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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　104年度重訴字第356號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　莊麗英 選任辯護人　謝文田律師 　　　　　　郭緯中律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （103年度偵字第24202號），本院判決如下： 主 文 莊麗英無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告莊麗英為建瑋玩具工業股份有限公司（ 下稱建瑋公司）之負責人，以玩具製造為業。被告莊麗英明 知可發射金屬具有殺傷力之氣體動力槍枝，為槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之空氣槍，非經中央主管機關許可不得製造 ，且其可預見所製造之空氣槍若以規格不明、質量不一之彈 丸為測試，會導致影響單位面積動能之計算，而極可能製造 出超過殺傷力標準即彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分 以上之空氣槍，竟仍基於製造具有殺傷力空氣槍之不確定故 意，指示建瑋公司不知情之員工，自民國98 年間起至101年 間止，在建瑋公司所屬位在臺南市○區○○路0 段000巷0號 之廠房內，接續製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍共88支 （所有槍枝管制編號、槍枝型態及單位面積動能均詳如附表 一、二所載），復基於販賣具有殺傷力空氣槍之犯意，於10 1年4月間，將如附表一所示之空氣槍販售予居住在臺中市之 不知情之徐柏椿，並由建瑋公司依徐柏椿指示，將徐柏椿所 購買之空氣槍運送至臺中市○○區○○街○○○巷○○弄○號（徐 柏椿涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另經檢察官以10 3年度偵字第1640、4545 號案件為不起訴處分確定）。嗣為 警於103年1月6日、7日在徐柏椿位於臺中市○○區○○○街 ○○○號之工作室內，查獲如附表一所示之空氣槍，復於103年 6 月25日在建瑋公司前揭廠房內，查獲如附表二所示之空氣 槍，而查知上情，因認被告莊麗英涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第1項之未經許可製造空氣槍及同條項之未經許可販 賣空氣槍等罪嫌等情。 二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決意 旨參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2項及第310條 第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅 應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證 據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定 ，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅 須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可 ，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據 能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內 論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照 ）。是以，本院以下採為認定被告莊麗英違反槍砲彈藥刀械 管制條例無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且 毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。 三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據（最高法院30 年上字第816號判例要旨參 照）。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。