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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度原訴字第61號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　胡嘉威 選任辯護人　繆昕翰律師（法扶律師） 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年 度偵字第12804 號），本院判決如下： 主 文 胡嘉威犯如附表一編號1 、2 所示罪刑，各處如附表一編號1 、 2 主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。主刑部分應執行有期徒刑 肆年陸月，沒收部分併執行之。 犯罪事實 一、胡嘉威前於民國103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第375 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於103 年12月18日釋放，並經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官以103 年度軍毒偵字第10號為不起訴處分確定 。另前於103 年間，因販賣第二級及第三級毒品案件，經本 院以103 年度軍訴字第14號判決判處有期徒刑2 年10月，上 訴後，經臺灣高等法院臺中分院以104 年度軍上訴字第7 號 判決將原審判決撤銷，並改判處有期徒刑2 年、緩刑5 年確 定，現仍在緩刑中（未構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定 之第二級毒品，不得非法持有及販賣；另愷他命、硝甲西泮 、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧 基-N- 甲基-N- 異丙基色胺均係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，均不得販賣及非法持有純 質淨重20公克以上，為牟取從所販賣之毒品中賺取部分金錢 之價差利益，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及販 賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮 、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧 基-N- 甲基-N- 異丙基色胺之犯意，分別為下列犯行： ㈠基於販賣第三級毒品愷他命賺取價差以營利之犯意，以其所 持用之三星廠牌行動電話1 支（搭配行動電話門號00000000 00號之SI M卡乙枚）安裝WeChat通訊軟體（下稱微信），以 暱稱「藍寶堅尼（營業）」與柳偉祥（暱稱為「牛老爺」） 聯繫毒品交易，而於附表一編號1 所示之時間、地點，販賣 第三級毒品愷他命予柳偉祥，並完成交付，自柳偉祥處收取 販毒所得新臺幣（下同）1,500 元。 ㈡另基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，先於106 年5 月7 日晚間，在臺中市○區○○路與光復路交岔路口附近之「RA VE」夜店內，以2 萬5,000 元之代價，向真實姓名、年籍不 詳，綽號「阿傑」之成年男子，同時購入含有第二級毒品甲 基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之橙色錠劑20顆（大小顆 各10顆）、第三級毒品愷他命11包（分別以5 公克、2 公克 不等重量進行分裝）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基 色胺之咖啡包7 包，伺機販售以賺取價差牟利。後隨即以其 所持用之上開行動電話安裝微信通訊軟體，以暱稱「藍寶堅 尼（營業）」，利用微信通訊軟體中之廣播功能發送毒品交 易訊息（以「日」作為第三級毒品愷他命之代稱，以「保養 機油」作為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺之咖啡 包代稱、以「梅C 雙姊妹」代表前揭含有第二級甲基安非他 命及第三級毒品硝甲西泮之橙色錠劑，姊姊及妹妹分別代表 大、小顆）予成年之毒品買家，等候成年之買家利用微信通 訊軟體聯繫購買前揭毒品。而後於附表一編號2 所示時、地 ，以附表一編號2 所示之方式與柳偉祥聯繫約定進行第三級 毒品愷他命交易，自柳偉祥處收取販毒所得1,500 元，尚未 交付其販賣之第三級毒品愷他命而未及完成交易之際，即因 形跡可疑為警查獲而未遂，並經警方在胡嘉威向不知情之吳 忠富所承租而駕駛之車號000-0000號自用小客車內扣得如附 表二各該編號所示之物。 二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會 議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據，檢察 官、被告胡嘉威及其辯護人，均同意本判決所引用之下列供 述證據之證據能力（見本院卷第42頁背面），本院審酌各該 證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本 案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情 形，應認均有證據能力。 二、另按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。 三、復按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本件被告於警詢、偵查、本院準備及審理時之自 白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於法院審理時均 未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分 自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據， 以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部 分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部 分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備及審理時 自白不諱（見偵12804 卷1 第13-18 頁、第79-81 頁、第10 5-106 頁、聲羈卷第6-7 頁、偵12804 卷2 第3-6 頁、第19 頁、第131-133 頁、本院卷第12-15 頁、第19-20 頁、第41 -43 頁、第77-78 頁），核與證人柳偉祥於警偵訊證述之情 節大致相符（見偵12804 卷1 第50-53 頁、第54-55 頁、第 79-81 頁、第226-227 頁、偵12804 卷2 第131-133 頁）， 並經證人即出租車輛予被告之吳忠富於警詢中證述綦詳（見 偵12804 卷1 第118-119 