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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第336號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林偉達 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第0000 0 號），本院判決如下： 主 文 林偉達犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。 犯罪事實 一、林偉達明知其並非振強公司之業務經理，且自始即無履行毛 孟超受其招攬而投資之採光罩工程之真意，竟於民國103 年 12月起至104 年3 月9 日間止，基於意圖為自己不法之所有 之詐欺取財犯意，出具振強精密工業有限公司（下稱振強公 司）之名片，向毛孟超佯稱其為振強公司之業務經理，且曾 有承接寶緯工業股份有限公司（下稱寶緯公司）業務，及有 承作多筆鋁門窗、採光罩工程之經歷，並以已自行承攬之民 宅採光罩工程擬動工有資金需求為由，邀請毛孟超投資其上 開民宅採光罩工程，並約定在該工程完成後，除返還投資款 項外，再與毛孟超平分利潤等節而陸續施以詐術，致毛孟超 陷於錯誤，於104 年3 月9 日匯款新臺幣（下同）135,000 元至林偉達提供之國泰世華銀行文心分行帳號000000000000 號帳戶內（下稱國泰世華銀行帳戶）。其後，因林偉達藉故 推辭拒不提供投資相關資料，又未依約返還投資款及給付利 潤予毛孟超，經毛孟超就林偉達積欠之上開債務向本院聲請 核發支付命令，再經其持本院核發之104年度司促字第00000 號支付命令就振強公司對林偉達之薪資債權強制執行時，經 振強公司以林偉達僅於振強公司打工等內容聲明異議後，毛 孟超始知受騙。 二、案經毛孟超訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據檢察官、被告林偉達爭執其證據能力，且於 言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐 行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。 二、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 被告固坦承告訴人毛孟超有為投資其所承攬之民宅採光罩工 程，於104 年3 月9 日匯款135,000 元至其上開國泰世華銀 行帳戶內，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有對 告訴人施以詐術，是告訴人自己表示想要投資我接案之採光 罩生意，問我一個案子多少錢，我當時在清水、沙鹿有一個 民宅採光罩的案子，總工程款約35萬元，成本約26萬元，告 訴人說一個案子要給我一半的錢，他要投資，我才想說試試 看；後來係因我將工程款26萬元交給施作的師傅後，該師傅 捲款逃走，我錢拿不回來，以致於該工程也無法施作等語。 然查： 一、告訴人確有為投資被告承攬之採光罩工程，於104 年3 月9 日匯款135,000 元至被告上開國泰世華銀行帳戶內，且被告 事後並未依約返還投資款及給付告訴人利潤之事實，為被告 所不爭執（見偵卷第49頁背面、本院卷第31頁背面至第32頁 正面、第76頁正面），亦經證人即告訴人於偵查及本院審理 中證述明確（見偵卷第9 頁正面及背面、第15頁背面至第16 頁正面、本院卷第163 頁背面、第164 頁背面至第165 頁背 面），復有告訴人提出之永豐銀行新臺幣匯款申請單（代傳 票）1 份在卷可稽（見偵卷第24頁正面），此部分事實堪可 認定。