復按認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予 以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決 ，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例 要旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正 公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判 例要旨參照）。 四、公訴意旨認被告莊麗英涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 罪嫌，無非係以「上揭犯罪事實，業據同案被告徐柏椿、鑑 定人即內政部警政署刑事警察局警務正方仁義、黃金榮及建 瑋公司員工曾啟惠、汪友臣、林如彬等人到庭陳述、證述明 確，復有內政部警政署刑事警察局103年3月31日刑鑑字第00 00000000號、103 年9月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書、 建瑋公司成品品質彈速測試檢驗報告單、成品品質重點管制 檢驗報告、型式發票等資料附卷及如附表一、二所示之空氣 槍扣案可資佐證。又槍枝殺傷力之測試，僅需以擊發適合彈 丸即可計算，因每顆彈丸之質量不同，故每次測試前均需測 量欲受測彈丸之質量、重量，以避免測試失準等情，業據鑑 定人方仁義、黃金榮陳述在卷，而被告身為專業人員，指示 建瑋公司員工一方面採取高標即以接近彈丸單位面積動能20 焦耳/ 平方公分以製造空氣槍（也為標榜空氣槍性能強大以 招攬買家），一方面卻使用質量不一之彈丸作為殺傷力測試 ，當極可能製造出事實上彈丸單位面積動能已達20 焦耳/平 方公分以上之空氣槍，且亦不違被告之本意並容任其發生， 自足認定被告具有製造具殺傷力空氣槍之不確定故意。再參 酌已不知有多少民眾因購買建瑋公司之空氣槍，涉犯持有槍 枝罪嫌因而遭起訴判刑等情，何以得認存有買家涉及犯罪， 賣家卻相安無事之情形？」等情，為其論據。 五、訊據被告莊麗英堅詞否認有何未經許可製造空氣槍及未經許 可販賣空氣槍等犯行，辯稱：其係建瑋公司負責人，建瑋公 司雖生產製造及販賣空氣槍，然其並無犯罪意圖，也沒有犯 罪的意思，其否認有起訴書所指製造及販賣具殺傷力空氣槍 之不確定故意等語。被告之選任辯護人謝文田律師則辯護稱 ：被告主觀上並無犯意，客觀上亦沒有犯行，被告是玩具製 造商已經經營30幾年了，都是按照規格來生產，大部分是外 銷，外銷後國外都會檢驗，若不符合者會退貨，所以都是按 照型錄來製造，製造出來後每支槍枝都做測試動能，且抽測 做動能速度的測速，都是在單位面積動能20 焦耳/平方公分 以下，若有瑕疵的話就報廢。起訴書附表二、三都是不良品 ，警方是在不良品待碎區內查獲，被告主觀上沒有違法的犯 罪故意，因被告公司生產的量很大，具有規模，不會為了販 賣給特定人而做不同的規格，他們生產的空氣槍，會在單位 面積動能20焦耳/平方公分以下，被告公司都是按照此規格 來製造。被告按照業界的標準來製造，但是警方的檢驗標準 不同，空氣槍與一般的槍枝不同，是娛樂用的，沒有辦法改 造，因為沒有底火，沒有火藥，沒有撞針，槍管細微，無法 發射子彈，不具殺傷力，故被告製造過程中雖有超過標準， 但被告主觀上、客觀上沒有犯意等語。被告選任辯護人郭緯 中律師辯護稱：㈠空氣槍殺傷力之認定標準，在實務上本屬 專業問題，判斷上有所困難，逐案認定容易產生不公平之結 果。而刑事警察局以活豬實驗之結論，除受實驗對象僅一活 豬體，實驗結果亦非能顯示空氣槍動能超過24焦耳/平方公 分及必能穿入人體皮肉層，亦無援該基準為殺傷力標準之合 理性。刑事警察局鑑定書所謂「依日本科學警察研究所之研 究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿 入人體皮肉層」云云，亦未經實驗證明。故上開標準（不論 20或24焦耳/平方公分）除對於被告可作有利之認定外（未 超過20或24焦耳/平方公分無殺傷力），尚不適以該數據作 為認定被告犯罪之證據（超過20或24焦耳/平方公分仍不足 遽認具有殺傷力）。㈡有關由建瑋公司處扣案之玩具空氣槍 26把（起訴書附表二部分），均位於不良品區，該不良品區 至少有兩間堆放不良品之倉庫，且兩間緊連，有牆壁與工廠 其他單位隔開，所設置之連通門平時有上鎖，避免員工取件 發生錯誤，正常之成品則另有成品暫置區，與不良品區隔開 。故警方於建瑋公司所查獲之物品係屬「不良品」，姑不論 警方所查獲之空氣槍之發射動能如何，不良品本係待銷毀或 待拆解可用零件之物品，工廠於製造空氣槍時，或多或少偶 有不良品出現，然上開物件絕無對外販售之可能，亦非供人 使用，僅待拆解及銷毀，被告並無製造具有殺傷力空氣槍之 不確定故意，此部分應無槍砲彈藥刀械管制條例之製造具有 殺傷力空氣槍之犯嫌。㈢有關徐柏椿處扣得由建瑋公司所販 賣之空氣槍62把（起訴書附表一部分），刑事警察局之鑑驗 方式顯有疑義，缺乏合理之標準。