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臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 106年度聲判字第23號 聲　請　人　準程國際股份有限公司 代　表　人　蔡煥金 代　理　人　熊賢安律師 被　　　告　藍銘坤 被　　　告　蔡純賢 被　　　告　林香如 上列聲請人因被告等違反商標法等案件，不服臺灣高等法院臺中 分院檢察署檢察長中華民國106 年1 月20日106 年度上聲議字第 45號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方法 院檢察署105 年度偵字第6622號、第10353 號），聲請交付審判 ，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、聲請及補充理由意旨略以： ㈠被告等違反著作權法部分： ⒈臺灣高等法院檢察署智慧財產分署106 年度上聲議字第45號 處分書中之不起訴處分理由謂：「㈡至聲請人對被告等提出 違反著作權法之告訴係根據該等網站上所出現之內衣褲圖片 ，乃抄襲聲請人產品之設計外觀……」云云，惟查，聲請人 從未就網站所出現之內衣褲圖片提告侵害著作權（按：聲請 人僅就網頁上出現「思薇爾精品內衣」中的「思薇爾」三個 字提告商標權侵害），是臺灣高等法院檢察署智慧財產分署 對於聲請人具體指訴的侵害著作權之客體，確實嚴重誤認。 聲請人所指訴者，是被告藍銘坤、被告蔡純賢所製造銷售的 內衣褲『商品外觀圖樣』抄襲仿冒聲請人所生產銷售的內衣 褲『商品外觀圖樣』，並非指網頁上之『照片』或『平面設 計圖稿』侵害著作權。 ⒉「又按著作之原創性乃該著作受著作權法保護之基礎，而謂 原創性僅需該著作非完全欠缺人類精神作用，且該精神作用 得享有一定之創作空間，即應認為具有原創性。因此「事實 」本身固不具此原創性，惟對於「事實」之選擇、組合協調 或編排，倘能反應此必要最低程度之創作性，即應受著作權 法之保護。故即使係就日常生活中自然事物之描繪，只要該 描繪係創作者個人對該自然事物之個人覺察反應，且有一定 之創作空間，該描繪即能滿足此原創性，此乃因此個人覺察 反應具備某些與創作者個人個性相聯結之獨特性，而此獨特 創意之表達正係著作權法欲保障之對象。……再按所謂抄襲 ，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認 定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台 上字第3914號刑事判決意旨參照），雖著作權法之相關規定 未見「抄襲」之用語，惟抄襲應即係指非法重製而言。又法 院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀， 就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審 慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。 於判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄 襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對， 往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤 應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度 台上字第6499號刑事判決意旨參照）。既稱「整體感覺」， 即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。 且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為 判定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之 必要。……二、論罪科刑：核被告蘇尹曼所為，係犯著作權 法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪 。被告橙果公司則應依同法第101 條第1 項規定科以罰金之 刑。……並對被告橙果公司部分，處以著作權法第91條第1 項之罰金刑。」智慧財產法院100 年度刑智上訴字第39號判 決著有明文，故依最高法院見解，產品外觀設計上「事實」 之選擇、組合協調或編排，倘能反應此必要最低程度之創作 性，即應受著作權法之保護，抄襲他人產品外觀設計（非設 計圖稿），乃係剽竊他人之著作。 ⒊又臺灣高等法院檢察署智慧財產分署106 年度上聲議字第45 號處分書中之不起訴處分理由謂：「㈡……查單以被告在網 頁上所呈現之內衣樣式觀之，如係指「產品」之抄襲，此屬 實施之問題，並非著作權法之重製」，惟查，所謂『實施』 ，依經濟部智慧財產局網頁上Q&A 說明：「四、依著作標示 的尺寸、比例、規格或器械結構圖等，以按圖施工的方法將 著作表現的概念製作成立體物者，由於製成的立體物並無圖 形的內容，而立體物本身又不屬於著作權法所保護之各種類 型的著作，係屬『實施』，非著作權法上『重製』或『改作 』，例如：依機車引擎設計圖製造機車引擎，依冰箱設計圖 製造成冰箱，即屬『實施』」等語。然本案並不涉及按平面 設計圖，以按圖施工的方法製作成立體內衣褲商品，且聲請 人指訴遭侵害的著作權客體是實體內衣褲商品的立體外觀設 計（即以具體材質、配色、圖案為創作之結果），並非平面 設計圖稿，臺灣高等法院檢察署智慧財產分署竟指「產品」 的抄襲屬『實施』之問題，對照前述最高法院及經濟部智財 局之見解，臺灣高等法院檢察署智慧財產分署顯對『實施』 的概念有嚴重誤認。 ⒋臺灣高等法院檢察署智慧財產分署106 年度上聲議字第45號 處分書中之不起訴處分理由謂：「㈡……縱係指蕾絲，花邊 之獨特花紋而言，因乃用機器大量製造，亦非屬美術工藝品 之保護範疇……」等語，惟查，判斷著作權是否遭侵害之標 準與方法係採「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字 第6499號刑事判決意旨參照），臺灣高等法院檢察署智慧財 產分署上開以割裂之方式，抽離解構細部花紋，再以該細部 花紋為機器大量製作，遽認非屬美術工藝品之保護範疇，自 屬有誤。倘依其見解，畫家作畫的顏料如是用機器大量製造 ，則畫作即非屬美術工藝品之保護範疇，實屬荒謬。聲請人 所設計生產的之內衣褲本身性質上雖非美術著作，惟內衣褲 外觀之圖樣非不得認其為美術著作，觀其內衣褲上之圖樣， 蕾絲之分布、配置、花樣、線條、配色等無一不經由精心設 計與人工車縫而成，該內衣褲上的圖樣是以美感為特徵而表 現思想感情之創作自明，該圖樣縱使經由聲請人將其展現於 內衣褲上仍無損於該作品屬於美術著作之性質。 ⒌「蓋著作權採創作保護主義，著作人所為之創作僅須有最低 創意即受著作權法保護，而系爭美術著作其圖案特殊，且並 非古畫等已逾著作權保護期間之公共領域著作，是系爭美術 著作縱非如米老鼠、Hello Kitty 般為消費大眾普遍認知之 知名著作，然被告由系爭美術著作所呈現之內容亦可輕易得 知係他人享有著作權之著作，而被告係自大陸地區購入系爭 仿冒服飾，然該服飾領標上卻記載韓國製，足見被告亦明知 系爭仿冒服飾上之圖樣亦非其交易對象之大陸商家所創作， 準此，被告明知大陸地區充斥許多仿冒品，亦明知系爭仿冒 服飾上之美術著作並非大陸商家所創作，且明知該美術著作 應係他人享有著作權之著作，惟被告未向大陸地區交易對象 索取任何授權書，亦未進行任何查證即購入。復佐以系爭美 術著作經聲請人長年在臺灣推廣，以被告身為服飾業20年經 驗之人，為掌握流行資訊脈動實不可能不知系爭美術著作之 存在，綜合上情以觀，應認被告對於系爭仿冒服飾為侵害系 爭美術著作商品一事知之甚詳，至為灼然，被告辯稱其並無 主觀上之犯意云云，要屬事後卸責之詞，尚難可採。……二 、核被告吳秋芬所為，係犯著作權法第91條之1 第2 項之明 知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。被告意圖散布而公 開陳列、持有前揭侵害著作財產權重製物之低度行為，為其 散布之高度行為所吸收，不另論罪。……四、沒收：末按犯 第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或 因犯罪所得之物，得沒收之」智慧財產法院104 年度刑智上 易字第61號判決著有明文，故仿冒服飾自可構成侵害美術著 作商品之重製罪。 ⒍被告等將聲請人所有之美術著作，一概不漏地抄襲仿冒到其 萊薇兒品牌之內衣上，一般人用肉眼皆會認為兩者為同一品 牌之內衣褲，縱使內衣褲上或許有些微不同，惟已符合「實 質之近似」，舉例而言，由卷附之對比相片，聲請人思薇爾 品牌所繡之花朵，應可認為是該款內衣視覺焦點的重要部分 ，被告等於抄襲時竟原封不動的連位置、顏色、造型、線條 表現也沒改變的製造出同款式同圖樣的內衣，其「整體觀念 與感覺」已使一般普羅大眾無法分辨真偽，實已侵害聲請人 之著作權甚明，更遑論被告等人本就意圖以「思薇爾國際股 份有限公司授權監製」來混淆視聽、詐欺消費者。又聲請人 所有的思薇爾品牌內衣款式皆有拍攝型錄並聘請知名女星為 代言人，且在各大百貨設有專櫃，故被告等人可輕易接觸取 得相同款式內衣褲實體或型錄，自符合接觸之要件。 ⒎被告等人涉犯著作權法第91條第1 項重製罪及同條第2 項意 圖銷售重製罪（被告所屬的法人聚星公司等依法併罰之）、 同法第91之1 條第2 項散布或意圖散布而公開陳列或持有（ 被告所屬的法人聚星公司等依法併罰之）、第101 條第1 項 （法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從 業人員因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之 1 之罪）等罪，故被告等人及被告所屬的法人聚星公司等均 應依法併罰之。 ⒏聲請交付審判補充理由略以：另依105 年度他字第56號案卷 證物袋內銷貨單、倉庫調撥單等內容，及徐子晴在PCHOME伊 茉商城、YAHOO 商城PRETTY-GIRL 漂亮寶貝屋上廣告並販售 被告所寄賣、標註「LA WILL 」、「思薇爾國際股份有限公 司授權監製」的商品種類及顏色，可知被告共同製造、銷售 外觀上實質近似（抄襲）原告標有『思薇爾』商標的廣告主 打商品至少3 套10色，數量龐大，商品外觀圖案的實質近似 （抄襲），與上開網頁上標示『思薇爾』商標字樣、內衣褲 吊牌標示『思薇爾國際股份有限公司授權監製』係分屬不同 之犯罪行為等語。 ㈡聲請人對於違反商標法罪不起訴處分不服之理由： ⒈聲請人於94年底自法務部行政執行署臺中執行處拍定，以新 臺幣3,600 萬元對價買受思薇爾商標，於95年間取得思薇爾 商標權移轉登記，此後每年投注鉅額廣告行銷費用，且聘請 知名女星林孟瑾等人代言，持續提升思薇爾商標品牌之價值 。原不起訴處分書第4 頁以聲請人指訴的雅虎奇摩拍買網站 上的「PrettyGirl漂亮寶貝屋」、PCHOME網站上的「E-MALL 商城」均為案外人徐子晴所經營，而徐子晴的不起訴處分業 已確定，故認被告並無違反商標法第95條第2 款之犯行。惟 查，徐子晴的不起訴處分書事實範圍僅有針對雅虎奇摩拍買 網站上的「PrettyGirl漂亮寶貝屋」上標示『思薇爾國際股 份有限公司授權監製』的行為，並不包括聲請人所指訴，在 PCHOME網站上的「E-MALL商城」，刊載網頁銷售語：「◆思 薇爾精品內衣◆最新林孟瑾代言廣告組…」之行為。 ⒉聲請人本案所指訴者，係上開廣告語「思薇爾精品內衣」中 的「思薇爾」三字在該處是作為商標使用，此與被告等另在 雅虎奇摩拍賣網站上的「PrettyGirl漂亮寶貝屋」標示『思 薇爾國際股份有限公司授權監製』之行為範圍截然不同，自 不在徐子晴的不起訴處分書效力範圍內。 ⒊按為行銷目的而「於類似之商品或服務，使用相同於註冊商 標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 、「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有 、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之 者，亦同。」商標法第95條第2 款、第97條定有明文。故縱 使在「E-MALL商城」上標示「思薇爾精品內衣」廣告語的正 犯是徐子晴，被告等明知徐子晴在網路上販售其所提供之內 衣標有違反商標法的「思薇爾精品內衣」廣告語，被告等為 同牟不法利益，仍持續供貨給徐子晴，則被告等自屬徐子晴 上開犯行之共同正犯，並構成商標法第97條之犯行。 ⒋被告藍銘坤並無授權契約所載的思薇爾公司製造內衣的生產 技術與製造KNOW HOW可據以對他人為授權，復無監製之實， 萊雅實業社登記註冊之所營業務僅有批發及國際貿易類，沒 有任何製造業務，蔡純賢亦自承萊雅實業社只是「賣內衣」 ，自不得以虛偽不實之授權監製契約及吊牌阻卻商標侵害之 犯罪行為。被告明知上開雅虎奇摩網頁及PCHOME網頁以載有 「思薇爾」商標字樣之廣告標語販售，猶仍自101 年至104 年以長期寄賣方式由徐子晴為不法販售，被告顯係上開商標 侵害行為之共同正犯或間接正犯。 ⒌聲請補充理由並援引徐子晴、陳玉枝、林香如、蔡純賢、藍 銘坤於偵訊中之證述，認林香如擔任萊亞實業社經理，實際 經營並處理萊亞實業社事務，蔡純賢亦為聚星公司員工，萊 亞實業社登記註冊的所營業務僅有批發及國際貿易類，而無 製造業務，係由聚星公司業務陳玉枝與徐子晴接洽處理萊薇 爾內衣的業務，而聚星公司臉書網頁上所載姬莉詩G-Les 商 品照片上內褲條碼，與告訴人購得之被告產品貨號完全相同 ；另藍銘坤、林香如、蔡純賢三人對於授權監製契約的授權 金、簽約在場人等說詞諸多歧異，藍銘坤且不知萊雅實業社 於何處製造內衣，可證藍銘坤以思薇爾公司授權萊雅實業社 之「授權監製」乃虛偽不實，為藍銘坤的左手與右手簽約， 自始至終掛羊頭賣狗肉，以朦混其侵害思薇爾商標權之實， 應可斟酌本件「思薇爾國際股份有限公司授權監製」字樣， 是否為商標權之使用等語。 ㈢交付審判制度乃係針對檢察官不起訴處分之外部監督機制， 此等立法機制用意在於監督檢察官遵守其法定義務，貫徹起 訴法定、毋枉毋縱原則。