又告訴人於104 年5 月26日就上開投資款及利潤部分 請求支付命令，且經本院以104 年度司促字第16601 號案件 核發之民事支付命令確定後，並經告訴人持之就振強公司對 被告之薪資債權聲請強制執行時，確經振強公司提出聲明異 議，並表示被告以前是在公司打工等語，此經調閱本院104 年度司促字第16601 號民事聲請事件卷宗查閱屬實，亦有卷 附之104 年10月14日本院民事執行處中院麟民執六字第8933 5 號函及所附之104 年度司促字第16601 號支付命令、確定 證明書、繼續執行紀錄表、104 年10月7 日本院民事執行處 中院麟民執六字第89335 號通知及振強公司出具之扣押薪資 債權陳報或聲明異議狀各1 份在卷可稽（見偵卷第37頁至第 40頁、第42頁正面至第43頁正面），此部分事實，亦足堪信 實。 二、被告固以前詞置辯。然查： ㈠、告訴人於104 年10月14日偵查中證稱：今年3 月初，因為被 告是從事鋁門窗生意，在外面會接很多案子，需要有人一起 投資，所以他找我投資，投資標的是遮陽板工程，如果他自 己接案子，利潤很高，所以他找我一起負擔原物料及施工成 本；後來我就在104 年3 月9 日從永豐銀行我個人帳戶匯13 ,500元至被告上開國泰世華帳戶，當初協議同年月16日這個 案子就可以結束，他就會把本金及利潤匯回來給我，但後來 就以各種理由推託，我有請他提供施工地點、明細、支出金 額等，但他都拒絕提供；我認為被告並無明確告訴我資金用 途，也無法提供投資標的、地點及明細，甚至拖了很久，我 去聲請支付命令，他也都不予理會；且他之前說他在振強公 司任職，但我發支付命令後，振強公司說他早就離職等語（ 見偵卷第9 頁正面及背面）。 ㈡、告訴人於104 年10月26日偵查中結證稱：我是90年間在豐原 一間被告親戚開的補習班打工時，當時被告也在該補習班幫 忙才認識被告的，後來他說他在彰化的寶緯工業股份有限公 司做業務，那間公司是做鋁門窗的，同時他又給我一張名片 ，上面寫「振強精密工業有限公司的業務經理」，振強公司 也是做鋁門窗的，他就以此身分邀約我投資；他說他在寶緯 拉業務只能拿到工程款10% 的傭金，如果他拉到業務，自己 出資建造，成本只有40% ，可以得到50% 至60% 利潤，如果 我願意出資，他願意與我平分利潤，我們協議他有要進行工 程，他去評估工程費用，我們一人負擔一半出資，等工程結 束，他先拿10% 佣金，再把剩下利潤平分；所們都是用LINE 對話，被告有回OK，表示我們契約成立後，我才匯款135,00 0 元；我於103 年12月25日與被告在台中市○○○路的星巴 克討論投資事項的過程，「寶緯」以上的字跡是我的，意思 是被告當初告知在寶緯能拿到的車馬費及佣金，我記錄下來 評估如何與他分利潤，「築優營造」以下那些字跡是被告說 他現在有在接案的營造商，這些字跡都是他寫的，因為我後 來又問他有接那些工程，他就自己寫下這些，表示他有在接 的工程；因為寶緯公司在臺灣是滿大的製作鋁門窗公司，他 說副總直接聘請他當業務，副總也全力支持他，所以他接案 子可以拿到很低的成本等話術騙我投資，但是他自始沒有做 投資，他去投資什麼我都不知道，也拒絕提供投資情形；因 為我們約定104 年3 月16日他工程結束要把135,000 元和分 紅會還給我，但他沒有計算，所以知道受騙等語（見偵卷第 15頁背面至第16頁正面）。 ㈢、告訴人於本院審理中結證稱：我於90、91年間，在被告親戚 開的臺中市豐原區之學子園書院補習班打工時，認識被告； 大約在我把錢匯給他之前的前一年年底，一直到我匯錢給他 之前，他給我名片說他在振強公司上班擔任業務經理，也有 與寶緯公司合作；被告說他有些案子不要透過公司名義去接 ，這樣他可以賺到比較多的利潤，但這樣他就必須自己先拿 錢出來備材料、請工人，他問我有沒有興趣，一人一半投資 ；當時我想說已經認識他10幾年，他講這件事情講很多次， 我看他做得好像還不錯，就覺得可以試試看；他是說他當兵 同梯介紹案子給他做鋁門窗、採光罩的工程，這案子需要20 幾萬元的資金；（經提示偵卷第25頁筆記紙後）我們在103 年12月25日在五權西路靠近精誠路交岔路口之星巴克，上面 寫每年200 萬元，案名、接案時間、完工時間、收款時間、 