頁），復有檢察官提出之臺中市保 安警察大隊第一中隊職務報告（見偵12804 卷1 第10頁）、 臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表（時間：106 年5 月8 日22時）（見偵12804 卷1 第21 -22 頁、第25-26 頁）、犯罪現場圖（見偵12804 卷1 第28 頁）、犯罪現場及毒品查扣照片30張（見偵12804 卷1 第29 -35 頁）、車輛詳細資料報表（車號000-0000）（見偵1280 4 卷1 第46頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊106 年6 月6 日中市警刑二字第1060022879號函（見偵12804 卷1 第 117 頁）及其檢附之106.6.7 職務報告（見偵12804 卷1 第 116-117 頁）、鑫運通小客車租賃有限公司（見偵12804 卷 1 第120-121 頁）、手機鑑識報告（見偵12804 卷1 第124 -125頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（ 柳偉祥）（見偵12804 卷1 第151 頁）詮昕科技股份有限公 司濫用藥物尿液檢驗報告（胡嘉威）（見偵12804 卷1 第15 2 頁、門號0000000000號申設人資料及行動上網紀錄（見偵 12804 卷1 第153-154 頁）、門號0000000000號行動電話申 設人資料（見偵12804 卷1 第157-158 頁）、車行紀錄（見 偵12804 卷1 第159-192 頁）、衛生福利部草屯療養院106 年5 月22日草療鑑字第0000000025號鑑驗書（見偵12804 卷 1 第193-195 頁）、衛生福利部草屯療養院106 年6 月5 日 草療鑑字第0000000027號鑑驗書（見偵12804 卷1 第196-19 7 頁）、衛生福利部草屯療養院106 年5 月22日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書（見偵12804 卷1 第198-200 頁）、門 號0000000000申設人資料及雙向通聯紀錄（見偵12804 卷1 第205-216 頁）、門號0000000000號申設人資料及雙向通聯 紀錄（見偵12804 卷1 第217-219 頁）、證人柳偉祥當庭提 出手機翻拍照片（見偵12804 卷1 第221 頁）、被告駕駛自 小客車（RBG-2636）車行紀錄位置（見偵12804 卷1 第236 -257頁）、門號0000000000號行動上網紀錄（見偵12804 卷 2 第23-80 頁）、門號0000000000號行動上網紀錄（見偵12 804 卷2 第82-124頁）、106.4.27被告駕駛車輛之車行紀錄 、基地台分佈圖（見偵12804 卷2 第125-126 頁）、臺灣臺 中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（見偵12804 卷1 第 2-3 頁）及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第 5235、5236號、103 年度軍偵字第20號起訴書（見偵5235卷 第103-104 頁）暨依職權調查之自願受搜索同意書（胡嘉威 ）（見偵12804 卷1 第23頁）、自願受搜索同意書（柳偉祥 ）（見偵12804 卷1 第24頁）、106 年4 月24、25、26、28 日證人柳偉祥手機（0000000000）基地台與阿Q 茶坊位置圖 （見偵12804 卷1 第230-234 頁）、被告與柳偉祥交易地點 暨車行、基地台分佈圖（見偵12804 卷2 第7 頁）及臺灣臺 中地方法院檢察署106 年9 月20日中檢宏禮106 偵12804 字 第107852號函（見本院卷第55頁）等在卷可憑，另有如附表 二所示之物扣案可稽，而附表二編號1 至3 所示之物，分係 第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、 4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基 -N- 甲基-N- 異丙基色胺，有前揭衛生福利部草屯療養院10 6 年5 月22日草療鑑字第0000000025號鑑驗書（見偵12804 卷1 第193-195 頁）、衛生福利部草屯療養院106 年6 月5 日草療鑑字第0000000027號鑑驗書（見偵12804 卷1 第196 -197頁）、衛生福利部草屯療養院106 年5 月22日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書（見偵12804 卷1 第198-200 頁）可 參。綜上，足認被告上開不利於己之自白，核與事實相符， 應屬可信。 二、本件如附表一各該編號所示部分，證人柳偉祥確係以價購之 方式取得第三級毒品愷他命，而非無償取得。又第二級毒品 甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基 卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N - 異丙基色胺均係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、單純持 有第二級毒品或持有第三級毒品純質淨重20公克以上均係應 予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂 ，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原 價轉讓之行為，且被告係為從所販賣之毒品中賺取部分金錢 而取得價差利益始為本件犯行一節，業據被告於本院訊問時 供承：愷他命有分大包、小包，大包是5 公克，買進來2,50 0 元，賣價是3,000 元，小包2 公克，買價1,200 元，賣價 1,500 元。咖啡包買進是每包200 元，賣價每包400 元。橙 色錠劑部分，大顆買價是500 元，賣價是650 元，小顆買價 250 元，賣價400 元。買進數量與隔天查獲當時查獲的數量 有差距，該差距部分是自己施用完畢等語在卷（見本院卷第 13頁），故堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級 毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺，確有從 中牟取差額利潤之意圖甚明。 三、基上，本件事證明確，被告犯行，皆洵堪認定，均應依法論 科。 參、論罪科刑之理由： 一、按甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基 色胺分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所定 之第二、三級毒品，不得非法販賣、單純持有第二級毒品或 持有第三級毒品純質淨重20公克以上。