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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1080號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　施啟隆 選任辯護人　楊博堯律師（法律扶助基金會指派律師） 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字 第11696、20552 號），本院判決如下： 主 文 施啟隆犯恐嚇罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。扣案之折疊刀壹支沒收之；又犯殺人未遂罪，處有 期徒刑伍年捌月。 事實及理由 壹、犯罪事實： 施啟隆向喬通交通有限公司（下稱喬通公司）租賃車牌號碼 000-00號營業小客車，因而積欠喬通公司租金新臺幣（下同 ）7,000 元，施啟隆於民國105 年4 月12日14時許，將上開 營業小客車停放在臺中市○區○○路靠近進化路路邊，為喬 通公司助理廖木樹發現，廖木樹上前向施啟隆索回上開營業 小客車，並將該車駛離，再於同日14時30分許返回上開地點 ，向施啟隆催討積欠租金，施啟隆竟基於恐嚇他人致生危害 於安全之犯意，手持其所有之銀色不鏽鋼折疊刀1 支向廖木 樹揮舞，並對廖木樹恫嚇稱：「要死大家一起死！」使廖木 樹心生畏懼，致生危害於廖木樹之生命、身體安全。嗣經路 人報警處理，為警到場處理，而悉上情，並扣得上開折疊刀 1 支。 施啟隆因上開營業小客車遭喬通公司收回，居無定所，為友 人黃漢章收留，於105 年8 月7 日至黃漢章所經營位於臺中 市○區○○○道0 段000 號之檳榔攤暫居，黃漢章於105 年 8 月8 日要求施啟隆搬離，施啟隆心生不滿，嗣於105 年8 月9 日0 時30分許在上開檳榔攤內，施啟隆見黃漢章已躺在 床上入睡，認有機可乘，明知頭部、頸部為人體血脈、氣管 及重要臟器等攸關生命維繫功能組織之所在，竟基於殺人之 犯意，於同日約2 時許，自檳榔攤內冰箱旁角落取得黃漢章 所有之菜刀1 把，持之至黃漢章床邊，朝黃漢章脖子砍落， 惟因身體狀況不佳，動作遲緩，因而砍傷黃漢章胸壁靠近鎖 骨部位，黃漢章因受傷而驚醒，施啟隆又持菜刀由上往下朝 黃漢章頭、頸方向揮砍，黃漢章以左手阻擋，其左手小指因 而遭施啟隆持刀砍斷，施啟隆持續持刀向黃漢章揮砍，黃漢 章以腳踢開施啟隆，並起身欲搶施啟隆手持之菜刀未成，乃 取棒球棒1 支與施啟隆搏鬥，致施啟隆菜刀掉落地上，黃漢 章與施啟隆進而扭打至屋外，黃漢章因而受有左手第5 指外 傷性截斷、左臉頰開放性傷口（10公分×0.5 公分）、前胸 壁開放性傷口（10公分×0.1 公分、10公分×0.1 公分、2 ×0.1 公分、3 ×0.2 公分）、左肩擦傷（3 公分×3 公分 ）、左臀擦傷（3 公分×3 公分、3 公分×0.1 公分）、左 側手部開放性傷口、右側膝部擦傷等傷害而未遂。嗣經路人 報警後，為警到場處理，查悉上情，並扣得菜刀1 把、棒球 棒1 支等物品。 案經廖木樹訴由臺中市政府警察局第二分局及黃漢章訴由臺 中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由： 證據能力部分： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵 查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證 人即告訴人廖木樹之偵訊筆錄、證人陳俐彤之偵訊筆錄， 均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該 證人結文附卷可稽，被告施啟隆及辯護人並未提及檢察官 在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有 何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前 之證述筆錄，自得作為本案證據使用。 ㈡再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。被告及辯護 人認證人黃漢章之警詢筆錄無證據能力。證人黃漢章於本 院審理時業已到庭具結作證，其於警詢所為之陳述，與審 判中之陳述大致相符。