又建瑋公司向德國廠商購 買昂貴測試器材，且特地封存一台原機，作為校正之基準， 以避免超過20焦耳/平方公分，被告亦交代所有員工、重要 幹部，絕對不可超越上開標準，被告絕無使其生產之空氣槍 超越20焦耳/平方公分之意。刑事警察局以不當之方式，使 用不合適之彈丸進行檢測，以致扣案空氣槍射擊力道逾20焦 耳/平方公分，顯非被告公司生產計畫所預定，起訴書認被 告有不確定故意，自有錯誤等語。 六、經查： ㈠被告係建瑋公司負責人，建瑋公司於71年間申請設立登記， 經當時之主管機關「臺灣省政府建設廳」於71 年6月22日以 71建三字第94959 號函准予登記在案，嗣雖經多次變更登記 ，然迄今仍正常經營等情，有臺南市政府103 年6月4日府經 工商字第00000000000號函檢送建瑋公司登記卷宗（卷號：0 0000000）影本（見偵字第1640號卷㈡第71至245頁）及建瑋 公司99年至101 年度之營利事業所得稅結算申請書、資產負 債表影本（見本院卷㈠第52至57頁）在卷可憑。由此足認， 建瑋公司係合法登記設立之公司，其營業項目亦包含生產玩 具空氣槍，且經營時間已逾33年之久，公司營運亦屬正常。 則建瑋公司員工是否可能經被告指示，以「不確定之故意」 製造、販賣具有殺傷力空氣槍，並長期大量於市面上販售， 實有可疑。 ㈡證人即建瑋公司設計課課長曾惠於本院審理時結證稱：「 （建瑋公司生產一支空氣槍的流程為何？）在設計這邊會有 樣品，樣品經過品管測試OK，我們就導入銷量市場。」、「 （先設計樣品，之後？）然後樣品會做測試，經過品管測試 OK，我們才會導入銷量市場，品管當然會在最終時再做一個 檢測。」、「（你們設計槍枝時，你們預設的速度與動能為 多少？）130 以下。」、「（是否每枝槍都一樣？還是依型 號不同？）都一樣，我們就規定就是130以下。」、「（130 以下大概面積動能為何？）大概19.6焦耳/平方公分。」、 「（你在生產空氣槍的過程中，是否有經過檢測？檢測它的 動能？）最後面品管那邊會做檢測。」、「（你是做設計的 ，你設計的部門你們當初在設計槍時，是否會做動能的測試 ？）我們也會做一個自己有把握的，自己也會做檢測，品管 也會再做一次的確認。」、「（品管是做確認，你們一開始 是否會做確認？）會。」、「（你會確認在你要的數據裡？ ）對。」、「（你們使用檢測的場所在何處？）在品管室， 品管室有一個房間有冷暖機，所以它可以控制溫度。」、「 （你們的測速儀器是哪一國製的？）德國。」、「（你們有 無定期做校正？如何校正？）有，因為這也沒有什麼公證單 位可以做，所以我們有一台就是標準的，我們沒有去動它， 然後以它來做比對的方式。」、「（你如何知道那一台是標 準的？）買來以後我們有做比對的動作。」、「（既然兩台 一起買來，都是一樣的，為何要做比對的動作？）目前我們 能夠做的工作就是這樣子，就是比對這兩台數據都一樣，我 們那一台就把它封存起來，跟別的機台去校正看看我們使用 的機台數據有沒有跑掉。」、「（你說有一台要封存，一台 是常在使用？）對，常在使用就怕它會跑掉。」、「（像這 樣的儀器有無誤差？）誤差以它來講，原廠有設計說它的資 訊誤差大概是1%。」、「（莊麗英有無指示你們在設計槍的 時候，有沒有具體指示要達到多少的數據？）公司是嚴格規 定不能超過130 以下，那最近是有在修正說我們盡量做低一 點這樣子。」、「（莊麗英有無指示你們要做具有殺傷力的 槍枝？）沒有。」等語（見本院卷㈠第154頁反面至156頁、 第157 頁反面）；證人即建瑋公司生產課課長汪友臣於本院 審理時結證稱：「（什麼樣的狀況會交由你們生產課來生產 ？）一般就是業務接單之後，就產生工單，之後就會拋出槍 種的產品零件，然後我們依照BOM 表就是說裡面的材料需求 ，然後我們再一關一關，一些工序開始製程，所有工序然後 完成這把產品這樣。」、「（是否要通過設計課？）設計課 是在前段，我講的是在設計課已經完成他們整個槍型的設計 ，條件的參數的設定之後，我們等於是做後面的工作。」、 「（你在製造過程需不需要做檢測它的動能？）有，因為我 們公司的要求是在首件，因為我們一個產品在製程當中都一 定有一個首件檢查，還有一個巡檢《即巡迴檢視》就是流動 的不定時、不定檢，跟一個末檢。」、「（末檢為何？）末 檢就是產品最終完成之後再確認一次，再看一下是不是跟當 初我首檢的東西是不是一樣。」、「（你們測速是用何種儀 器？）我們公司目前採用的是德製的，其實這個英文我也不 太懂，那個東西是德製的一個儀器。」、「（有無定期調校 測速儀？）我們公司規定是，我們有五台，其中的一台我們 完全是封包的，就是說完全不用，盡量減少使用率，是到每 次我們ISO 基本都會有做一個校正，就是會拿出來跟那台比 較，我現在使用這個比較，看有沒有差多少掉。」、「（莊 麗英有無指示你們測試的數值應該要在什麼區間？）我們在 運作當中就是130以下，測槍的130。」、「（這是何人規定 的？還是一直以來都是這樣？）公司規定的，一直以來都是 這樣。」、「（莊麗英有無指示員工做超過殺傷力的槍械？ ）沒有必要，她也沒叫我們這麼做。」、「（公司有無具體 的要求或是做法，防止你們做出超過20焦耳的產品？）