又按毒品危害防制條 例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更 犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要 件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販 賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件 ，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，至於 37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利 為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意 圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係 既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣 未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決 意旨參照）。另按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著 手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判 斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要 件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形 成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如 販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對 禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認 為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事 上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣 雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買 賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以 標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給 付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行 為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院10 0 年度台上字第3553號、101 年度台上字第3074號判決意旨 均足資參照）。 二、經查，被告如犯罪事實一之㈡所示犯行，雖尚未販出第二級 毒品甲基安非他命及交付第三級毒品愷他命，即為警當場查 獲，然被告既已透過微信通訊軟體發送第二級毒品甲基安非 他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基 色胺交易訊息，並進而與證人柳偉祥就交易第三級毒品愷他 命之數量、金額、時間及地點均達成合意，並收受柳偉祥交 付之毒品價金1,500 元，業如前述，其顯已與購毒者柳偉祥 為毒品買賣之磋商，依前揭說明，自應認為已著手於毒品之 販賣行為無訛，是其上開販賣第二級毒品甲基安非他命及第 三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺犯行 ，自均應論以未遂犯。 三、是核被告就上揭犯罪事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪：就上揭犯罪事實欄 一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂及第4 條第6 項、第3 項之販賣第三 級毒品未遂罪。又其於犯罪事實欄一之㈡持有第二級毒品、 持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為其販 賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收 ，不另論罪。再被告犯罪事實欄一之㈡所示意圖營利而販入 上開第二級及第三級毒品之行為，係以一行為而觸犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪 及第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪論處 。又被告上揭所犯1 次販賣第三級毒品既遂及1 次販賣第二 級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復 被告前揭如犯罪事實一之㈡所示部分，已著手為販賣毒品行 為而未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑。 四、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2 項 所明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第 6928號判決參照）。查：被告就本案販賣第二、三級毒品之 犯行，業於偵查及本院審理時均自白而坦承不諱（見偵1280 4 卷1 第13-18 頁、第79-81 頁、第105-106 頁、聲羈卷第 6-7 頁、偵12804 卷2 第3-6 頁、第19頁、第131-133 頁、 本院卷第12-15 頁、第19-20 頁、第41-43 頁、第77-78 頁 ），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，就 犯罪事實一之㈡販賣毒品未遂部分，並依刑法第70條規定遞 減之。 五、另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，為同條例第17條第1 項所明定。而所謂「供出毒 品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第43 92號判決參照）。本件經本院依職權函查有無因被告之供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，經臺灣臺中地方法院 檢察署函覆稱：本案因被告前未提出相關證據資料供追查， 而本署係於106 年9 月11日方收受被告之書狀提供上手手機 門號供追查，故迄今尚未因其供述而破獲其毒品來源等語， 有臺灣臺中地方法院檢察署106 年9 月20日中檢宏禮106 偵 12804 字第107852號函附卷可稽（見本院卷第55頁），是本 件自無毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源減輕其 刑之適用。 六、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度台上字第5969號判決意旨參照）。