故證人黃漢章之警詢筆錄並無刑事 訴訟法第159 條之2 「與審判中不符」之情形，依同法第 159 條第1 項、第159 條之2 規定，不得作為認定被告犯 罪之證據。 ㈢再按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或 因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規 定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過 程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分， 因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴 訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍 屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病 歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製 作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱 從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明 書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書 （最高法院97年度臺上字第666 號判決要旨參照）。查卷 附之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、衛生福利部臺中 醫院診斷證明書、衛生福利部臺中醫院105 年11月20日中 醫醫行字第1050012849號函文暨函附之病歷資料、中國醫 藥大學附設醫院105 年11月30日院醫事字第1050015072號 函文暨函附之病歷資料【見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第20552 號卷（下稱偵卷一）第40、41頁、本院 卷第159 至189 頁】，均為負責診斷傷勢、照顧之醫護人 員，依其所見所為之紀錄文書，核其本質，雖係被告以外 之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師、護士 於醫療業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，得為證據。 ㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據 部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情 形，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示對該等傳 聞證據之證據能力同意有證據能力（見本院卷第38頁反面 ），並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄 本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為 證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓 或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。 ㈤其他非供述證據具證據能力之說明： ⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據 能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判 決可資參照）。 ⒉本件非供述證據即扣案之折疊刀1 支、菜刀1 把及棒球 棍1 支，均非屬供述證據，且係警員命被告交付應扣押 物予以扣押，及就被告、黃漢章遺留在犯罪現場之物予 以扣押，有臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表【見偵卷一第33至35頁、臺灣臺中地方法 院檢察署105 年度偵字第11696 號卷（下稱偵卷二）第 14至16頁】，故前揭扣案物品係合法採得之證物，復與 本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自 均有證據能力。 