因為 我們每把基本上都有設定好所有參數，然後定位東西都有那 個，所以說我們打出來的彈速如果沒有超過就是OK了，就這 樣而已，公司是絕對有嚴格禁止這個問題。」等語（見本院 卷㈠ 第163頁及反面、164頁反面、166頁）；證人即建瑋公 司品管人員林如彬於本院審理時結證稱：「（建瑋公司生產 空氣槍的流程為何？）基本就是說由我們設計單位開發，然 後給製造部門，製造部門會大概先測試組裝看性能上、操控 上是否符合公司規定符合標準，如果說可以的話才繼續量產 。」、「（何時會到品管？）他成品做完之後，他起先會做 一個測試，在組裝前會先測試，然後做完之後品管再做一個 抽驗的動作。」、「（如何抽驗？）就是我大概會先抽20支 做實彈測試、性能上還有操控上。」、「（幾支裡面抽多少 支？）基本上都是20支，至少20支。」、「（是否為一批抽 20支？）對。」、「（一批是多少支？）不一定。」、「（ 你抽驗合格的速度是多少？不能超過多少？）這個不一定， 那個看NG 的狀況，不良的狀況，例如說漏氣，那根本1支都 不行。」、「（這樣你不止測量動能而已，你還測量其他不 良的狀況？）譬如說貼紙、外觀還有它的顏色等，例如說附 上的說明書，種種一些配件都有。」、「（槍在沒有其他瑕 疵的狀況之下，你的槍設定的動能是不可以超過多少？）我 們公司規定是130以下。」、「（130是速度，換算成動能為 何？）是20 焦耳/平方公分，這個是有規定的。」、「（莊 麗英有無指示測試標準是多少？不能超過多少？）就是 130 我們焦耳數，德製的標準。」、「（有無指示員工製造具有 殺傷力的槍械？）沒有。」等語（見本院卷㈠ 第169頁及反 面、171 頁反面）。再者，建瑋公司自德國進口測速器，並 用以檢測生產之玩具空氣槍等節，亦有進口報單影本1 紙、 照片8張、測速器中英文說明書各1份、建瑋玩具工業股份有 限公司成品．品質重點管制檢驗報告影本3 紙、成品品質彈 速測試檢驗報告單影本3紙在卷可憑（見本院卷㈠第98至112 頁）。是以，由上開證人證述之內容及卷附上開證據可知， 建瑋公司生產製造之玩具空氣槍，均有一定的管制流程，且 亦購置進口之測試機器，用以確認該公司生產、販賣之玩具 空氣槍，其彈速低於每秒130公尺（即單位面積動能低於 20 焦耳/ 平分公分以下）。而該公司負責設計、生產及檢驗之 人員亦均證稱，被告並無指示員工製造具有殺傷力之空氣槍 。則被告莊麗英主觀上是否基於「不確定故意」，指示建瑋 公司設計、生產及品管人員，製造具有殺傷力之空氣槍，實 有疑義。 ㈢又臺中市政府警察局刑事警察大隊持本院核發之搜索票，於 103年6月25日至建瑋公司執行搜索，並扣得如附表二及附表 三所示之空氣槍等情，此有本院103 年聲搜字第1403號搜索 票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及應扣押之物證明書在卷可憑（見中市警刑一字第 0000000000號卷第8 至16頁）。經本院勘驗當日蒐證光碟二 ，勘驗結果如下： ⒈畫面時間6 分58秒起至15分49秒止【不良品待碎區扣得槍 枝】： ①6分58 秒時，粉紅衣男子、數名搜索人員及員工走向不良 品待貨區。 ②7分26 秒時，男性員工開啟不良品待碎區門鎖，打開門一 行人進入不良品待貨區。 ③7分37秒時起至7分58秒止，粉紅衣男子取下鐵架上層槍枝 共盒7盒，交給同仁。 ④8分2秒起至8分25秒止，粉紅衣男子取下鐵架中層槍枝共8 盒，交給同仁。 ⑤8分35秒起至8分55秒止，粉紅衣男子取下鐵架下層槍枝共 6盒，交給同仁。 ⑥9分11秒時，粉紅衣男子取出地上紙箱內槍枝1盒，交給同 仁。 ⑦9分27秒時，粉紅衣男子取出鐵架底層槍枝1盒，交給同仁 。 ⑧9分44秒時，粉紅衣男子取出鐵架底層黑色紙盒子槍枝1盒 交給員工檢視後，由員工交給搜索人員。 ⑧10分15秒時，粉紅衣男子取出鐵架底層銀色紙盒槍枝1 盒 交給員工檢視後，由員工交給搜索人員。 ⑨11 分15秒時，粉紅衣男子取出鐵架底層槍枝1盒交給員工 檢視。 ⑩11分27秒起至11分58秒止，畫面為公司女性員工站在不良 品待碎區門口處，詢問搜索人員問題。 ⑪11分59秒時，搜索人員抱著數盒槍枝盒（上端為綠色盒） 走出不良品待碎區門口。 ⑫12分6秒起至12分51秒止，粉紅衣男子取下鐵架下層槍枝6 盒，交給同仁。 ⑬13分1秒時，粉紅衣男子取下鐵架底層槍枝1盒，交給公司 員工，員工交給搜索人員。 ⑭13 分46秒時，粉紅衣男子取下畫面右方鐵架中層槍枝1盒 ，交給同仁。 ⑮14分21秒時，粉紅衣男子指示長髮藍衣女子取出鐵架底層 槍枝1盒，經檢視後，交給同仁。 ⑯15分46秒，粉紅衣男子準備走出不良品待碎區。 ⒉畫面時間19分58秒起至23分24秒【不良品待碎區右側室扣 得槍枝】： ①20分00秒時，粉紅衣男子經長髮藍衣女子同意，開啟畫面 右側未上鎖的白色木門，裡面堆放未成槍的零件。 ②20分37秒時，粉紅衣男子請某男性員工開啟不良品待碎區 右側的門。 ③20分41秒時，某男性員工開啟門鎖，推開門，開燈。 ④20分47秒時，粉紅衣男子進入上開室內巡視。 ⑤21分14秒時，某男性員工從鐵架上取下槍枝1 盒交給粉紅 衣男子，粉紅衣男子開啟盒蓋檢視。 ⑥21分27秒時，粉紅衣男子交還某男性員工。 ⑦21分38秒時，粉紅衣男子指著鐵架上槍枝，詢問某男性員 工問題。 ⑧21分46秒時，某男性員工交給粉紅衣男子槍枝盒1盒。 ⑨21分57秒時，某男性員工再交給粉紅衣男子槍枝盒1盒。 ⑩22分08秒時，粉紅衣男子將第2盒槍枝還給某男性員工。 ⑪22分18秒時，粉紅衣男子指著鐵架上某槍枝盒，詢問某男 性員工問題。 ⑫22分22秒時，某男性員工從鐵架上取下該槍枝盒檢視。 ⑬22分47秒時，某男性員工將該槍枝盒交給粉紅衣男子。 ⑭23分24秒時，離開不良品待碎區右側室。 由上開警察人員搜索扣押過程可知，建瑋公司設有「不良品 待碎區」，且於搜索當日係經公司員工開啟門鎖後，搜索人 員始進入其內，扣得如附表二及附表三所示之空氣槍。則被 告之選任辯護人辯護稱：起訴書附表二、三所示之空氣槍均 是不良品，警方是在不良品待碎區內查獲等語，自非無據。 ㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：未經許可，製造 、販賣空氣槍者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對 犯罪標的物屬該條例第4 條第1項第1款所示之具有殺傷力槍 砲乙節，主觀上有所認識，並進而未經許可製造、販賣，始 足當之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力之槍砲， 並無認識，即難以該罪相繩。本件被告係建瑋公司之負責人 ，該公司經合法登記設立，且營業時間超過33年，於製造玩 具空氣槍時，亦有一定之內部品管機制，復設有「不良品待 碎區」，而如附表二、三所示之空氣槍，又係自該待碎區所 扣得。則被告是否基於「不確定故意」，指示員工製造具有 殺傷力之空氣槍，自非無疑。且槍砲彈藥刀械管制條例所定 之刑罰甚峻，此為社會周知之事實，苟被告確有指使員工製 造應受該條例管制之槍砲，而後再於市面上大量販售，自有 為警查緝之風險，則被告辯稱其並未基於製造具有殺傷力空 氣槍之不確定故意，指示建瑋公司員工，製造、販賣具有殺 傷力空氣槍等語，難認全屬子虛。是以，被告莊麗英是否有 公訴意旨所指：「指示建瑋公司員工一方面採取高標即以接 近彈丸單位面積動能20 焦耳/平方公分以製造空氣槍（也為 標榜空氣槍性能強大以招攬買家），一方面卻使用質量不一 之彈丸作為殺傷力測試，當極可能製造出事實上彈丸單位面 積動能已達20 焦耳/平方公分以上之空氣槍，且亦不違被告 之本意並容任其發生」等情，尚非無疑。 ㈤員警自徐柏椿處共扣案空氣槍92枝，有臺中市政府警察局刑 事警察大隊扣押物品清單在卷可查（見偵字第1640號卷㈢第 42至47頁），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局 以檢視法、性能檢驗法、動能測試法進行鑑定，並以金屬彈 丸測試3 次，取最大發射速度，計算其動能後，再換算其單 位面積動能，此有內政部警政署刑事警察局103年3月31日刑 鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵字第1640號卷㈢ 第1 至26頁）；另員警自建瑋公司處共扣得空氣槍30枝，亦 有扣押物品清單存卷可憑（見本院卷㈠第18至20頁），經送 請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢 驗法、動能測試法進行鑑定，並以金屬彈丸測試3 次，取最 大發射速度，計算其動能後，再換算其單位面積動能，此有 內政部警政署刑事警察局103 年9月9日刑鑑字第0000000000 號鑑定書附卷可參（見偵字第1640號卷㈢第270至280頁）。 又關於扣案空氣槍，是否具有殺傷力，上開刑事警察局鑑定 報告均未加以認定，而鑑定人即刑事警察局鑑識人員方仁義 於本院審理結證稱：「（提示本院卷㈡第23頁被告刑事陳報 狀二（一）（二）（三）《告以要旨》（一）貴署刑事局所 製作之鑑定書末段，為何同時臚列三種標準《日本科學警察 研究所、貴署刑事局、美國軍醫總署》？《回函僅列三種標 準，並未說明為何要列出三種標準之緣由》（二）貴署刑事 局鑑驗空氣槍需否記載『有、無殺傷力』？如未記載，其理 由為何？（三）依標準作業程序，貴署鑑驗空氣槍性能，（ 同把）測試（射擊）之次數為何？應選取測試之『最高值』 或『平均值？』其理由為何？）