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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度智易字第46號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　羅兆逸 選任辯護人　王翼升律師 　　　　　　吳恆輝律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第 5697號)，本院判決如下： 主 文 羅兆逸無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告羅兆逸明知未經商標專用權人之同意或 授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣文 字，而「阿Q」等商標圖樣(商標資料及註冊/審定號詳如附 件一所示，下稱系爭商標)，業由告訴人沈美雲向我國經濟 部智慧財產局(下稱智財局)申請註冊，於專用期間內，就所 指定之冷熱小吃店、泡沫紅茶店、餐飲店等商品或服務，取 得商標專用權，現仍在專用期限內，羅兆逸竟基於同一商品 及服務使用近似商標之犯意，未經前揭商標專用權人即告訴 人之同意或授權，為行銷之目的，於民國105年10月15日前 某日，委由不知情之人設計與上開商標圖案相似之「阿Q」 之文字，再委由不知情之廠商製作前開文字圖樣之招牌(下 就被告使用之商標文字圖樣稱系爭被告商標，詳如附件二所 示)，另印製前開文字圖樣之菜單、名片等物，並自105年10 月15日起，在臺中市○○區○○路○○巷○○號設立「阿Q茶Bar 」商店，接續使用前揭商標販售茶飲、簡餐，亦於臉書社群 網站上以「阿Q茶Bar」作為廣告行銷之商標，有致相關消費 者混淆誤認之虞。因認被告涉犯商標法第95條第3款之於同 一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混 淆誤認之虞者罪嫌。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院40年台上字第 86號判例參照)。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判 決(最高法院76年台上字第4986號判例參照)。再者，刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判 例參照)。 三、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事 實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之 證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之 調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭 刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨可資參照)。是本判決下列 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證 據能力有無之限制，合先敘明。 四、公訴意旨認被告涉有違反商標法第95條第3款罪嫌，無非係 以告訴人於偵查中之指訴、告訴人提出之智財局105年3月9 日(105)智商00686字第10580122440號函、中華民國商標註 冊證、被告招牌照片、菜單、臉書社群網站「阿Q茶Bar」粉 絲團頁面列印資料及智財局設立之「文字及圖形近似檢索系 統」網頁列印資料等為其主要論據。 五、訊據被告固供承其有開設「阿Q茶Bar」商店，販賣茶飲、簡 餐，並使用如附件二所示之商標等情。惟堅決否認有何違反 商標法犯行，辯稱：伊經友人介紹，得知原設在臺中市○○ 區○○路○○巷○○號之某餐廳結束營業，店內器材設備尚保存 在原址。伊遂與該店屋主談妥共同經營餐廳，由屋主提供店 內所有餐飲設備，伊則為餐廳主要負責人，負責規劃餐點及 人員招募等事宜，並就每月營業額提撥一定比例與屋主。伊 自105年9月開始籌備餐廳之經營，且於同年10月15日起至同 年月17日為試營運，於105年11月1日起正式營運至同年12月 18日因股東間私人問題而停止合作，及結束營業。系爭被告 商標係伊請友人兼餐廳員工陳禕詅設計，商標上有1隻貓咪 圖樣，「阿Q茶Bar」之命名與商標上之貓咪圖樣，係來自於 陳禕詅所飼養之寵物貓咪之名字「阿Q」所得出，該隻貓咪 因背部毛紋路有個大大的「Q」圖樣而得。伊亦以「貓」圖 樣為店內擺飾及招牌、菜單、網路行銷為主題設計，實無任 何違反商標法之主觀犯意，亦沒有違反商標法之行為。又告 訴人所有之系爭商標實際上無使用之情形，且系爭被告商標 與系爭商標，兩者間之設計原意與構思完全不同，無使消費 者混淆誤認之虞。再者，伊經營之「阿Q茶Bar」位在逢甲大 學便當街內，主要消費者為大學學生，以薄利多銷為收入來 源，經營人力有限，無法如具有規模之公司，有相關法律背 景之人員得以諮詢或提供建議。故伊開設「阿Q茶Bar」時， 未先查詢商標登記，係因無相關法律知識，亦欠缺相關人力 可取得商標權註冊之諮詢或查詢建議，然此至多僅有過失， 應不得以伊未先查詢商標登記，即認伊有違反商標法之主觀 犯意。