得心證之理由： ㈠犯罪事實部分： 上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不 諱（見本院卷第35、72頁反面、第196 頁），核與證人即 告訴人廖木樹、陳俐彤於警詢、偵訊時之證述相符【見偵 卷二第11至13頁、第31頁、臺灣臺中地方法院檢察署105 年度核交字第750 號卷（下稱核交卷）第13頁】，復有警 員職務報告、車號000-00號營業小客車行車執照、被告臺 中市計程車駕駛人職業登記證附卷可稽（見偵卷二第5 、 18、19頁），並扣得被告持以恐嚇廖木樹之折疊刀1 支可 資佐證。扣案之折疊刀1 支為金屬製，且刀鋒銳利，業經 本院當庭勘驗無訛，並有折疊刀照片2 張在卷可參（見偵 卷二第17頁、本院卷第71頁），被告持之向告訴人廖木樹 揮舞，並恫嚇稱「要死大家一起死」，確足使告訴人廖木 樹心生畏懼。是被告之自白與相關證據均相符合，本件事 證明確，被告之犯行應堪認定。 ㈡犯罪事實部分： ⒈訊據被告固坦承有持菜刀砍傷黃漢章，惟矢口否認有何 殺人未遂之犯行，辯稱：伊在睡覺時被打到頭很痛，醒 來模模糊糊，隨手拿東西揮，伊沒有要殺死黃漢章之意 思云云（見本院卷第73頁、第72、196 頁反面）。辯護 人亦為被告辯護稱：被告如係在黃漢章睡夢中殺人，黃 漢章無法抵擋，幾乎無法倖免，而黃漢章是痛醒，只是 被輕微劃了一刀，其小指受傷應係被黃漢章手揮舞出去 防衛而遭砍斷，並非被告近距離攻擊黃漢章，被告與黃 漢章在案發前並無爭執，黃漢章又是被告恩人，被告應 該沒有殺人故意等語。 ⒉證人黃漢章於本院審理時具結證稱：伊開設檳榔攤，被 告是因向伊購買檳榔與伊結識，認識約5 、6 年，被告 租計程車沒錢繳保證金，計程車被車行牽回去，被告於 105 年8 月7 日早上拿了3 包行李到伊檳榔攤，伊知道 被告沒地方去，就讓他住在檳榔攤3 天，期間伊會順便 買被告吃的東西，被告可能因租不到計程車，身體又不 好，於105 年8 月8 日白天曾說他要自殺，去住牢房， 吃不用錢的飯，當天晚上睡覺前，伊告訴被告伊不可能 永遠讓他住在檳榔攤，要求被告隔天睡醒後要搬走，施 加壓力給被告，被告躺在躺椅上沒有回話，伊之後就去 睡覺，大約2 點多，伊感覺鎖骨附近遭劃傷且被告在說 話因而醒來，伊看到被告面對面站在床頭伊右肩旁邊， 表情不是很高興，被告手上有拿東西又朝伊頭、頸部砍 下來，伊就用左手去阻擋，左手小拇指因而遭被告持菜 刀砍斷，被告隨後又繼續持刀揮砍伊，伊左手第四指及 小拇指中間也被砍一刀，左臉頰也被劃傷，伊後來側身 用腳把被告踢開起身，被告又持刀要砍伊，伊與被告爭 搶刀子但搶不到，爭搶過程中伊沒有被菜刀割到，伊後 來跑到冰箱旁拿棒球棍與被告搏鬥，以棒球棍打掉被告 的菜刀，伊再拉被告衣領把他拉到外面去，用手打他臉 頰；被告所拿的菜刀是伊所有，原本放在檳榔攤內上、 下兩門冰箱旁的置物架，被告以前都睡在計程車上，長 期沒有運動，年紀也大了，因此動作有點遲緩；本件案 發前，伊與被告並無財務糾紛或其他仇恨怨隙，只有因 小事罵過被告等語（見本院卷第91頁反面至第110 頁） 。證人張宏璋於警詢時另陳稱：伊於105 年8 月9 日2 時10分許在臺中市○區○○○路○ 號聽到外面有聲音， 就出去查看，聽到臺灣大道2 段136 號檳榔攤有人在丟 東西的聲音，約5 分鐘後就看到他們從檳榔攤打到外面 來，之後就看到一個人倒在機車道上等語（見偵卷一第 29、30頁）。被告於本院審理時亦自承伊確有持菜刀砍 傷黃漢章（見本院卷第196 頁）。 ⒊從而，被告於黃漢章睡夢中，持菜刀劃傷黃漢章前胸壁 靠近鎖骨部位，黃漢章驚醒後，被告復持菜刀往黃漢章 頭、頸部揮砍，黃漢章伸手阻擋，因而遭被告持菜刀砍 斷左手小指頭，隨後被告復持刀繼續砍向黃漢章，黃漢 章隨即踢開被告，並與被告爭搶菜刀不成，另取棒球棍 與被告搏鬥制服被告，黃漢章因而受有左手第5 指外傷 性截斷、左臉頰開放性傷口（10公分×0.5 公分）、前 胸壁開放性傷口（10公分×0.1 公分、10公分×0.1 公 分、2 ×0.1 公分、3 ×0.2 公分）、左肩擦傷（3 公 分×3 公分）、左臀擦傷（3 公分×3 公分、3 公分× 0.1 公分）、左側手部開放性傷口、右側膝部擦傷，被 告亦因而受有頭皮之開放性傷口、腦震盪等情，業據證 人黃漢章於本院審理時證述明確，核與證人張宏璋之證 述相符，並有衛生福利部臺中醫院診斷證明書、病歷資 料及黃漢章受傷照片、中國醫藥大學附設醫院診斷證明 書、病歷資料及被告受傷照片、檳榔攤現場照片等件附 卷可考（見偵卷一第37至41頁、本院卷第159 至189 頁 ），復扣得被告行兇用之菜刀1 把及黃漢章自衛使用之 棒球棍1 支可資佐證。