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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度金訴字第13號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳建智 　　　　　　陳建方 上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第18693 號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為 有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審 理，並判決如下： 主 文 陳建智共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法 經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹 佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日， 罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 陳建方共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法 經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹 佰壹拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日， 罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑參年 ，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。 事 實 一、陳建智（原名陳建志）係址設臺中市○○區○○路0 段000 號16樓之1 「中央智庫財經資訊有限公司」（統一編號：00 000000號，下稱中央智庫財經公司）之實際負責人，亦係同 址「中央智庫投資股份有限公司」（統一編號：00000000， 下稱中央智庫投資公司）之登記暨實際負責人。其胞弟陳建 方係中央智庫財經公司之登記負責人，並擔任中央智庫財經 公司、中央智庫投資公司之經理，負責業務推廣、投資說明 之業務。陳建智、陳建方均明知中央智庫財經公司係未經行 政院金融監督管理委員會（下稱主管機關）核淮設立之證券 承銷商、證券自營商或證券經紀商，自不得從事有價證券之 承銷、自行買賣或行紀、居間、代理等業務，亦明知中央智 庫財經公司未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問、全 權委託投資業務，竟基於公開招募出售有價證券、經營證券 業務、證券投資顧問、全權委託投資業務之犯意聯絡，而自 民國101 年6 月間起迄102 年12月27日止，為下列行為： ㈠由陳建智蒐集股票即將上市櫃之興櫃公司以為投資標的，並 與陳建方整理各該公司之相關財務、業務資料，提供電話流 水編號供不知情之沈怡芳、戴榕廷、余至立、陳宜安（原名 陳沛含）等人，以中央智庫財經公司名義，撥打電話予不特 定之人，向不特定人推銷公司股票，而從事分析、推薦之顧 問業務或全權委託投資業務，其方式為：以電話招攬不特定 之人，向該不特定之人提供大洋百貨股份有限公司、台灣微 脂體股份有限公司、聿新科技股份有限公司、國光生物科技 股份有限公司、廣華股份有限公司、久裕企業股份有限公司 、太景生物科技股份有限公司、大江生醫股份有限公司、科 妍生物科技股份有限公司、永昕生物醫藥股份有限公司等公 司股票之分析意見及建議，若該不特定之人有意投資，須先 加入中央智庫財經公司之會員，以會員身分與陳建智或陳建 智指定之人簽立協議書、全權委託書，約定以每股一定金額 與陳建智共同購買特定公司股票或未約定特定公司股票，而 交由陳建智全權決定投資標的（陳建智均不用出資），並由 陳建智決定所投資之股票出售時點，出售股票後所得扣除成 本及相關費用後，由陳建智及投資人依約定比例分配股票出 售價差利益，如所示黃麗織等投資人即於附表1 所示之時間 ，匯款至如附表1 所示之中央智庫投資公司或中央智庫財經 公司銀行帳戶，並購買如附表1 所示之公司股票或全權委託 陳建智購買股票，匯款金額計新臺幣（下同）9481萬5000元 。 ㈡陳建智、陳建方為推銷光輝生命醫學股份有限公司（下稱光 輝公司）、中央智庫投資公司之股票，乃蒐集光輝公司相關 資料，並製作光輝公司、中央智庫投資公司投資評估報告書 、宣傳資料，提供電話號碼供其不知情之員工沈怡芳、戴榕 廷、余至立、陳沛含等人，以中央智庫財經公司名義，撥打 電話予不特定之人，向不特定多數人推銷光輝公司、中央智 庫投資公司股票，於如附表2 所示之時間，將陳建智以每股 25元取得之光輝公司股票，及持有之中央智庫投資公司股票 ，出售予附表2 所示吳淑瑛等投資人，而以公開招募之方式 ，出售光輝公司、中央智庫投資公司股票，從事自行買賣業 務。 ㈢嗣為法務部調查局臺中市調查處人員於102 年5 月29日持本 院核發之搜索票，在中央智庫財經公司上址、中央智庫財經 公司位於臺中市○區○○○街○○○ 號6 樓2 之2 室通訊處執 行搜索，分別扣得如附表3 、4 所示之物。 二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告陳建智及陳建方 ，對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力均不爭 執，並同意作為證據，又於本院審判期日調查證據時，亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳 述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自得作為 證據。 二、本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取 得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據亦 得採為證據。