，於被告文永 仲所犯不違背職務收受賄賂罪項下予以宣告沒收。 （二）關於長科公司犯罪所得部分： ⒈按「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：三犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。」、「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」 、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」，刑法第38條之1第2項第3款、第3項、第5項定 有明文。又「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之。」、「第三十八條之追徵， 亦同。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條 之2亦定有明文。 ⒉又按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯 論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲 請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收 程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項分別定有明 文。本院於106年4月6日依據上開規定裁定命長科公司應 參與本案沒收程序，該公司代表人李少康於審理期日雖辯 稱：當時謝東良擔心競標廠商太積極又很會講，謝東良擔 心這家廠商不是很好，是謝東良本身有這個疑慮，謝明達 就打電話去說要其他資料來看，我們的建議書已經寫完送 進去，也不能改，評選簡報的內容也是對自己的建議書說 明，其實我們公司根本沒有必要去做這樣的事情，現在新 竹市政府的承辦人也說我們公司根本不需要做這樣的行為 ，我們做的事情雖然不對，但是不影響採購的結果，因為 建議書送進去就已經定案了，看其他公司的建議書並不影 響採購的結果。另新竹市政府有對我們提出民事的訴訟， 我們也繳回押標金及行賄費用，所得利益其實也已經繳回 云云（見本院審理筆錄）。查國家或機關依政府採購法辦 理採購，略可分為招標、審標、決標、履約及驗收等階段 ，而長科公司因其所屬業務經理謝明達行賄本件採購案主 辦人謝東良等，取得不公平競爭之優勢，而於同年9月14 日該採購案第二次評選委員會議廠商簡報時勝出，經評選 為優勝廠商，並於101年9月25日經議價程序以1510萬元順 利得標本採購案，固經認定如前，惟長科公司於決標階段 得標後，為履行採購契約所支出之成本、稅捐等費用，與 被告謝明達為求長科公司得標，於得標前之競標過程中行 賄相關公務員之犯罪手段尚屬無關，故於認定長科公司因 被告謝明達違法行為因而取得之不法利益時，自應扣除履 約階段所支出之成本、稅捐等費用（「貪污治罪條例第六 條第一項第四款圖利罪，…所得不法利益乃其可領得之工 程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。」最高法 院刑事庭102年度第3次刑事庭會議決議參照）。而長科公 司因被告謝明達違法行為因而取得之不法利益究竟若干， 經囑託行政院採購暨公共工程委員會提供專業意見，雖據 函覆稱：無法提供（不法）利益數額之意見（見本院卷二 第208頁），惟經本院向新竹市政府函查結果，據該府函 覆稱：「經參考一般市場行情及行政院主計處資訊服務委 外經費之估算原則，於排除廠商未來每年系統維護可能獲 利之條件下，粗估廠商於本案可能獲利約為採購預算金額 15％，惟每家廠商技術、服務品質及規劃設計能力均不同 ，故每家廠商於本案之利潤可能因此有所增減。」（詳見 本院卷二新竹市政府函），另依長科公司代表人李少康於 警詢中自承長科公司因本件採購案「獲利約是得標價的百 分之二十至二十五之間」等語（見偵字第25158號卷第416 頁）。綜據上開採購機關新竹市政府函覆意見，及長科公 司代表人李少康此前之供述，爰依刑法第38條之2第1項規 定，以本件採購案標金額1510萬元之百分之20（20％）做 為估算基準，據此估算長科公司因本案所獲不法利益為30 2萬元（計算式：1510萬元×20÷100＝302萬元）。 ⒊再按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所 有之原則，就犯罪所得之物設有沒收、追徵或發還被害人 等規定，並無扣除成本之概念，此乃因犯罪行為人於犯罪 過程中所使用之物力，或係供犯罪所用之物，或為完成犯 罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為刑罰之對象，所取 得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，致無所謂成本可言 ，最高法院著有97年度臺上字第6327號判決意旨可資參照 。準此，在犯罪所得之計算上，係以該犯罪破壞法秩序之 範圍論之，犯罪者所投入之成本、費用等，為其犯罪行為 之一部，自無合法化而予以扣除之可言，故被告謝明達為 長科公司行賄謝東良、被告文永仲所支出之賄款30萬元、 10萬元，自無庸扣除。然犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可 謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬 類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。長科公 司因本件採購案於得標後違反採購契約及政府採購法第59 條規定，給付謝東良30萬元、文永仲10萬元不法賄賂，前 經新竹市政府依據該契約第18條第（八）項、民法第179 等規定，請求將上開30萬元、10萬元利益自契約價款中扣 除，並向台灣新竹地方法院訴請長科公司賠償上開40萬元 不法利益，經該院審理認定：長科公司所交付謝東良30萬 元及文永仲10萬元，用以感謝新竹市政府所屬機關人員促 成系爭標案之簽訂，則不論名目為何，該等金錢均屬不當 利益，而有政府採購法第59條第2項規定之適用。新竹市 政府依據政府採購法第59條第3項規定及系爭合約第18條 第（八）項約定，得於契約價款中扣除，自屬有據，而依 不當得利之法律關係，判命長科公司給付新竹市政府40萬 元及法定遲延利息等，且長科公司已依該判決於106年2月 10日依該判決所命給付金額連同利息如數給付新竹市政府 ，有台灣新竹地方法院105年度竹簡字第531號判決及匯款 申請書影本可稽（見本院卷二第154至162頁）。新竹市政 府既已依不當得利之法律關係訴請長科公司給付40萬元， 經判決勝訴後，並由長科公司連同利息如數給付新竹市政 府，倘於本案予以重複諭知沒收，顯然過苛，爰依刑法第 38條之2第3項之規定，於長科公司已給付之「40萬元本金 」範圍內酌減之。據此計算，本案長科公司犯罪所得為 262萬元（計算式：302萬元－40萬元＝262萬元），爰依 刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收時，追徵之（因所得為現金，並無不宜執 行或換算總額之問題）。至於長科公司經新竹市政府依政 府採購法第31條等規定，追討之30萬元押標金（見本院卷 二第142頁至151頁），核屬違約罰之性質，另長科公司因 其代表人及受雇人執行業務犯政府採購法第87條第5項前 段之罪，經本院103年度重訴字第224號另案科處罰金（見 本院卷二第166、167頁），無涉不當得利之追奪，故均不 予扣減，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條、第455條之 26第1項前段、第2項、第3項前段，貪污治罪條例第2條、第5條 第1項第3款、第11第1項、第2項、第4項、第5項、第8條第2項前 段、第17條，刑法第2條第1項，第11條、第28條、第59條、第74 條第1項、第37條第2項、第3項，第38條之1第1項前段、第2項第 3款、第3項、第38條之2第1項、第3項，刑法施行法第10條之3， 判決如主文。 本案經檢察官陳永豐到庭執行職務 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 刑事第十九庭審判長法 官 陳 葳 法 官 簡婉倫 法 官 杭起鶴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 鄭郁慈 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 附錄論罪科刑法條： 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第1款及第2款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條 對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。 對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣50萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法 律有無處罰規定，均依本條例處罰。