又「檢察官依偵查所得之證據足認 被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」刑事訴訟法第251 條第 1 項定有明文，本案之事實如前所述，被告犯罪嫌疑已臻明 確，應為起訴處分，上開不起訴處分，對於聲請人所指訴的 著作權及商標權侵害客體均顯然誤認。徐子晴的不起訴處分 書事實範圍僅有針對雅虎奇摩拍賣網站上的「PrettyGirl漂 亮寶貝屋」上標示『思薇爾國際股份有限公司授權監製』的 行為，並不包括告訴人本案所指訴，在PCHOME網站上的「E- MALL商城」，刊載網頁銷售語：「◆思薇爾精品內衣◆最新 林孟瑾代言廣告組…」，其中「思薇爾」三個字侵害告訴人 思薇爾商標權之行為，本案之不起訴處分書及高檢智財分署 處分書均再三指鹿為馬，徒以標示『思薇爾國際股份有限公 司授權監製』不為罪，遽論未侵害「思薇爾」商標，規避、 跳過對「◆思薇爾精品內衣」廣告語為法律評價，及針於被 告等明知上開網路銷售情狀，仍持續供貨給徐子情以共牟不 法所得之共犯結構。更誇張的是，告訴人自始自終係指訴被 告藍銘坤、被告蔡純賢所製造銷售的內衣褲『商品外觀圖樣 』抄襲仿冒告訴人所生產銷售的內衣褲商品外觀圖樣，並非 網頁上之『照片』或『平面設計圖稿』之按圖施工，且105 年4 月27日，告訴人法定代理人奉命出席偵查庭，與告訴代 理人當庭共同提出本案所訴仿冒品及正品各3 件，請求承辦 檢察官當庭勘驗該6 件實體商品，調查比對仿冒品與正品實 體物外觀之相似度，但遭承辦檢察官當庭拒絕。本案臺灣高 等法院檢察署智慧財產分署處分書對於非內亂罪、外患罪、 妨害國交罪自為不起訴處分，逕自以網頁上之『照片』或『 平面設計圖稿』（以『實施』用語回推其意）非重製，遮蔽 、掩蓋告訴人真正的指訴內容，除違反刑事訴訟法第4 條、 第258 條之規定外，並對美術著作的要件、比對方式及『實 施』定義均顯為錯誤（參前述最高法院97年度台上字第3914 號、97年度台上字第6499號刑事判決意旨及經濟部智財局 Q&A 說明），為此，狀請依法予以交付審判之裁定等語。 二、本件聲請人即準程國際股份有限公司（下稱準程公司）以被 告藍銘坤、蔡純賢及林香如涉犯著作權法及商標法罪嫌，向 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，先經檢察官於10 5 年11月29日以105 年度偵字第6622號、第10353 號為不起 訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢 察署於106 年1 月20日以106 年度上聲議字第45號駁回再議 ，該處分書於106 年2 月16日送達聲請人住址，聲請人於 106 年2 月24日委任律師向本院具狀聲請交付審判，經本院 調取上開卷宗核閱無訛，並有卷內本院收文章戳可稽，足認 聲請人係於法定期間內聲請交付審判，合先說明。 三、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；又法院認為交 付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第 258 條之1 、第258 條之3 第2 項前段，分別定有明文。上 開條文規定聲請人得向法院聲請交付審判，係新增對於「檢 察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法 院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查 ，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查 」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限； 而同法第260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未 經撤銷，因發現新事實或新證據者得再行起訴之規定，其立 法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院 交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調 查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限， 不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以 外之證據，否則將與上開第260 條規定之再行起訴制度混淆 不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞； 且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審 