總金額、交際費及資本等內容是我寫的，當時我在與被告討 論他自己要接CASE的話，我需要的一些資料，因為我要計算 成本多少，下半段除了寶緯是我寫的外，其他築優、展益、 晟順、江興、翔宏、宏郡等字都是被告寫的；當時被告說他 寶緯是台灣很大一家做鋁門窗的廠商，我也有上網去查過， 他說他有與寶緯公司配合，其他是他當時正在接洽及有接過 他的工程的營造商與建設公司，這些都是被告主動告我他有 這些工程在做的；（經提示偵卷第18頁LINE截圖照片後）截 圖上面的日期是104 年1 年14日，是我與被告之通話，被告 所稱採光罩要施工要備料的是就是指要投資採光罩的是；同 年3 月3 日，我們是在星巴克談本案要投資採光罩的案子， 他說他現在有個新案子，是當兵同梯介紹給他，要20幾萬元 的資金，他問何時資金要到位，他把他的帳號給我，我就去 匯款，然後我就在3 月9 日匯到被告上開國泰世華的帳戶， 然後就告知被告已經匯過去了；（經提示偵卷第19頁至第23 頁之LINE通訊軟體對話內容）我匯錢過去後，接續透過LINE 傳給被告的訊息，被告都不裡我，在3 月31日我要求他給我 確定投資之日期、單據、場案之地址及工地照片，被告也都 沒有給我，在4 月1 日我有打電話給被告，被告口氣很不好 且掛我電話，也一直避不見面；（提示偵卷第33頁至第35頁 電話紀錄後）這些電話紀錄都是我與被告聯繫本案投資事項 ，打電話給被告的紀錄，一直到104 年7 月22日，被告都沒 有提出任何工地照片或施工進度、相關投資損益情形給我； 我是聽被告說有工程在進行，我才投資的，上開LINE通訊內 容，都是被告具體告訴我他有工程在做，且也有告訴我做採 光罩不錯、利潤很好，也有算利潤給我看，當時是說一個案 子的成本約佔40% 至50% ，如果我負擔一半135,000 元的話 ，表示這個案子成本約為26萬元，所以這個案子整個金額下 來應該在50、60萬元左右，扣除成本26萬元後對分，除成本 外，一個人可以再分得10幾萬元利潤；另外我從他的穿著打 扮，覺得他那段時間做得很不錯，我的資訊來源全部都是被 告等語（見本院卷第161 頁背面至第172 頁正面）。 ㈣、觀諸告訴人於警詢、偵查及本院審理中之前揭供證述內容， 及其提出其上載有「振強精密工業有限公司」、「鋁門窗、 玻璃帷幕、格柵」、「業務經理林偉達」之名片1 張（見偵 卷第11頁正面），可知告訴人就被告係以振強公司業務經理 之名義，及告知其有與業界有名之採光罩廠商合作暨承攬多 家建商工廠之經驗，並以已自行承攬之民宅採光罩工程擬動 工有資金需求為由，邀請告訴人投資其上開民宅採光罩工程 ，並約定在該工程完成後，除返還投資款項外，再與毛孟超 平分利潤後，告訴人始依與被告之約定，匯入135,000 元至 被告上開國泰世華銀行帳戶，然被告收受上開款項後，均未 應告訴人之要求提出採光罩工程相關施工資料及單據等節， 前後供述一致；且徵諸告訴人所提出其與被告於LINE通訊軟 體中之對話內容中（見偵卷第18頁正面至第23頁正面），被 告於104 年1 月14日時，確向告訴人表示：「毛董 現在是 如何請告知 回答一下因下星期三有採光罩要施工要備料謝 謝」、「毛董 看怎樣講一下沒關係不要不接電話」；且於 104 年3 月9 日提供其上開國泰世華銀行帳簿封面影本供告 訴人匯款，且於告訴人回覆稱「預計匯入投資此案金額135, 000 ，並於2015/03/16取回投入本金和利潤（訂單金額減掉 進貨和施工成本後扣除您的10% 佣金之餘額的50% ）」後， 被告即答OK等語，足見確係被告主動向告訴人詢問及確認是 否有投資採光罩之意願，是告訴人前揭關於被告邀約其投資 之過程、細節及利潤分配之證述內容確信而有徵。是被告辯 稱：是告訴人自己表示想要投資我接案之採光罩生意，我才 想說要試試看，不是我要叫他投資的云云，顯非事實，礙難 採信。 ㈤、被告本即無將告訴人所交付之款項用作投資其承作之採光罩 工程之事實及真意： ⒈就被告邀約告訴人投資之採光罩工程相關資訊及施工情形部 分，稽諸被告邀請告訴人出資135,000 元前，係先向告訴人 表示其承攬之採光罩工程之業主係其當兵的朋友，另於被告 匯入135,000 元之投資款項後之104 年3 月16日起，經告訴 人與被告電話聯繫施工進度及要求返還投資款項及會算利潤 時，被告先表示因業主妻子生產，尚未進場施工，後又向告 訴人表示仍調不出師傅施工，並告以施工地點係在龍井保安 街，且始終未提出相關單據供告訴人審閱等情，此除經告訴 人於偵查及本院審理中以前揭證詞證述明確外，亦有告訴人 提供之其與被告於104 年3 月16日起至同年5 月5 日之通話 紀錄摘要1 份可資佐證（見偵卷第33頁正面至第34頁正面） 。然被告於偵查中則改稱：104 年年初有接沙鹿永安路一個 民宅鋁門窗案件總金額40多萬元，因為我估算錯誤，所以虧 錢，我就不敢再做了；當時有估價，但估價錯誤虧了10幾萬 元，我不趕給告訴人看，就把工程移轉給其他人做；這個工 程是售屋中心介紹的，民宅業主姓林等語（見偵卷第50頁正 面及背面）；復於本院準備程序供稱：我當時剛好在清水、 沙鹿有一個民宅採光罩的案子，總工程款是估35萬元，成本 約26萬元多，我交26萬元給施作的師傅後，施作的師傅跑掉 沒有做，業主也把工程給別人做，契約也還給業主；且有將 訂金退給民宅業主即陳逸昕等語（見本院卷第76頁正面）。 顯見被告就其承攬工程來源、民宅業主姓氏及投資失敗之原 因究係估價錯誤、找不到工人施作或係遭施工師傅捲款逃走 而未能完工等關於其所承攬之民宅採光罩工程細節，供述前 後不一，則其所述其確有將告訴人交付之投資款用於民宅採 光罩工程使用乙節是否為真，已有可疑。 ⒉復參以告訴人於105 年3 月9 日以LINE通訊軟體向被告表示 款項已匯入後，及於105 年3 月16日起至5 月2 日，陸續傳 送訊息或以電話聯繫要求被告依約匯回投資金額135,000 元 及分紅，並提供施工之相關單據供告訴人確認時，被告均不 予回應等情，此經告訴人於偵查及本院審理中以前詞證述明 確，且有告訴人所提出其與被告於LINE通訊軟體中之對話內 容及通話紀錄摘要聯繫摘要各1 份在卷可稽（見偵卷第18頁 正面至第23頁正面、第33頁正面至第34頁正面）；再徵諸被 告對於其承攬之採光罩工程地點、工程進度、開銷及花費， 供述前後不一，且均交代不清，及其自始未能提出其所稱之 承攬採光罩工程之契約或支出費用相關資料以明其實，足以 推認被告自始即無將告訴人所交付之款項用作投資其承作之 採光罩工程之事實及真意。 ⒊被告於本院準備程序中固另提出其退款5 萬元予業主即證人 陳逸昕之台中銀行國內匯款申請書回條1 紙（見本院卷第89 頁正面），欲證明其確有將告訴人之投資款項用於證人陳逸 昕位於臺中市○○區○○路○○號之民宅採光罩工程，及其所 述係因施工款項遭師傅拿走後，始無法完成該民宅採光罩工 程之事實為真。然查： ①審諸證人陳逸昕於本院審理中結證稱：被告曾於104 年4 月 23日匯款5 萬元到我的帳戶，是因為我買的位於臺中市○○ 區○○路○○號之新房子要做採光罩，建商介紹被告來幫我們 做，建商說他有公司，比較接近上游材料，可以直接從大工 廠拿材料，所以會比人家便宜，他估價約31萬元、32萬元， 的確比人家便宜；一開始先來量尺寸，量完後，當天他說要 下材料費，要先給他訂金去下材料費，所以我在104 年農曆 年前，先給被告5 萬元現金之訂金，這是要讓被告買材料的 ；通常一個月內要來施作，工期約1 個星期內，但被告之後 2 、3 個月內都沒有來做，我太太與他聯繫後，說被告說材 料還沒做好，之後我們要與被告解約時，被告一開始不願意 ，壓個時間說會再過來做，但時間一直延，延到最後受不了 ，我們就請介紹給我們的廠商再去找別人，也是請建商幫我 們催討5萬元；這段期間完全沒有任何施工人員到我們家施 作等語（見本院卷第173頁背面至第175頁背面）。足徵被告 於104年農曆年間，固確有與證人陳逸昕達成承攬採光罩工 程之協議，然除為估價而至現場丈量尺寸外，未曾派工至現 場施工，亦未曾就其係因施工款項經施工師傅拿走至其無法 施工乙節告知證人陳逸昕，僅係一再拖延施工日期，且最終 仍未施作該工程，足認被告顯無為證人陳逸昕上開民宅施作 採光罩工程之真意，則其所述於告訴人交付投資款項後，其 係因施工款項遭師傅拿走後，始無法完成該民宅採光罩工程 乙情是否為真，確屬可疑。 ②又衡諸常情，若被告確實有將告訴人之交付之資金投資於證 人陳逸昕上址房屋之採光罩工程內，乃係因師傅將款項捲走 後始無法施工，被告於得知上情時，為避免遭告訴人及證人 陳逸昕事後追究契約，應即將此節告知同為出資人之告訴人 或業主陳逸昕，且即刻報警處理，及立即質問抑或透過各種 管道找尋該師傅，或保留任何足以證明其已支付之施工費用 之任何人證或物證，以保存證據維護自身權利，然被告於本 案進入司法程序前，均未曾告知告訴人及證人陳逸昕上開情 事，亦未主動退還告訴人上開投資款項，復無法提出相關其 承攬採光罩工程而支付之原料費用及給付予師傅工資之相關 單據，且亦陳明：無法提供師傅之姓名資料或聯絡方式以供 查證（見本院卷第176 頁正面），益見被告此部分辯解，顯 係臨訟卸責之詞，無從採信。 三、參諸被告並非振強公司業務經理，僅係因朋友身分輾轉介紹 認識，因自稱手中有幾件工程需要公司與他配合，而在振強 公司打工，振強公司並未印製名片予其使用，於103 年間經 振強公司聲明終止配合關係，及寶緯公司與振強公司雖有業 務往來，但未曾自稱為業務經理之被告有業務往來等節，有 105 年8 月12日寶緯公司彰寶管字第10508120001 號函及振 強公司提出之陳報狀各1 紙及上開聲明異議狀在卷可稽（見 本院卷第61頁正面、第63頁）；併稽諸被告於偵查中亦供稱 ：我是負責找客戶接洽鋁窗案件，如果客戶要裝窗戶或採光 罩，我就接單回去讓振強公司安裝；寶緯公司是原料公司， 振強公司會向寶緯公司進貨，但與我的業務無關，我與寶緯 公司沒有接洽業務或任何關係；築優營造公司、展益營造公 司我曾經接他們的案子給振強公司做；我就是負責仲介製作 鋁窗業者與客戶，看鋁窗業者要給我多少錢，我沒有自己做 工程，也沒有投資鋁門窗，之前做業務時，我只要把接到的 案子簽單交回公司，備料都有由公司負責；給告訴人的名片 是我自己印的，業務經理也是我自己加上去的，我認為這樣 談生意比較有機會，我沒有經過振強公司同意就加上這個職 稱等語（見偵卷第48頁正面至第49頁背面），顯見被告確非 振強公司之業務經理，與寶緯公司亦無業務往來；而審之被 告係邀約告訴人投資採光罩工程，則其是否曾於相關產業之 振強公司擔任業務經理之要職，及其是否曾與原料廠商寶緯 公司有業務合作關係，告訴人自將列為是否投資之重要考慮 因素，此亦經告訴人於本院審理中以前詞證述明確，此部分 事實自足堪信實。 四、基此，被告向告訴人出具上開名片，佯稱其振強公司之業務 經理，且與寶緯公司曾有採光罩等相關業務往來，藉由使告 訴人誤認其確有自行承接採光罩工程之背景及能力，進而遊 說告訴人投資其自行承攬施作民宅採光罩工程，邀約告訴人 支付135,000 元，然其收受款項後，全無提出任何款項支付 、工程合約等具體資料，流向亦交代不清等情，顯見被告並 無承攬施作民宅採光罩工程之事實，亦足以推認被告自始即 無為告訴人投資採光罩契約之真意，猶以投資名義向告訴人 等遊說，則被告於行為之初，即已有為自己不法所有意圖， 而以前開方式對告訴人等施以詐術，且致告訴人陷於錯誤而 願意投資，並因此交付財物，自堪認其確有詐欺取財之主觀 犯意及客觀行為。 五、綜上所述，被告上開所辯顯均係屬卸責之詞，不足採信，是 本案事證明確，被告之詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論 科。 叁、論罪科刑之說明： 一、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其前 於99年間，因詐欺案件，經本院以99年度簡字第177 號判決 判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月，嗣經本院 以99年度簡上字第354 號判決上訴駁回確定，並於100 年1 月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本案有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定，加重其刑。