本局是負責槍枝殺傷力之鑑 定，依據司法院秘書長函釋，殺傷力是要在最具威力的適當 距離內，以彈丸能夠穿入人體皮肉層之動能為基準，由司法 院秘書長提供之函釋，我們在鑑定上並沒有很具體明確的標 準，所以本局就去找了一些各國相關對於殺傷力的研究，找 到了美國軍醫總署是以58呎磅（動能78.6焦耳）就可使人喪 失戰鬥力，如果用這個來作為殺傷力的標準又太過於嚴苛， 因為使人喪失戰鬥能力基本上就是死亡；再來，本局又找到 日本科學警察研究所的標準，其研究結果我們是取它的結論 20 焦耳/平方公分就可以穿入人體皮肉層，本局後來也想要 做實驗，因為在本國內如要用人體作為測試標的是一件很困 難的事情，所以我們針對活豬來做測試，而我們測試完的結 果是24 焦耳/平方公分就可以穿入豬隻的皮肉層，所以我們 在鑑定結果之末端列出找這些數據的結論，供法院參考。」 、「（既然你們在鑑定書末端列了三種標準，你們在每一個 鑑定案中，到底用哪一個標準來作為最後的認定？）那個標 準就是司法院秘書長函文所講的，就是穿入人體皮肉層。」 、「（第二個問題，貴署刑事局鑑驗空氣槍的報告書中，需 否記載『有、無殺傷力』？如未記載，其理由為何？）剛才 法官提到了，就是同一標準20 焦耳/平方公分超過，是不是 一定有殺傷力，或者是不足就一定沒有殺傷力，在實務我們 看過案子裡面，我現在可以提供兩個案例，這兩個案例是焦 耳數不足20 焦耳/平方公分，但是卻把人打傷了，就是穿入 人體皮肉層的案子，因為我們在沒有客觀事實的狀態下，司 法院秘書長函文並沒有說槍枝動能是多少，它是給了一個穿 入人體皮肉層就是有殺傷力。」、「（你的意思是說，多少 平方公分焦耳能穿入人體，能有殺傷力這個你們無法認定？ ）依照司法院秘書長函文的標準，穿入人體皮肉層就有殺傷 力，那這個穿入人體皮肉層是多少焦耳它並沒有講，那我們 就去找了很多標準，我們依據各國標準，目前實務上最普遍 接受的是日本研究結果就是20 焦耳/平方公分，但問題來了 ，一定要超過20 焦耳/平方公分才有殺傷力？才可打入人體 皮肉層？我的答案是未必。」、「（你提供這兩個是什麼案 例？）空氣槍的案子。」、「（這是你們所作的鑑定嗎？） 一個是本局所作的鑑定，另一個是新北市所作的。」、「（ 這兩個案例都是空氣槍，都是未滿20 焦耳/平方公分卻能夠 把人打傷？）對，所以我們為了要避免這種狀況發生，所以 我們在空氣槍的鑑定案只提供數據，因為我們只負責做鑑定 ，我們不知道他當時拿槍有做什麼狀況，有無其他客觀事實 等我們並不曉得，那這兩個案例已經有把人打傷的客觀事實 ，如果我們把是否具殺傷力的結果填載上去，那這樣就會變 得很奇怪。」、「（所以在空氣槍鑑定之部分，你們就不做 有無殺傷力之記載？）對，我們只提供數據給法院。」、「 （提供你們試射之結果到底槍枝動能多少，至於有無殺傷力 你們就不在鑑定書上記載？）對，我們不做殺傷力記載，因 為他有可能有其他的客觀事實。」、「（第三個問題，依刑 事局標準作業程序，鑑驗空氣槍性能，（同把）測試（射擊 ）之次數為何？應選取測試之『最高值』或『平均值？』其 理由為何？）依據本局作業程序同一把槍是要試射3 次，都 是取最高的那一次，不是取平均值，因為依據司法院秘書長 函釋『最具威力』，所以我們採取最高值。」等語（見本院 卷㈡第39頁反面至41頁反面）。由此可知，刑事警察局關於 空氣槍之鑑定意見，僅提供送鑑定槍枝試射3 次後，其中最 大發射速度，並未認定該槍枝是否具有殺傷力。而刑事警察 局認定槍枝是否具有殺傷力，其標準如下：⑴依美國軍醫總 署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以 使人喪失戰鬥能力；⑵依內政部警政署刑事警察局對活豬作 射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則 足以穿入豬隻皮肉層；⑶依日本科學警察研究所之研究結果 ，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體 皮肉層，此有內政部警政署刑事警察局105 年3月2日刑鑑字 第0000000000號函及檢附司法院秘書長81 年6月11日秘台廳 （二）字第06985 號函、國外文獻等資料在卷可參（見本院 卷㈡ 第1至20頁反面）。而檢察官起訴書係根據日本科學警 察研究所之研究結果，即彈丸單位面積動能達每平方公分20 焦耳，認為有殺傷力，因此就上開自徐柏椿處扣案之空氣槍 92枝，其中62枝（即附表一所示空氣槍）；自建瑋公司處扣 得之空氣槍30枝，其中26枝（即附表二所示空氣槍）均認具 有殺傷力而提起公訴，其餘部分則認為不具殺傷力。 ㈥按槍枝具有高度危險性，未經許可而製造、販賣，將危及國 民生命、身體之安全，且嚴重破壞社會治安，係屬於危險犯 ，而非具體實害犯。而槍枝殺傷力之鑑定數據，縱同一環境 下所實施之每次測試，亦不可能得到相同之數據，此乃科學 鑑定原理所當然，只要每次鑑定過程適當、鑑定結果正確， 每次實施鑑定測試所得之數據，均應列入作為有無殺傷力之 認定依據，只要其中1次以上已達單位面積動能20焦耳/平方 公分，其他測試結果之數據僅與此有些微差異，即足認定具 有殺傷力，要不以每次均達20 焦耳/平方公分為必要，則刑 事警察局測試人員本其職能所為之測試及其紀錄，自應受到 合法、正確之推定。