上開各節，均堪認定為真實。 ⒋被告於本院審理時雖辯稱：伊在睡覺時被打到頭很痛， 醒來模模糊糊，隨手拿東西揮，伊沒有要殺死黃漢章之 意思云云（見本院卷第73頁、第72、196 頁反面）。惟 黃漢章係於睡夢中遭被告持菜刀攻擊而驚醒，並非先攻 擊被告而遭被告反擊乙節，業據證人黃漢章於本院審理 時證述歷歷。證人黃漢章與被告原為朋友關係，於被告 計程車遭車行收回時收留被告，並提供被告吃住，於本 院審理時在被告並未賠償，與其達成和解之情況下，仍 表示願意原諒被告（見本院卷第110 頁），證人黃漢章 實無誣陷被告而甘冒偽證風險而為虛偽陳述之動機。被 告於105 年8 月9 日3 時1 分許至中國醫藥大學附設醫 院急診時，雖經診斷受有頭皮開放性傷口、腦震盪等傷 勢，惟依證人黃漢章之證述，黃漢章以腳將被告踢開起 身後，拿取棒球棍與被告搏鬥，是被告所受頭部之傷勢 ，應係被告攻擊黃漢章後，黃漢章持棒球棍反擊所造成 ，並非如被告所辯，係於睡夢中遭人毆打所致。再者， 被告行兇用之菜刀原係擺放在檳榔攤內冰箱旁之置物架 上，業經證人黃漢章證述在卷，而依現場照片所示，被 告於案發前睡覺之躺椅，距離黃漢章放置菜刀之位置即 上下兩門冰箱旁之置物架約有3 、4 公尺之距離，有現 場照片附卷可考（見偵卷一第39頁），是被告如係於睡 夢中遭毆打，實無可能「隨手」取得3 、4 公尺外之菜 刀向黃漢章揮舞。被告前揭辯解，難信為真。 ⒌按殺人與傷害致死之區別，即在下手之際，有無殺意為 斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命之預見與欲望 ，至於被害人受傷之部位、傷痕之多寡、被告所持之凶 器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非 唯一絕對之標準，最高法院20年非字第104 號、44年臺 上字第373 號、51年臺上字第1291號判例要旨可資參照 。又審理事實之法院，應就案內證據，詳查審認，視被 告之犯罪動機、殺傷之次數、所殺之部位、傷勢程度及 犯後態度等綜合判斷，以為殺人或傷害犯意之認定，最 高法院85年度臺上字第5611號判決要旨足供參考。 ⒍被告持菜刀朝黃漢章頭、頸部揮砍，黃漢章伸手阻擋， 隨後與被告搏鬥，因而受有左手第5 指外傷性截斷、左 臉頰開放性傷口（10公分×0.5 公分）、前胸壁開放性 傷口（10公分×0.1 公分、10公分×0.1 公分、2 ×0. 1 公分、3 ×0.2 公分）、左肩擦傷（3 公分×3 公分 ）、左臀擦傷（3 公分×3 公分、3 公分×0.1 公分） 、左側手部開放性傷口、右側膝部擦傷等情，業經本院 認定如前。被告原係駕駛計程車為業，於105 年4 月12 日計程車遭廖木樹收回後，因居無定所，且無謀生工具 ，而至黃漢章經營之檳榔攤暫居，亦經證人黃漢章證述 如前，且為被告所自承（見偵卷一第17、18頁）。而被 告於廖木樹向其拿取計程車租金時，曾向廖木樹持刀恐 嚇「要死大家一起死」，並於證人黃漢章於105 年8 月 8 日晚間要求其搬離檳榔攤時，向黃漢章揚言要自殺、 去坐牢等語，亦為被告供述明確（見偵卷一第22、53頁 ），核與證人黃漢章之證述相符。證人黃漢章於本院審 理時雖證稱：被告係於105 年8 月8 日上午向伊表示要 去牢房住，伊在被告說要去牢房住之前，並未跟被告提 過要請他搬出去等語（見本院卷第106 頁正、反面）。 然證人黃漢章於本院審理時亦證稱：伊與朋友一起去南 投，被告就說想要跟去，談話中被告說要自殺、住牢飯 時，伊與被告並未發生不愉快，不曉得講到哪裡，被告 就陳述這幾句出來，伊不清楚被告為何要說這些話等語 （見本院卷第107 頁）。則被告於105 年8 月8 日上午 與證人黃漢章及友人一起出門時，並未發生任何不愉快 ，證人黃漢章亦尚未要求被告搬離檳榔攤，被告當無由 出言表示要自殺、住牢飯。