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告陳建智、陳建方（下稱被告2 人）對於上開犯罪事 實，於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人 證人沈怡芳、陳宜安、戴榕廷、余至立、曾雲露、李建政、 劉廣禮、陳翌紋、康智能、林榮祺、陳曉慧、黃文鎮、李明 昌、李貴香於調查站詢問、檢察事務官詢問及偵訊中證述明 確，並有中央智庫投資股份有限公司文件列印資料（調查卷 第31-45 頁，以下同卷）、協議書股票金額統計表（第47- 48頁）、光輝IPO 投資報告書、中央智庫財經公司會員資料 、會員吳湧練之獲利統計表（第51-55 、59-81 、85頁）、 協議書及附件、證人余至立向民眾說明中央智庫公司募集股 東相關資料、招攬民眾之行動電話號碼表及客戶資料紀錄（ 第205-209 、211-237 、247-249 頁）、入會申請書、代刻 印章同意書、全權委託書、身分證正反面影本（第251 -257 頁）、證人戴榕廷提供予會員之「IP0 說明資料」、訪談單 （第281-285 、267-269 頁）、會員紀錄表（第241-245 、 291-311 頁）、中央智庫財經公司第一銀行北屯分行存摺封 面影本（帳號：00000000000 ）、名片1 張（第313 、349 頁）、證人陳宜安提供之「為何要投資IPO （準上市、櫃股 票）」說明資料、認購方案資料、拼圖式話述流程、光輝生 命醫學的優勢、空白協議書及附件、會員紀錄表（第351-38 3 頁）、法務部調查局臺中市調查站搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（第423-433 、435 -443頁）、中央智庫投資公司 及中央智庫財經資訊公司之公司基本資料（第459-465 頁） 、中央智庫及光輝公司股票名冊（偵字18693 號卷第38頁， 以下同卷）、退光輝股票名冊、財政部臺灣省北區國稅局年 度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、退中央智庫股票名冊（ 第42-82 頁）、中央智庫投資股份有限公司變更登記表、董 事會議紀錄、董事會出席董事簽到簿、股東臨時會議事錄） 、中央智庫財經資訊有限公司變更登記表、章程（他字8352 號卷第15-20 、23-24 頁）、證人劉廣禮台新銀行存摺影本 、證人李建政安泰銀行存摺影本及存款當期交易明細表（交 查字552 號卷一第22～32頁，以下同卷）、元大商業銀行股 份有限公司崇德分行104 年3 月23日元崇德字第0000000000 號函暨附件中央智庫投資公司開戶及交易明細資料（第138 -141頁）、中央智庫投資公司有限公司變更登記表、營業（ 稅籍）登記資料公示查詢（第143-146 頁）、中央智庫投資 股份有限公司資金交易明細（第154-157 頁）、第一商業銀 行北屯分行104 年1 月28日一北屯字第00018 號、104 年5 月11日一北屯字第00059 號函暨附件中央智庫財經公司、中 央智庫投資公司、被告陳建智開戶及往來交易明細資料（第 159-233 頁）、財政部中區國稅局東山稽徵所104 年6 月2 日中區國稅東山綜所字第00000000000 號暨附件、勞動部勞 工保險局104 年6 月5 日保納新字第00000000000 號函（第 246-249 頁）、臺灣集中保管結算所股份有限公司104 年6 月16日保結稽字第0000000000號函暨附件（第251-257 頁） 、協議書、全權委託書（交查字552 號卷二全卷、卷三全卷 ）、中央智庫投資公司投資評估報告書、手寫宣講資料、電 子郵件資料、宣傳資料、公司資料、光輝公司相關資料（交 查字552 號卷四第2-157 頁）、入會申請書、全權委託書、 協議書、代刻印章同意書、匯款證明及存摺影本（交查字 552 號卷五全卷、卷六全卷、卷七第1-116 、144-156 頁） 、協議書、結算計算表、匯款申請書回條（交查字552 號卷 八全卷、卷九第1-338 頁、卷十全卷）等在卷可稽，足認被 告2 人任意性之自白核與事實相符，自堪採為論科之依據。 綜上，本件事證明確，被告2 人上開犯行明確，均應予依法 論科。 二、論罪： ㈠未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，依證券投資信 託及顧問法第107 條第1 款規定，處5 年以下有期徒刑，併 科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金。而所稱證券投資 顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證 券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易 有關事項，提供分析意見或推介建議。又證券投資顧問事業 經營之業務種類，應報請主管機關核准，同法第4 條定有明 文。是以，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相 關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項， 提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營 證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券 等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104 年度台上字第354 號判決要旨參照）。被告2 人就附表1 所 示行為，形式上固約定與投資人共同購買某公司股票，惟實 質上投資價額全由投資人出資，依被告2 人提供分析意見、 推介建議而購買股票，被告2 人則依約定比例收取股票價差 ，而從事分析、推薦，並從中獲利，而對該股票之投資與交 易，經常性提供分析意見或推介建議為其業務，即屬經營證 券投資顧問之業務。