然本件扣案之空氣槍，經鑑定機關實際 測試多顆適合金屬彈丸之結果，其有關殺傷力之數據，係取 其中最大發射速度，再換算該槍枝之單位面積動能，此有上 開鑑定書可考，並據鑑定人方仁義於本院審理時結證稱：「 （....依刑事局標準作業程序，鑑驗空氣槍性能，（同把） 測試（射擊）之次數為何？應選取測試之『最高值』或『平 均值？』其理由為何？）依據本局作業程序同一把槍是要試 射3 次，都是取最高的那一次，不是取平均值，因為依據司 法院秘書長函釋『最具威力』，所以我們採取最高值。」等 語（見本院卷㈡第41頁反面）。是以，本件扣案之空氣槍， 邏輯上該3 顆彈丸之測試速度，最高測試速度換算每單位面 積動能，雖均超過20 焦耳/平方公分。惟按空氣槍係通過壓 縮空氣而產生動能以推動彈丸，其壓縮空氣產生動能的模式 ，大抵可分為彈簧式空氣槍及預蓄式空氣槍（預壓縮氣體氣 槍）二種。彈簧式空氣槍係擊發後才開始壓縮空氣；預蓄式 空氣槍則是利用槓桿活塞或外部氣源先將空氣壓縮在槍內之 儲氣腔或氣瓶（簡稱氣室）以取代用壓縮彈簧推動活塞產生 氣壓動能之方式。不論彈簧式空氣槍或預蓄式空氣槍，其動 能強弱均取決於氣體壓縮程度、槍身氣密程度與彈丸固定程 度，而此皆可藉由槍身設計與內部配件（最明顯即彈簧式空 氣槍的壓縮彈簧強度，預蓄式空氣槍則繫於擊錘力度與出氣 閥門口徑）予以強化或弱化。故在判斷製造空氣槍行為之可 罰性，應整體考慮行為人在槍身設計與內部配件的使用，不 能逕以空氣槍本身物理結構所能達到之最大動能評斷其是否 具有殺傷力。否則，市面流通之進口空氣槍，若出口國家所 允許之法定動能較我國高者，除非進口業者向原廠整批特別 訂製符合我國動能標準之空氣槍，不然亦僅能從既有出廠之 空氣槍，以類似增加洩氣裝置或減緩氣衝流量或更換內部配 件等非永久不可回復之變更以弱化空氣槍動能。反之，如係 我國廠商接受國外客戶下訂生產之玩具空氣槍，如已符合進 口國家相關規定，亦應整體考慮行為人在槍身設計與內部配 件的使用，不能逕以空氣槍本身物理結構所能達到之最大動 能評斷其是否具有殺傷力。亦即，合法空氣槍既屬流通市面 的娛樂休閒用品，世界各國亦有空氣槍產品銷售全球，於貿 易自由化、全球化與科技日新月異之現代，要製造空氣槍與 其他各國產品競爭，自不能單以我國法定動能標準為唯一設 計依歸，自應考量在不同國家不同規制標準下所能機動調整 之最大效益設計，產品始具競爭力。本件被告經營之建瑋公 司係以製造玩具空氣槍外銷為主要業務，此經證人即建瑋公 司員工汪友臣、曾啟惠、林如彬於偵查中結證在卷，其等證 稱：「（你們的空氣槍有生產到何國？）各國都有，如俄羅 斯、美國及歐洲等，俄羅斯的標準同我國，且曾檢驗俄羅斯 均有過關。」；證人曾啟惠另結證稱：「（你們公司有無外 銷的空氣槍可以超過20 焦耳/平方公分？）有的國家可以允 許超過20 焦耳/平方公分。」、「（你們既然在臺灣製造， 在臺灣可以製造動能超過20 焦耳/平方公分的空氣槍？）我 知道不可以賣。」、「（那可以製造嗎？）我個人認為如果 沒有賣給本地，是賣給外地，而製造有報備的話，是可以製 造。」等語（見偵字第1640號卷㈢第303頁反面、第117頁） 。復經另案被告徐伯椿於本院審理時結證稱：「（你是否有 跟建瑋公司說你們的槍要賣到何處？）有。」、「（你如何 說？）他們問我說要賣到哪裡去，我跟他們講說要賣到香港 大陸那邊去，然後他們問我是不是外銷的，我說是外銷的， 他說他們的槍只做外銷不做內銷，我說我知道。」、「（除 了這一次以外，有無其他的交易？）有。」、「（你做的國 際貿易品項有哪些？）我大部分是接受香港大陸那邊的訂單 ，包括如果是以玩具槍來講就是KWC 的槍這樣子。」、「（ 除了玩具槍以外，你做貿易的內容是否還有其他的？）還有 包括一些運動器材這一類都有，看客戶的需求。」、「（你 的客戶大概有哪些國家的？）還是以香港跟大陸那邊為主。 」等語（見本院卷㈠第177頁、178頁反面）。並有建瑋公司 2014年及2015 年產品型錄2本在卷可查（見本院外放證物袋 ）。而該公司2015年產品型錄，其中型號KC -55HN之規格說 明，其速度（velocity）為每秒152公尺（15 2m/s）；型號 KCB-18DHN之規格說明，其速度為每秒130公尺（130m/s）； 型號KC-68DHN 之規格說明，其速度為每秒152公尺（152m/s ）；型號KC-40DHN及KC-40HN規格說明，其速度均為每秒157 公尺（157m/s）；型號KC-45DHN規格說明，其速度為每秒14 8公尺（148m/s）；型號KC-46DHN 及KC-46H N之產品說明， 其速度均達每秒134公尺（見建瑋公司2015型錄第4、18、20 、30、31頁）。由此可見，建瑋公司外銷之玩具空氣槍，確 實有最大速度超過每秒130 公尺之產品，然此最大速度，亦 可透過氣體壓縮程度、槍身氣密程度與彈丸固定程度予以弱 化。