本件被告於106 年5 月8 日晚上10時05分許，駕駛車號000-0000號自用小客車， 在臺中市○○區○○路○○○○○ 號前，違規併排停車，經臺中 市政府警察局保安警察大隊第一中隊員警進行盤查時，發現 車內有濃重愷他命味道飄出車窗外，員警請被告下車盤查時 ，被告神色慌張、言詞閃爍，經被告同意打開車門，員警分 別在駕駛座車門置物箱、中央扶手置物箱及駕駛座上方閱讀 燈內，以目視發現如附表二所示之第二、三毒品、電子磅秤 及分裝袋等物，被告始坦承該等物品係其所有並販賣愷他命 予乘客柳偉祥施用等情，有員警出具之職務報告及被告警詢 筆錄可憑（見偵12804 卷2 第10頁、第11頁反面），是臺中 市政府警察局保安警察大隊第一中隊員警於被告自白販賣第 三級毒品愷他命於柳偉祥前，即從盤查被告過程中，以目視 發現如附表二所示之第二、三毒品、電子磅秤及分裝袋等物 ，且被告復係駕駛者，對藏放如附表二所示之第二、三毒品 、電子磅秤及分裝袋等物具有實際管領力，又上開物品並係 在駕駛座車門置物箱、中央扶手置物箱及駕駛座上方閱讀燈 內查獲，均屬駕駛之被告實力支配範圍內，足認員警已有確 切之根據合理懷疑被告販賣第二、三級毒品，已屬可發覺被 告犯罪無誤，嗣被告於員警詢問時始自白販賣第三級毒品予 柳偉祥，則依上開判決意旨說明，被告僅為自白而非自首， 此部分自無自首減輕其刑之適用，附此敘明。 七、復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命未 遂及第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色 胺既遂之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第3 項之販賣第三 級毒品既遂罪，其法定最輕本刑均為7 年以上有期徒刑，非 同於販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴 峻且僵化，若不慎重適用刑法第59條規定，將使法院無法審 酌具體情形妥適量刑之情形，且販賣第二級毒品罪之法定本 刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，販賣第三級毒品罪 之法定本刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元 以下罰金」，法院得就販賣第二、三級毒品犯行，考量案件 具體情形，各於7 年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑 間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二、三級毒品犯 行量處最低刑之7 年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪 憫恕之情形，是就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第 三級毒品既遂罪部分，爰不適用刑法第59條酌減其刑。 八、爰以行為人責任為基礎，審酌被告有因販賣毒品經論罪科刑 之前案紀錄資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，仍不知悔改，明知甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、4- 甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N - 甲基-N- 異丙基色胺均係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖 利潤，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常 ，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響 社會治安、戕害國民身心健康，於犯罪事實一之㈠所示時地 ，以1,500 元之價格販賣第三級毒品愷他命予柳偉祥；另於 犯罪犯罪事實一之㈡所示時地，鋌而走險販入第二級毒品甲 基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡 西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺以伺機販售牟利，而後於以1,500 元之價格販賣 第三級毒品愷他命予柳偉祥時，收取價金1,500 元未及交付 第三級毒品愷他命予柳偉祥時即經警查獲，前開毒品倘流入 市面，對他人、社會均將造成極大危害，所為實值非難，惟 幸尚未及將該等毒品售出，即經查獲，而屬未遂，犯後始終 坦承犯行，暨審酌被告自陳：高職畢業、未婚、無子女、現 與母親、弟弟、妹妹同住，之前在工地擔任板模工，所賺之 錢需交付母親之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第78頁 反面）及被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處 如附表一各該編號主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以示 懲儆。 九、沒收部分： ㈠按刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用 ，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。次按105 年7 月 1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項亦有明文。刑法 關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判 時即修正後之刑法第五章之一沒收規定，然毒品危害防制條 例第18條、第19條係於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後 為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，是 本案關係沒收部分，應適用105 年7 月1 日施行之毒品危害 防制條例第18條、第19條規定。且依毒品危害防制條例第19 條之立法理由：「二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵 為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何 執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能 沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」，足認修正後 毒品危害防制條例除有特別規定外，並不排斥修正後刑法沒 收規定之適用。復按刑法第38條業於104 年12月30日修正公 布；同時增訂第38條之1 ，並依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。