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，尚有謀生能 力，不思以正當方式獲取財物，竟佯稱投資採光罩工程為由 ，向告訴人騙取金錢，損害告訴人財產法益，且詐得金額高 達135,000 元，所為實值非難；另雖與告訴人達成調解，調 解內容為願給付告訴人17萬元，且應由被告自105 年11月25 日起至107 年3 月25日止，於每月25日前各給付1 萬元，至 全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期，有本院10 5 年度中司調字第4330號調解程序筆錄在卷可查（見本院卷 第83頁正面及背面），惟被告未依上開調解內容按期履行調 解條件，迄本院言詞辯論終結前，僅返還告訴人1 萬元等節 ，經被告及告訴人陳明在卷（見本院卷第177 頁背面），兼 衡其高中畢業、曾從事業務工作，尚有2 名未成年子女須扶 養之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第180 頁正面）， 及其坦承部分客觀事實之犯後態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。 三、沒收之說明： ㈠、被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之1 條 文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」、第2 項規定「犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取 得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人 為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3 項規定「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」、第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵。」，並同時增訂刑法施行法第 10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自 105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年 7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就 沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即10 5 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新 舊法之比較，先予敘明。 ㈡、修正後刑法之立法精神係在貫徹剝奪犯罪行為人起於不法行 為所取得之利益或財物，因而規定犯罪行為人犯罪所得除有 特別規定或已實際發還被害人外，均應予以沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額；而依修正後刑 法第38條之1 、第38條之2 之等規定之文義雖規定於「有特 別規定」或「已實際合法發還被害人」之情形，始毋庸就犯 罪所得宣告沒收或追徵價額，或因宣告沒收、追徵，將有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，始得由法院審酌後不宣告或 酌減，然實務上常有由被害人與犯罪行為人就因犯罪行為所 