又被告陳建智供稱：因發現投資人搶先 賣股票，所以簽訂協議書時，不載明投資標的，嗣出售股票 時，才在協議書上載明投資標的，亦屬違反證券投資信託及 顧問法第107 條第1 款規定之未經主管機關許可，經營全權 委託投資業務。 ㈡證券交易法第6 條規定：「本法所稱有價證券，謂政府公債 、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」， 故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所 稱之「有價證券」；次按非證券商不得經營證券業務，所謂 之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間 、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44 條第1 項、同法第15條分別定有明文；又依同法第22條第1 項、第3 項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或 經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效 後，不得為之」、「第1 項規定，於出售所持有之公司股票 、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認 購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之」。是 行為人公開對不特定人招募出售所持有之公司股票，非經主 管機關核定即不得為之；而所謂對不特定人公開招募之行為 ，依證券交易法第43條之7 第2 項規定，一般性廣告或公開 勸誘之行為均屬之，而證券交易法施行細則第8 條之1 更進 一步規定：「本法第43條之7 所定一般性廣告或公開勸誘之 行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信 函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本 法第43條之6 第1 項以外之非特定人為邀約或勸誘之行為」 ，係可認對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售 股票，即需向主管機關申報生效後方得為之。是被告2 人透 過不知情之員工撥打電話銷售未上市（櫃）之光輝公司、中 央智庫投資公司股票，自屬現行證券交易法規範之對象甚明 ，且非向主管機關申報生效後，不得以公開招募之方式出售 予不特定人，另非經主管機關之許可及發給許可證照，亦不 得銷售買賣之。 ㈢核被告陳建智、陳建方所為，均係違反證券交易法第44條第 1 項之非法經營證券業務，應依證券交易法第175 條第1 項 論處、違反同法第22條第3 項、第1 項之未向主管機關申報 生效後而以公開招募方式出售有價證券，應依證券交易法第 174 條第2 項第3 款論處，及違反證券投資信託及顧問法第 107 條第1 款之未經許可經營證券投資顧問業務、全權委託 投資業務罪。 ㈣被告2 人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆應論為共同 正犯；其2 人利用不知情之沈怡芳等人為上開犯行，為間接 正犯。 ㈤再學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者 針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之 複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之 職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成 要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行 為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評 價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度 台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參）。 而證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂「經營」全權 委託投資「業務」，立法者即已預設其本質上具有反覆性（ 最高法院102 年度台上字第2630號判決要旨參照）。被告2 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆 從事經營證券業務、未向主管機關申報生效後而以公開招募 方式出售有價證券、經營證券投資顧問業務、全權委託投資 業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，均各應認為包 括的一罪。 ㈥被告2 人所犯非法經營證券業務、未向主管機關申報生效後 而以公開招募方式出售有價證券、非法經營證券投資顧問業 務、全權委託投資業務4 罪，均係以中央智庫財經公司為名 義，向不特定人，從事有價證券之買賣，其犯罪目的單一， 應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定 ，應從一重之證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法 經營證券投資顧問業務罪論處。 三、科刑： ㈠爰審酌被告陳建智、陳建方未經主管機關之許可及發給證券 商之許可證照，即經營證券投資顧問及證券業務，即擅自向 投資大眾推介建議股市投資訊息以牟利，並招攬不特定民眾 購買未上市櫃之公司股票，對股市交易秩序及投資大眾權益 ，確有損害之虞；惟念被告2 人於偵、審程序中，均能坦認 前開犯行，且於本案遭調查後，即陸續向投資人購回股票， 有被告陳建智提出之匯款申請書附卷可參（本院卷第58-92 頁），犯後態度尚佳，及被告2 人於本案之分工，係由被告 陳建智擔任中央智庫財經公司實際負責人，負責所有投資業 務，被告陳建方擔任該公司登記負責人，負責蒐集並向投資 人說明等業務，兼衡被告陳建智自陳為高職畢業、目前受雇 從事餐飲業、已婚、育有2 子，被告陳建方為高中肄業、現 受雇從事罐頭業務、已婚、有2 名幼子需照顧（見本院卷第 105 頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，被告陳建方部分並諭知易科罰金之折算標準， 及就併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。 ㈡被告陳建方前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其之臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，其因為被告陳 建智胞弟，而聽命於實際負責人被告陳建智之指示，所為固 對證券交易秩序產生危害，惟慮及其因一時失慮，致罹刑典 ，且犯後坦承犯行，知所悔悟，本院認其經此偵、審程序及 罪刑之宣告，應能知警惕，而無再犯之虞，是本院認對其所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟 自新。另斟上情，為使被告陳建方能於本案中深切記取教訓 ，並避免其日後再度犯罪，而有賦予被告陳建方一定負擔之 必要，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其於緩刑期內 ，向公庫支付50萬元，以資警惕。倘被告陳建智違反上開應 行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘 明。 ㈢扣案如附表3 編號5 之中央智庫公司投資評估報告書、編號 8 之手寫宣講資料，均為被告2 人所有供本案犯罪所用之物 ，業據被告2 人供承在卷（見本院卷第103 頁），均應依刑 法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至其餘扣案如附表3 、附 表4 所示等物，尚無證據足資證明係供本案犯罪所用或因本 案犯罪所得之物，亦非違禁物，爰不為沒收之宣告，併予敘 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，證券交易法第 44條第1 項、第175 條第1 項、第22條第1 項、第3 項、第174 條第2 項第3 款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第 1 項前段、第42條第3 項、第5 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。 本案經檢察官王淑月到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 3 月 8 日 刑事第十三庭 法 官 王靖茹 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 王淑燕 中 華 民 國 105 年 3 月 8 日 附錄論罪科刑法條： （證券交易法第22條） 有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有 價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。 已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依 第 43 條之 6 第 1 項及第 2 項規定辦理者外，仍應依前項規 定辦理。 出售所持有第 6 條第 1 項規定之有價證券或其價款繳納憑證、 表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開 招募者，準用第 1 項規定。 依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序 及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。 前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽 商中央銀行同意。 （證券交易法第174條第2項） 有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金： 一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、 報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。 二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資 料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽 不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯 誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、 一般公認審計準則查核，致未予敘明。 三、違反第 22 條第 1 項至第 3 項規定。 （證券交易法第44條第1項） 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券 商不得經營證券業務。 （證券交易法第175條第1項） 違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項 、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條 、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。 （證券投資信託及顧問法第107條第1項） 有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元 以上5 千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。