而依刑法第38條規定：「 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取 得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收 對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追 徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不 宣告或酌減之。 ㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項定有明文。扣案如附表二編號3 所 示之橙色錠劑，均係第二級毒品甲基安非他命，應依上開規 定，在被告所犯如犯罪事實一之㈡即附表一編號2 所示部分 ，宣告沒收銷燬之。另扣案如附表二編號3 所示之橙色錠劑 ，同時含有第三級毒品硝甲西泮，因與第二級毒品甲基安非 他命非法分離，應視同第二級毒品甲基安非他命，一併宣告 沒收銷燬之，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒 收銷燬之諭知。 ㈢而按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4 級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其 處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘 係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品 之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院 98年度臺上字第2889號、98年度臺上字第6117號、96年度臺 上字第728 號判決參照）。扣案如附表二編號1 、2 所示之 物，均係第三級毒品，而被告販賣第二、三級毒品未遂，既 係毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第2 項明文規 定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得前揭第三級 毒品即不屬同條例第18條第1 項中段應依行政程序沒入銷燬 之範圍，惟仍屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不 問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收。是扣案如附表二編 號1 、2 所示之第三級毒品，應依上開規定，在被告所犯如 犯罪事實一之㈡即附表一編號2 所示部分，宣告沒收之，至 於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。 ㈣扣案如附表二編號4 、6 所示之物，係被告與購毒者柳偉祥 聯絡用以販賣第三級毒品愷他命所用之物，業據被告於本院 訊問及審理時自陳在卷（見本院卷第14、76頁），是自應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯如犯罪事 實一之㈠、㈡即附表一編號1 、2 所示部分，不問屬於犯罪 行為人與否，分別予以宣告沒收之。 ㈤按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文。扣案如附表二編號5 所示之物，係被告 所有預備供販賣毒品所用之物，業據被告於本院訊問時供明 在卷（見本院卷第14頁），且上開如附表二編號5 所示之分 裝袋為全新未使用，有照片在卷可憑（見偵12804 卷1 第30 頁），應依刑法第38條第2 項規定，在被告所犯如犯罪事實 一之㈠、㈡即附表一編號1 、2 所示部分，分別予以宣告沒 收之。 ㈥按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價 值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣 毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為 販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字 第2 號判例參照）。另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1 第1 項 定有明文。扣案如附表二編號7-1 、7-2 所示之現金各1,50 0 元，分係被告所犯如犯罪事實一之㈠、㈡即附表一編號1 、2 所示部分，向購毒者柳偉祥收取之販毒價金（其中附表 一編號1 所示部分，業已交付第三級毒品愷他命予柳偉祥， 為販賣既遂，另附表一編號2 所示部分，雖已收取價金，但 未及交付第三級毒品愷他命即經警查獲，為販賣未遂），業 據被告於本院審理時陳明無訛（見本院卷第76頁及其反面） ，應依刑法第38條之1 第1 項規定，在被告所犯如犯罪事實 一之㈠、㈡即附表一編號1 、2 所示部分，分別予以宣告沒 收之。至扣案如附表二編號7-3 所示之現金500 元，被告否 認係其販賣毒品所得之財物，本院亦查無證據證明上開500 元為係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或因 本案犯罪所得之物，此部分自礙難併予宣告沒收之，附此敘 明。 ㈦被告以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定 ，併執行之。 ㈧末按犯毒品危害防制條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交 通工具，沒收之，為毒品危害防制條例第19條第2 項所明文 。惟按修正前毒品危害防制條例第19條第3 項規定「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」，而該條項 所定應沒收之水、陸、空交通工具，係指專供犯該條例第4 條之罪所使用之交通工具《詳毒品危害防制條例於92年7 月 9 日修正時，該條項立法理由〈一、本條（即毒品危害防制 條例第19條）未修正。二、審查會補充理由：第3 項所定應 沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指 專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需 再予修正〉及最高法院96年度臺上字第934 號判決參照》。 