換言之，依上開產品型錄之說明，建瑋公司生產之玩具 空氣槍，係二氧化碳氣體為動能（operated by Co2 cartri -dge），而此類型空氣槍之動能運作模式，係以預先填入高 壓空氣的噴放為動能，在未變更其他氣密或氣道暢通之狀況 ，如將設定為多次擊發的氣室內高壓空氣改以一次或少次擊 發，其動能當然比原先設定之各單次擊發所產生之動能為高 （強化）；反之，亦得將原先設定一次或少次擊發的高壓氣 體分更多次擊發，則其射擊產生之動能自然弱化，可見其動 能本來即具有可調節性，此亦為預蓄式空氣槍之特色。則此 類型空氣槍是否具有殺傷力取決於持有人之使用方法，能否 依上開鑑定報告取其中最高速度後，換算其單位動能面積達 每平方公分20焦耳，即認為具有殺傷力，自非無疑。 ㈦此外，向建瑋公司購買如附表一所示空氣槍之另案被告徐柏 椿，經檢察官偵查後認為：「建瑋公司人員主觀上既認扣案 空氣槍不具殺傷力，遑論身為買家之被告具有殺傷力之認識 ，至為明確」，而對被告徐柏椿為不起訴處分，此有臺灣臺 中地方法院檢察署103年度偵字第1640號、4545 號不起訴處 分書在卷可查。足認起訴書所稱：「已不知有多少民眾因購 買建瑋公司之空氣槍，涉犯持有槍枝罪嫌因而遭起訴判刑等 情，何以得認存有買家涉及犯罪，賣家卻相安無事之情形？ 」，亦與上開檢察官對另案被告徐柏椿為不起訴之情形有違 ，自難依此理由而認被告莊麗英，涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第1項之未經許可製造空氣槍及同條項之未經許可販 賣空氣槍等罪嫌。 ㈧綜上，被告莊麗英經營之建瑋公司，雖有製造、販賣如附表 一、二所示之空氣槍，然被告在主觀上是否基於「不確定故 意」，指示建瑋公司員工製造、販賣具有殺傷力之空氣槍， 實難遽認。另上開空氣槍經刑事警察局鑑驗結果，雖其最大 發射速度超過每秒130 尺，換算其單位面積動能為每平方公 分20焦耳，然此數據係採試射3 次中之最高值，且空氣槍是 否具有殺傷力，取決於持有人之使用方法，則在客觀上能否 認為扣案如附表一、二所示之空氣槍，均具有殺傷力，亦非 無疑。實難僅以建瑋公司製造、販賣上開空氣槍，即認該公 司負責人即被告莊麗英，對於上開空氣槍係屬槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1項第1款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主 觀上有所認識，並進而未經許可製造、販賣，而得以同條例 第8條第1項之未經許可製造、販賣空氣槍罪責相繩。 七、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢 察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述 ，被告莊麗英對於建瑋公司所製造、販賣之空氣槍，係屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所示之具有殺傷力槍 砲，主觀上是否有所認識，並進而未經許可製造、販賣，並 非無疑；又建瑋公司製造之空氣槍係以外銷為主，則對於扣 押之空氣槍是否具有殺傷力，亦應考量合法空氣槍係屬流通 市面的娛樂休閒用品，世界各國亦有空氣槍產品銷售全球， 於貿易自由化、全球化與科技日新月異之現代，要製造空氣 槍與其他各國產品競爭，自不能單以我國法定動能標準為唯 一設計依歸，自應考量在不同國家不同規制標準下所能機動 調整之最大效益設計，產品始具競爭力。是以，本件被告莊 麗英是否基於不確定故意，指示建瑋公司員工製造、販賣具 有殺傷力之空氣槍，檢察官所提出之各項證據，既未達於通 常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不 足以說服本院形成被告有罪之心證。且被告上開所辯各節， 或信而有徵，或與常情相符，而非全然無據，堪足採信。從 而，檢察官所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從 說服本院以形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。因之，本案 關於被告犯行之積極證據既尚不足為不利於被告之認定，即 應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而本院 在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據 足以證明被告確有檢察官所指之未經許可製造空氣槍及同條 項之未經許可販賣空氣槍犯行。本件既存有合理懷疑，致本 院無法形成被告有罪之確切心證，要屬不能證明被告犯罪， 按諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 30 日 刑事第十庭 審判長 法 官 林三元 法 官 周瑞芬 法 官 徐右家 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 顏嘉宏 中 華 民 國 105 年 5 月 30 日