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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　104年度金訴緝字第3號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉志勇 上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴 （103 年度偵字第2313號），被告於本院準備程序中就被訴之事 實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程 序審理，並判決如下： 主 文 劉志勇共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法 經營證券投資信託業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞 役，以新臺幣叁仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺 幣陸萬元。 犯罪事實 一、劉志勇明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其 他法律行為，亦明知非證券商不得經營股票之行紀、居間、 代理等證券業務，且未經主管機關許可，復不得經營證券投 資顧問業務。詎其仍與程駿傑、林茂盛（兩人均業經臺灣新 北地方法院檢察署檢察官另案為緩起訴處分確定）共同基於 非證券商而經營證券業務及非法經營證券投資顧問業務之犯 意聯絡，自民國98年8 月間起，與程駿傑、林茂盛分別擔任 未經設立登記之「美商Nice Winner Ltd.公司」（下稱 Nice Winner 公司）之執行長、實際負責人、經理等職務， 由劉志勇擔任投資講座之講師，程駿傑提供桃園縣桃園市 （現改制為桃園市桃園區，下同）大興西路2 段6 號9樓之3 房屋作為Nice Winner 公司營業處所，林茂盛則從旁協助並 介紹友人前來，而以由劉志勇辦理投資說明會、口才訓練講 座方式，利用直銷手段，向渠等下線劉春玉、藍彩雲、吳淑 媛、賴臺豪及楊連玉等不特定民眾鼓吹、銷售由不知情之林 再居所提供其名下未上市櫃之群祺科技股份有限公司（下稱 群祺公司）及光弘科技股份有限公司（下稱光弘公司）股票 ，如下線欲購買股票，則由林茂盛以現金或指定之「永豐全 球資源整合有限公司」聯邦商業銀行北桃園分行帳號 000000000000號帳戶收取款項，再由林再居辦理股票過戶事 宜。劉志勇與程駿傑、林茂盛即以此方式，共同從事分析、 推薦之證券投資顧問業務及經營證券業務，並從中賺取每張 股票約新臺幣（下同）4,000 元至9,000 元不等之傭金及價 差利潤。 二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站函送臺灣新北地方 法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項之限制， 刑事訴訟法第273 條之2 定有明文，是於行簡式審判程序之 案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證 據之法定事由外，應認具有證據能力。本判決所援引被告以 外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其 他不得作為證據之法定事由，依上說明，應認均具有證據能 力。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、上開犯罪事實，業據被告劉志勇於本院準備程序及審理中均 坦承不諱，核與證人即共犯林茂盛、程駿傑、證人即購買群 祺及光弘公司股票之投資人劉春玉、楊連玉、證人即提供群 祺及光弘公司股票之林再居、證人即曾於Nice Winner 公司 聆聽被告投資講座之林妮甄於警詢及偵查中之證述相符【見 臺灣新北地方法院檢察署102 年度他字第2434號卷（下稱他 字第2434號卷）第4 至11頁、第14至21頁、第23至27頁、第 92至95頁、第98至103 頁、第111 頁反面至112 頁、第202 至210 頁、第246 至248 頁，臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第22496 號卷（下稱偵字第22496 號卷）第4 至6 頁，臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第2313號卷（下 稱偵字第2313號卷）第20至21頁】，復有永豐全球資源整合 有限公司聯邦銀行北桃園分行000000000000帳戶資料、經濟 部98年10月22日經授中字第00000000000 號函、群祺及光弘 公司介紹資料、永豐全球資源整合有限公司存摺存款明細表 、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書 、群祺公司普通股股票正反面影本、光弘公司之基本資料查 詢表、財政部臺北國稅局102 年6 月27日財北國稅審三字第 0000000000、0000000000號、7 月4 日財北國稅審三字第 0000000000號函附之群祺及光弘公司98至100 年間同期其他 股東交易價格比較表等件在卷足憑（見他字第2434號卷第12 至13頁、第29至64頁、第106 頁、第117 至193 頁），足認 被告上開出於任意性之自白與事實相符，應可採信。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、至公訴意旨認被告與林再居就上開犯罪事實，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯等語，然查：證人林茂盛於警詢 中證稱：林再居係股票持有人，但並非仲介等語（見他字第 2434號卷第6 頁），核與證人劉春玉、林妮甄於警詢及偵查 中之證述：沒有見過林再居，僅知道Nice Winner 公司幹部 有程駿傑、林茂盛及被告等語相符（見他字第2434號卷第17 頁、第24頁、第93頁），是觀證人之證述可知，渠等均未提 及林再居於Nice Winner 公司擔任何種職務，且從未於Nice Winner公司見過林再居，足認林再居並未在Nice Winner 公 司參與經營，而僅係提供其所有之股票予證人林茂盛銷售， 且林再居業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認其犯罪嫌疑 不足，而以104 年度偵字第8461不起訴處分確定，有該不起 訴處分書在卷足憑（見本院卷第39至40頁），是難遽認林再 居與被告有何犯意聯絡及行為分擔，其等應不成立共同正犯 ，公訴意旨就此容有誤會，附此敘明。 參、論罪科刑： 一、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業； 非證券商不得經營證券業務，違反者得處二年以下有期徒刑 、拘役或科或併科一百八十萬元以下罰金，證券交易法第44 條第1 項、第175 條第1 項設有規定。所謂證券業務，包括 有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理之業務，且 公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬有價證券；於出 售所持有之公司股票而公開招募者，準用同法第22條第1 項 規定，非向主管機關申報生效後，不得為之，同法第6 條、 第15條及第22第3 項分別亦有明文。而所謂公開招募，依同 法第43條之7 第2 項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均 屬之，同法施行細則第8 條之1 更明定以廣告、信函、電話 、拜訪、詢問、發表會、說明會向非特定人為邀約或勸誘之 行為均屬之。