查未扣案上開車號000-0000號自用小客車，係被告向不知情 之吳忠富承租，業經證人吳忠富於警詢中證述綦詳（見偵12 804 卷1 第118-119 頁），並有車輛詳細資料報表（車號00 0-0000）（見偵12804 卷1 第46頁）附卷可憑，並無證據證 明上開車輛係專供本案販賣毒品所使用，揆諸上開說明，自 無從依毒品危害防制條例第19條第2 項規定諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制 條例第4 條第3 項、第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第 1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第25條第2 項 、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項、 第40條之2 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 11 月 1 日 刑事第十九庭 審判長法 官 張道周 法 官 楊欣怡 法 官 游秀雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 許家豪 中 華 民 國 106 年 11 月 1 日 附錄論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 附表一： ┌───┬─────┬──────┬────┬──────────┬────┬───────┐ │編 號│ 犯罪時間 │犯 罪 地 點 │販賣對象│犯 罪 方 法│不法所得│主 文 │ ├───┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │ 1 │106年4月27│臺中市西屯區│柳偉祥 │胡嘉威先於106年4月27│1,500元 │胡嘉威販賣第三│ │ │日下午5時1│文心路3段靠 │ │日下午5時13分許，以 │ │級毒品，處有期│ │ │3分許 │近四維機械公│ │其所持用並插用SIM卡 │ │徒刑參年玖月。│ │ │ │司旁巷口 │ │門號為0000000000號之│ │扣案如附表二編│ │ │ │ │ │三星廠牌行動電話所裝│ │號4、5、6、7-1│ │ │ │ │ │設之微信通訊軟體（暱│ │所示之物均沒收│ │ │ │ │ │稱「藍寶堅尼」），與│ │。 │ │ │ │ │ │柳偉祥（暱稱「牛老爺│ │ │ │ │ │ │ │」）聯繫第三級毒品愷│ │ │ │ │ │ │ │他命交易後，約定於前│ │ │ │ │ │ │ │揭時、地，交易價值1,│ │ │ │ │ │ │ │500 元之愷他命。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┼───────┤ │ 2 │106年5月8 │臺中市西屯區│柳偉祥 │胡嘉威於106年5月8日 │1,500元 │胡嘉威販賣第二│ │ │日晚上9時 │大墩路923之1│ │晚上8時30分許，以其 │（起訴書│級毒品未遂，處│ │ │50分許 │號前 │ │所持用並插用SIM卡門 │誤載為無│有期徒刑貳年拾│ │ │ │ │ │號為0000000000號之三│，應予更│月。扣案如附表│ │ │ │ │ │星廠牌行動電話所裝設│正） │二編號3 所示之│ │ │ │ │ │之微信通訊軟體（暱稱│ │物沒收銷燬；另│ │ │ │ │ │「藍寶堅尼」），與柳│ │扣案如附表二編│ │ │ │ │ │偉祥（暱稱「牛老爺」│ │號1 、2 、4 、│ │ │ │ │ │）聯繫第三級毒品愷他│ │5 、6 、7-2 所│ │ │ │ │ │命交易後，約定於前揭│ │示之物均沒收。│ │ │ │ │ │時、地，交易價值1,50│ │ │ │ │ │ │ │0 元之愷他命，然於柳│ │ │ │ │ │ │ │偉祥交付1,500 元予胡│ │ │ │ │ │ │ │嘉威，胡嘉威未及交付│ │ │ │ │ │ │ │毒品之際，即遭員警查│ │ │ │ │ │ │ │獲而未遂。 │ │ │ └───┴─────┴──────┴────┴──────────┴────┴───────┘ 附表二 ┌──┬───────────────────────────┐ │編號│物 品 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 1 │第三級毒品愷他命10包，驗前總淨重27.7673 公克，驗餘總純│ │ │質淨重23.2178 公克，有衛生福利部草屯療養院106 年5 月22│ │ │日草療鑑字第0000000025號鑑驗書（見偵12804 卷1 第193-19│ │ │5 頁、衛生福利部草屯療養院106 年6 月5 日草療鑑字第1060│ │ │500227號鑑驗書（見偵12804 卷1 第196-197 頁）可參。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 2 │第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、│ │ │5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺之咖啡包7 包，驗前總淨重│ │ │25.3816 公克，4-甲基甲基卡西酮驗餘總純質淨重0.6853公克│ │ │、另含微量之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基│ │ │-N- 異丙基色胺，有衛生福利部草屯療養院106 年5 月22日草│ │ │療鑑字第0000000025號鑑驗書（見偵12804 卷1第193-195 頁 │ │ │）、衛生福利部草屯療養院106 年6 月5 日草療鑑字第106050│ │ │0227號鑑驗書（見偵12804 卷1 第196-197頁）可參。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 3 │含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之橙色錠劑│ │ │18顆，驗前總淨重13.1076 公克，第二級毒品甲基安非他命其│ │ │中檢驗前淨重4.1502公克部分，純度1.5%，純質淨重0.0623公│ │ │克；餘檢驗前淨重8.9574公克部分，純度< 1%，不計算毒品之│ │ │純質淨重。第三級毒品硝甲西泮部分，純度均< 1%，不計算毒│ │ │品之純質淨重，有衛生福利部草屯療養院106 年5 月22日草療│ │ │鑑字第0000000025號鑑驗書（見偵12804 卷1 第193-195 頁）│ │ │、衛生福利部草屯療養院106 年6 月5 日草療鑑字第00000000│ │ │27號鑑驗書（見偵12804 卷1 第196-197頁）可參。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 4 │電子磅秤1 個。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 5 │尚未使用之分裝袋1 包（內有58個未使用之分裝袋）。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 6 │三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。│ ├──┼───────────────────────────┤ │7-1 │現金3,500元中之1,500元。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │7-2 │現金3,500元中之1,500元（7-1除外）。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │7-3 │現金3,500元中之500元（7-1、7-2除外）。 │ └──┴───────────────────────────┘