且被告於偵訊時陳稱：伊聽 黃漢章要伊搬出去，伊就說伊要自殺好了，因為沒有路 、沒有錢，也沒有辦法住等語（見偵卷一第53頁），於 本院訊問時亦供稱：黃漢章說要伊明天搬走，伊說好， 要伊搬走伊就去自殺等語（見本院105 年度聲羈字第 586 號卷第4 頁反面）。是依被告前揭所述，被告係因 黃漢章要求伊於105 年8 月9 日搬離檳榔攤，始出言表 示要去自殺，證人黃漢章於本院審理時之前揭證述，應 係記憶錯誤所致，為本院所不採。則黃漢章於105 年8 月8 日就寢前要求被告於翌日離開，導致被告生活無以 為繼，被告因而對黃漢章心生不滿，堪以認定。 ⒎被告行兇時所持用之菜刀，為金屬材質，刀刃長度為18 .7分，刀寬為8.5 公分，刀背厚度為0.4 公分，刀刃與 刀柄總長度為27.7公分，業經本院當庭勘驗無誤（見本 院卷第71頁），並有照片附卷可稽（見偵卷一第38頁） 。被告持前揭扣案之菜刀砍斷黃漢章左手小指頭，亦顯 示該扣案之菜刀極為鋒利。是被告所持兇器，雖非屬管 制刀械，惟其客觀上仍足以危害人之生命、身體，可供 為兇器使用，以之朝人體揮砍，足以致人於死或成傷， 此為一般人所明知，被告自無從推諉不知。再者，被告 係於黃漢章睡夢中，由上往下朝黃漢章頭、頸部位揮砍 ，業經證人黃漢章證述如前。另觀諸黃漢章之前揭傷勢 ，除黃漢章因抵抗及與被告搏鬥所造成之左手第5 指外 傷性截斷、左側手部開放性傷口、右側膝部擦傷，黃漢 章所受左臉頰開放性傷口、前胸壁開放性傷口靠近在頭 部及頸部，核與證人黃漢章之證述相符，證人黃漢章之 前揭證述應堪採信。則被告持鋒利之菜刀由上往下朝黃 漢章頭、頸部揮砍，而頭部、頸部為人體血脈、氣管及 重要臟器等攸關生命維繫功能組織之所在，此為眾所周 知之客觀事實，自為本案被告所能知悉。被告持菜刀砍 傷黃漢章，導致其胸壁受傷後，復持菜刀朝黃漢章頭、 頸部揮砍，造成黃漢章左手小指遭截斷，顯示被告揮砍 之力道非輕，而被告於砍斷黃漢章左手小指後，復持刀 繼續向黃漢章揮砍，於黃漢章起身後，又與黃漢章爭搶 菜刀，亦堪認定被告並非僅欲傷害黃漢章，而有殺人之 故意。 ⒏辯護人雖為被告辯護稱被告於黃漢章睡夢中持菜刀攻擊 黃漢章，被告如確有殺人故意，黃漢章幾無可能倖免等 語。被告第一刀造成黃漢章前胸壁開放性傷口（10公分 ×0.1 公分、10公分×0.1 公分、2 ×0.1 公分、3 × 0.2 公分），傷口深度雖非極深，並未傷及骨頭，惟證 人黃漢章於本院審理時另證稱：被告沒有租屋，長久都 居住在計程車上，且年紀較長，故平時行動有些遲緩等 語（見本院卷第108 頁）。被告於警詢時亦供稱：伊原 本都生活在計程車上，因日前車行收回計程車，無處可 居住，黃漢章才收留伊等語（見偵卷一第21頁）。而被 告遭羈押後，於105 年10月18日經法務部矯正署臺中看 守所醫師診療罹患高血壓中風，亦有法務部矯正署臺中 看守所105 年10月19日中所衛字第10500051830 號函文 及看診紀錄附卷可稽（見本院卷第59至61頁），足見被 告確因長久坐臥於計程車上及身體不佳之緣故行動遲緩 ，因而未於揮砍第一刀時對黃漢章造成致命性之傷害， 然被告隨後持續往黃漢章頭、頸部攻擊，並因而截斷其 左手小指，力道非輕，堪認被告確有殺人之故意。辯護 人前揭辯護意旨，為本院所不採。 ⒐檢察官另認被告係酒後行兇，然被告辯稱案發當日並未 飲酒，再觀諸中國醫藥大學附設醫院檢驗單之記載，被 告於105 年8 月9 日3 時1 分至該院急診，經檢驗其酒 精濃度（即Ethyl alcohol ）為5mg/dL以下，有檢驗單 1 份附卷可佐（見偵卷一第42頁）。故被告於案發前並 未飲酒，堪以認定，檢察官上開見解，容有誤會，併予 敘明。 ㈢綜上所述，被告恐嚇及殺人未遂之犯行，洵堪認定。本件 事證明確，被告之犯行均堪認定。 叁、論罪科刑之理由： 核被告犯罪事實所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全 罪，犯罪事實所為，則係犯刑法第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪。 被告已著手殺人犯罪行為實施，而未生殺人結果，所犯殺人 未遂罪，依刑法第25條第2 項後段規定，按既遂犯之刑減輕 之。 被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰 之。 