此外，伊係以「貓」為主題，輔以「阿Q茶Bar」字樣 之名稱經營平價簡餐店，店內擺設都圍繞在「貓」圖樣，包 含菜單及菜色之擺盤，綜觀整體，並無使消費者混淆誤認之 情事。從而，伊所為與商標法第95條第3款所定構成要件不 符，自不成立違反商標法犯行等語。經查： (一)如附件一所示之商標圖樣係由告訴人之配偶蕭家麟向智財局 申請，於87年1月1日註冊；於87年2月1日註冊公告，而取得 商標權，指定使用於冷熱小吃店、泡沫紅茶店及餐飲店等服 務，商標權期間迄至115年7月15日等情，業據證人即告訴人 於本院審理時證述明確(見本院卷第131頁背面、第132頁背 面)。並有中華民國商標註冊證、智財局105年3月9日(105) 智商00686字第10580122440號函、智財局106年8月17日(106 )智商50056字第10680442600號函及所檢送之系爭商標申請 註冊、延展等資料在卷可稽(見臺灣臺中地方法院檢察署【 下稱臺中地檢署】106年度偵字第5697號卷【下稱偵卷】第9 、11頁，本院卷第16至24頁)。堪認告訴人就系爭商標享有 商標權之保護。又告訴人於本院審理時到庭證稱：伊為系爭 商標之商標權人，並使用系爭商標來經營2家「阿Q茶舍」， 店內有販賣飲料，從80年左右開始在府後街3號經營，因為 該處係國有財產局的土地，所以於92年搬遷至大墩路950號 ，國光路2段190號的店面則於105年成立。80年間開始經營 後，就由伊先生蕭家麟請專門處理專利、商標事務之人即林 國雄辦理商標註冊事宜。如願食品有限公司、如願食品館都 係伊的公司，但負責人登記為店長林羿軒，因為「Q」字沒 辦法申請營業登記，要用國字申請，所以用如願食品有限公 司做營業登記。當初伊先生讀了魯迅的阿Q正傳，很欣賞裡 面的阿Q人物，認為這樣1個人物能夠不畏艱難去做任何事情 ，也認為這字非常好，希望以後來到這裡的同仁做任何事都 能夠不畏困難去做事，商標才會使用阿Q之文字。伊的傳單 上、點餐單上有印「阿Q茶舍」的商標LOGO，筷子外包裝有 印1個「阿Q」LOGO，2家店的門口也有「阿Q茶舍」的招牌等 節明確(見本院卷第131至133頁)。準此，告訴人確有使用系 爭商標之事實亦堪認定。被告辯稱告訴人所有之系爭商標， 實際上無使用於商品或服務之情形云云，要不可採。而服務 之實際經營者、提供者有無去辦理商業登記，經營商業之登 記負責人與實際負責人是否相符，均與判斷商標有無使用無 直接關聯。告訴人確有使用系爭商標經營「阿Q茶舍」，業 經本院敘明如前，被告辯稱「阿Q茶舍」之公司商業登記係 登記在100年，如願飲食館則於100年3月登記、105年歇業， 且如願食品有限公司、如願飲食館之登記負責人均為林羿軒 ，故告訴人應無使用系爭商標云云，洵不足取。 (二)被告自105年10月15日起至同年12月18日止，在臺中市○○ 區○○路○○巷○○號經營「阿Q茶Bar」商店，販賣茶飲、簡餐 ，並使用如附件二所示系爭被告商標於商店招牌、菜單、名 片及臉書社群網站等節，業據被告供承在卷。復有「阿Q茶 Bar」招牌照片、菜單與臉書社群網站「阿Q茶Bar」粉絲團 頁面列印資料等件附卷足憑(見偵卷第18、30至35頁)。堪認 被告使用之系爭被告商標圖樣與告訴人有商標權之系爭商標 圖樣，均有「阿Q」之文字，且被告所經營之販賣茶飲、簡 餐之商店，與系爭商標指定使用在冷熱小吃店、泡沫紅茶店 、餐飲店之服務為相同之事實。 (三)未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情 形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20 萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似 於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞者，商標法第95條第3款定有明文。依上開條文規範構 成要件而論，係處罰故意犯，而刑法之故意，必須對於犯罪 構成要件有所認識並決意著手實行，始可當之。是被告被訴 違反商標法第95條第3款之侵害商標權罪嫌，須具有侵害系 爭商標之主觀犯意，否則，即不該當商標法第95條第3款規 定之犯罪構成要件。查證人陳禕詅於本院審理時到庭證稱： 伊與被告係認識10幾年的朋友，「阿Q茶Bar」的店名是伊設 計的，被告要開「阿Q茶Bar」之前，有跟伊討論過，店名是 一開始就與伊討論，「阿Q茶Bar」店名之形成，從討論到最 後定案過程伊都參與其中。因為伊是學設計的，所以被告找 伊討論店名。「阿Q茶Bar」之命名是以1隻貓咪為主要的 LOGO，因為伊飼養的黃色貓咪叫阿Q，該隻貓咪身上有個Q的 紋路，所以取名叫阿Q，本院卷第97至99頁照片上之貓咪就 是伊飼養的貓咪阿Q，已經養10幾年了。被告也有飼養1隻黑 色，名為黑寶的貓咪。伊等都喜歡貓，就想以貓咪為主題， 當初設計商標時是想以貓為主要的概念去發想。而「阿Q」2 字源於伊養的貓叫阿Q，伊與被告討論的結果認為相較於被 告養的貓咪黑寶，伊養的貓咪名字比較好叫、好聽，且顏色 黃色比較亮，比較適合當招牌，所以就用伊養的貓咪的名字 「阿Q」及照片來做為店招牌。「阿Q茶Bar」之招牌係伊設 計的，設計後沒有去查過別人有無商標。