形成財產、利益不正當流動，於事後成立和解、調解，由犯 罪行為人將因犯罪行為而取得之財產、利益返還予被害人， 以使財產、利益狀態回復至犯罪行為發生前所應有之狀態， 更恆有因考量返還之財產、利益價額及犯罪行為人個人之經 濟能力與被害人受償時間之意願，經被害人與犯罪行為人雙 方磋商、合意，同意由犯罪行為人於一定期限內分期返還， 而於上開情形下，犯罪行為人因犯罪行為所造成財產、利益 不正當流動之財產秩序變動，固然並非一時之間即可獲回復 ，或立即對犯罪行為人產生犯罪所得剝奪之效果，惟上開財 產變動秩序回復之模式既係由被害人與犯罪行為人出於雙方 自由意志而磋商、形成，且上開回復模式是經衡酌犯罪行為 人經濟能力、被害人受長期間意願之結果，倘若僅囿於修正 後刑法文義，認於法院宣判時，依調解、和解條件而尚待犯 罪行為人於法院宣判後按期履行之各期給付即屬「未實際發 還被害人」之犯罪所得，因而原則上仍應予以宣告沒收，一 來於依被害人與犯罪行為人之調解、和解條件下同樣具有剝 奪犯罪行為人因犯罪所取得之財產、利益，使之無從繼續保 有犯罪所得之目的，若仍予以為沒收、追徵價額之宣告，國 家公權力恐有過度干涉犯罪行為所生財產、利益不正當變動 調整、回復，忽略被害人與犯罪行為人上開調解、和解所由 之雙方自由意志，二來因被害人、犯罪行為人之所以願意形 成分期履行和解、調解之內容，常係慮及犯罪行為人經濟能 力，倘若於判決確定後，原尚待到期履行內容均需視為「未 實際發還被害人」之犯罪所得，無疑迫使原已取得被害人同 意而得按期履行之犯罪行為人需儘速履行，恐有過度壓迫而 影響犯罪行為人之清償能力，三來則是使犯罪行為人除依調 解、和解內容賠償被害人之損害外，他方面又須將犯罪所得 財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，不啻面臨雙重追償 之不利益而有過苛之虞。而本案被告因上開詐欺取財犯行， 業於105 年10月13日與告訴人達成調解，調解內容為被告願 給付告訴人17萬元，且應自105 年11月25日起至107 年3 月 25日止，於每月25日前各給付1 萬元，至全部清償完畢止， 如有一期未履行視為全部到期，及被告迄言詞辯論終結前僅 返還告訴人1 萬元等節，業如前述；則就被告已賠償告訴人 1 萬元部分，既已實際合法發還告訴人，依105 年7 月1 日 施行之刑法第38條之1 第5 項規定，自不得再諭知沒收；另 就本案被告尚未返還告訴人之犯罪所得125,000 元部分，經 審酌上開賠償總額、分期給付之期間與各期金額乃係被告與 告訴人衡酌雙方經濟能力、意願後形成之共識，倘若被告依 上開條件按期履行，亦足達到刑法剝奪犯罪所得、避免被告 持續保有犯罪所得之目的，本院若仍予以宣告沒收或追徵價 額，不啻對於被告於依和解內容履行外形成壓迫，進而影響 其清償能力，且縱被告就上開調解條件有1 期未履行，視為 全部到期，告訴人即可以上開調解程序筆錄為執行名義，逕 聲請對被告強制執行，是本院基於比例原則，認若於被告與 告訴人成立上開調解條件下，仍宣告沒收、追徵價額，對於 被告將有過苛之情形，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項規 定不予宣告沒收及追徵價額。 據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項、刑法第339 條第1 項 、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，逕以簡易判決 處刑如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 刑事第十七庭 審判長法 官 劉敏芳 法 官 王靖茹 法 官 陳翌欣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 黃善應 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。