本院審酌被告因告訴人廖木樹向其索討計程車租金，即持折 疊刀向廖木樹揮舞恫嚇，復因告訴人黃漢章要求其離開暫居 檳榔攤，竟持菜刀砍殺黃漢章，幸而黃漢章及時抵抗而倖免 於難，顯見被告自制力不佳，對人之生命及身體相當不尊重 ，黃漢章左手小指因而遭被告砍斷，左手仍無法使力，業經 證人黃漢章證述在卷（見本院卷第109 頁反面），被告犯後 仍未能與告訴人廖木樹、黃漢章達成和解，難認犯後已有彌 補其犯行造成告訴人廖木樹、黃漢章損害之具體作為，兼衡 告訴人黃漢章於本院審理時曾表示原諒被告（見本院卷第11 0 頁），及被告僅國小肄業，家庭經濟狀況貧寒（見偵卷一 第20頁之受詢問人欄記載），智識程度不高，且罹患高血壓 中風，身體狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 就恐嚇犯行所處有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。 沒收部分： ㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正 經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用 ，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適 用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用 新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具 有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用 刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法 修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑 法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定， 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原 則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規 定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正 立法理由參照）。 ㈡扣案之折疊刀1 支，為被告所有，且供其為恐嚇犯行所用 之物，業經被告供述在卷（見本院卷第35頁反面），且宣 告沒收亦無有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，或為維持 受宣告人生活條件之必要之情事，爰併依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。又上開物品既已扣案，並無不能執行 之問題，爰不另為諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額」。至被告持之行兇之菜刀1 把， 雖係供被告為殺人未遂犯行所用之物，然為證人黃漢章所 有，業經證人黃漢章證述明確，且為被告所自承（見本院 卷第35頁反面、第110 頁），暨扣案之棒球棍1 支則為黃 漢章持之防衛之工具，並非供被告為本件犯行所用之物， 均不另為沒收之諭知，併予敘明。 肆、適用之法律： 依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第 305 條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第41條 第1 項前段、第38條第2 項（修正後）、第50條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主 文。 本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 刑事第十四庭 審判長法 官 江奇峰 法 官 林德鑫 法 官 楊欣怡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 陳玲君 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第271條 殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。