伊沒有唸過商標方 面的法律，也沒有幫人申請商標或與商標事務所合作幫忙設 計。幫被告設計「阿Q茶Bar」之招牌是有償，時間太久，不 記得正確數目，大概是1、2萬元。被告開設「阿Q茶Bar」後 ，伊有在店裡工作，負責美工設計，做菜單設計還有粉絲團 經營，店內的貓咪圖樣擺飾及畫作的裝潢也均係伊設計的等 語(見本院卷第134頁背面至第138頁)。復有證人陳禕詅所飼 養之貓咪照片在卷可參(見本院卷第97至99頁)。且觀諸卷附 「阿Q茶Bar」店內照片(見本院卷第103至108頁)，其內有多 處以貓咪為主題之畫作為裝飾，飲料機亦以「貓咪」頭部為 造型，食物叉子亦黏貼有由1隻貓咪與「Q」字組合而成之紙 牌。足認被告於開設「阿Q茶Bar」之初，即係欲自行創設商 標，經與具有設計背景之證人陳禕詅共同討論後，有償委任 證人陳禕詅設計，而以證人陳禕詅所飼養之貓咪名字「阿Q 」及其樣貌組合形成系爭被告商標，並為實際使用，且於店 內多處置有與「貓咪」相關之圖畫、裝飾，系爭被告商標之 發想與設計，確係源於證人陳禕詅所飼養之貓咪名字與樣貌 。又證人即告訴人於本院審理時證稱：伊很少宣傳「阿Q茶 舍」，都在店裡做促銷，因為開店已經20多年了，很少再去 打廣告，都是老客人會帶好朋友一起來用餐等語(見本院卷 第133頁)。可見系爭商標未常為宣傳而廣為人知，實難認被 告委請證人陳禕詅設計系爭被告商標，進而實際使用系爭被 告商標時，主觀上已知悉系爭商標，而有為行銷目的，於同 一服務，抄襲或沿用系爭商標之犯意。至被告縱於經營「阿 Q茶Bar」前，未先為商標檢索，而不知有系爭商標之商標註 冊情形，亦僅屬過失之責任，尚難以此即率爾推論被告所為 已符合商標法第95條第3款所定「故意」之構成要件。 (四)商標最主要之功能，在表彰自己之商品或服務，以與他人之 商品或服務相區別；就商品或服務之消費者而言，則是藉由 商標來識別不同來源之商品或服務，俾以進行選購。是以商 標最主要之功能即在於識別商品或服務之來源。商標法之主 要目的即要確保商標識別功能，當商標權人以外之第三人使 用商標，可能造成商品或服務相關消費者混淆，而誤認商品 或服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品 或服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。而 在商標近似及商品或服務類似要件具備之情形下，未必絕對 必然造成有混淆誤認之虞，尚須考量其他重要因素。判斷二 商標間有無混淆誤認之虞，應參考之因素包括有：商標識別 性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否 類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混 淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標 之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等。其中在判斷商 標近似與否，應以商標圖樣整體為觀察，而非割裂為各部分 分別呈現。查系爭商標係指定使用於冷熱小吃店、泡沫紅茶 店及餐飲店。而被告經營之「阿Q茶Bar」為提供簡餐、飲料 等服務予不特定消費者，二者所表彰均係餐飲服務，依一般 社會通念及市場交易情形，固應屬同一之服務。惟坊間亦多 有以「阿Q」作為商標文字之一部，有商標文字及圖形近似 檢索系統查詢資料附卷足憑(見偵卷第56頁，本院卷第110至 112頁)。則以「阿Q」文字作為商標，其識別性顯較為薄弱 ，尚難因他人稍有攀附，即認可能引起消費者產生誤認。又 系爭被告商標雖含有系爭商標使用之「阿Q」文字，但系爭 被告商標之「Q」字較為圓潤飽滿，並有以1星星圖樣點綴， 且有1隻貓咪圖樣結合在「Q」字上，而該隻貓咪所占比例不 低，甚為醒目，系爭被告商標結合此部分可資區別之圖形， 不僅具有識別性，且外觀上予消費者寓目印象有別，視覺感 受繁簡不同，此以具有普通知識經驗之消費者，於實際接受 服務時，施予普通注意，異時異地隔離及整體觀察，而得以 明顯區別二者之不同，系爭被告商標與系爭商標之整體觀察 ，雖有近似，惟近似程度低。綜合上開各情，系爭被告商標 固與系爭商標有所低程度之近似，且被告將系爭被告商標使 用於與系爭商標指定使用之服務類別相同之餐飲服務。惟系 爭商標所使用「阿Q」圖樣，其識別性薄弱，而系爭被告商 標，其上結合醒目、相當比例之貓咪圖樣，外觀明顯與系爭 商標不同，實難認有致消費者混淆誤認兩者來源之虞。 六、綜上所述，公訴人所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一 般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度， 而無從說服本院以形成被告有何違反商標法犯行之有罪心證 ，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日 刑事第二庭 法 官 林慧欣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 許家齡 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日