再按未經主管機關許可，經營證券投資顧問業 務，依證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定，處五年 以下有期徒刑，併科一百萬元以上五千萬元以下罰金。而所 稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人取得報酬，對有價 證券之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。又 證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准， 同法第4 條定有明文。 二、查Nice Winner 公司既未經主管機關核准經營證券投資顧問 及證券業務，被告與林茂盛、程駿傑分別擔任Nice Winner 公司講師、執行長、實際負責人及經理職務，竟以辦理投資 說明會、口才訓練講座方式，提供投資人群祺及光弘公司之 投資相關資料，美化上述公司前景，並利用直銷手段，對投 資人鼓吹銷售上述公司之股票，進而從中獲利，依前揭說明 ，渠等即屬經營證券投資顧問及證券業務。 三、核被告所為，係犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證 券業務罪及證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經 營證券投資顧問業務罪。 四、學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針 對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複 次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職 業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要 件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為 典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價 上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台 上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。而 被告違反上開規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆、延 續之行為特徵，且侵害同一法益，乃集合犯，故被告在其任 職期間多次非法未經主管機關許可，經營證券業務，銷售未 上市櫃公司股票之行為，係以銷售圖利為目的之營業性行為 ，具有不斷反覆實施之特性，核屬營業性質之集合犯，為包 括一罪，應各成立一非法經營證券投資顧問業務及一非法經 營證券業務之罪。 五、被告與程駿傑、林茂盛就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔， 應論以共同正犯。 六、被告以一行為，同時違反證券交易法及證券投資信託及顧問 法之規定，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重 之證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之罪論處。 七、爰審酌被告未經主管機關之許可及發給證券商之許可證照， 即經營證券投資顧問及證券業務，招攬不特定民眾購買未上 市櫃之公司股票，危害證券交易秩序，另衡佐其犯罪期間、 經營規模、投資人數及購買股票之金額，且犯後坦承犯行， 態度尚可，暨大學畢業之智識程度，現職為講師等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 八、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按，其因擔任講師，銷售未上市櫃股票 ，所為固對證券交易秩序產生危害，惟慮及被告犯後深表悔 悟，且經檢察官同意給予緩刑，本院認被告經此教訓，應知 惕勵，而無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為 適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。另斟上情，為使被 告能於本案中深切記取教訓，並避免其日後再度犯罪，而有 賦予被告一定負擔之必要，依刑法第74條第2 項第4 款之規 定，命被告於緩刑期內，向公庫支付6 萬元；被告受緩刑之 宣告，而違反本案依刑法第74條第2 項第1 款至第8 款所定 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1 第1 項第 4 款著有規定，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，證券交易法第 175 條第1 項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55 條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。 本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 12 日 刑事第五庭 法 官 陳貽明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 廖碩薇 中 華 民 國 104 年 11 月 12 日 附錄論罪科刑法條： 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元 以上5,000萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。 證券交易法第44條 （營業之許可及分支機構設立之許可等） 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券 商不得經營證券業務。 證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。 外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及 發給許可證照。 證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應 檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之 規則，由主管機關定之。 前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時， 應洽商中央銀行意見。 證券交易法第175條 違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項 、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條 、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、 第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定 ，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條 之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。 違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條 之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而 為公開收購者，依第 1 項規定處罰。