判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證 據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪 嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴 門檻，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷， 但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因 交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官 續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段 規定，以聲請無理由裁定駁回。經查： ㈠聲請人本件告訴意旨略以：被告藍銘坤、蔡純賢分別為聚星 國際有限公司（下稱：聚星公司）、萊亞實業社之負責人， 被告林香如於被告蔡純賢身體不適後，協助蔡純賢處理萊亞 實業社之相關業務，聲請人於95年間，取得經濟部智慧財產 局註冊登記之「思薇爾」商標，且仍在專用期間。被告3 人 竟共同或單獨為下列之犯行： ⒈被告3 人未經商標權人即告訴人準程公司之同意，為行銷之 目的，於拍賣網站之廣告用語使用相同於「思薇爾」之註冊 商標在同一內衣褲商品上。 ⒉被告3 人基於販賣虛偽標記商品之犯意聯絡，意圖欺騙他人 ，明知告訴人思薇爾公司早在99年7 月16日被告藍銘坤擔任 臨時管理人前，人去樓空，無任何營業，亦無何生產製造， 亦無任何員工，竟由被告蔡純賢經營之萊亞實業社生產製造 印有「臺灣製造」、「地址：臺中市○○區○○路○○號2 樓 」、「電話：0000000000」字樣於內衣褲之商品吊牌上，虛 偽標記該內衣褲之品質來源，並以此施用詐術，對於不特定 消費者廣為招徠銷售，致使消費者陷於錯誤。 ⒊被告3 人明知「思薇爾」為他人著名之註冊商標，而以該商 標作為表彰營業主體之名稱，生產製造印有「思薇爾公司授 權監製」字樣於內衣褲之商品吊牌上，有致相關消費者混淆 誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞。 ⒋縱雖萊亞實業社形式上與告訴人思薇爾公司有簽署授權契約 書，惟該契約書上係記載「甲方（思薇爾公司）獨家授權乙 方（萊亞實業社）代理，給予乙方相關生產製造技術及經營 之訊息輔導」，並無任何「再轉授權」之條款，倘若該契約 有效，亦僅限萊亞實業社自行生產製造，而不及於其他自然 人或法人，如萊亞實業社自身並無生產線足以獨立生產製造 ，而係委由第三人製造其內衣褲產品，並標示其產品為「思 薇爾公司授權監製」，則已超出契約之授權範圍。 ⒌被告藍銘坤藉由擔任思薇爾公司之臨時管理人之身分及機會 ，為圖利萊亞實業社，以3,600 元之賤價，授予萊亞實業社 「相關思薇爾公司生產製造技術、Know how、及經營之專業 知能」之獨家授權，並特別約定「為了配合乙方的銷售，甲 方應向乙方提供一切必要的協助，包括新產品研發信息及產 品資料、詳細的使用方法等相關內衣褲之專業產製技術」， 且未約定授權年限，致生損害於思薇爾公司、相關債權人及 股東權益，因認被告藍銘坤涉犯刑法第216 條、第210 條行 使偽造私文書、第255 條販賣虛偽標記商品、第339 條第1 項詐欺取財、第342 條背信、商標法第70條第2 款視為侵害 商標權、第95條侵害商標權等罪嫌；被告蔡純賢、林香如涉 犯刑法第255 條販賣虛偽標記商品、第339 條第1 項詐欺取 財、商標法第70條第2 款視為侵害商標權、第95條侵害商標 權等罪嫌等語。 ㈡檢察官偵查終結後以105 年度偵字第6622號、第10353 號、 第29110 號為不起訴處分之理由略以：訊據被告3 人堅決否 認有何前揭犯行，被告藍銘坤辯稱：伊有向被告蔡純賢交代 不可以再以「思薇爾公司授權監製」之名義出品，伊不清楚 為何網站上還有販售上開內衣褲等語；被告林香如辯稱：伊 並非受僱於萊亞實業社，只是協助被告蔡純賢將舊商品賣出 ，並購買食物予被告蔡純賢等語。經查：①上開告訴意旨⒈ 部分：準程公司指訴於雅虎奇摩拍賣網站上之「Pretty- Girl漂亮寶貝屋」、PC HOME 網站上之「E-MALL伊茉商城」 有使用相同於「思薇爾」註冊商標之廣告用語等情，有其提 出之網站列印資料在卷可稽。上開二網站商城之經營者均係 徐子晴，而非被告等人等情，有香港商雅虎資訊股份有限公 司臺灣分公司105 年2 月5 日雅虎資訊（105 ）字第342 號 函及其所附資料、商店街市集國際資訊股份有限公司105 年 2 月22日商法105 字第39號函可參。證人徐子晴亦於偵查中 證稱：上開萊薇兒內衣係聚星公司業務表示欲在其商行寄賣 ，惟寄貨予其之商行係萊亞實業社，其最後1 次進貨是在10 4 年1 月，因其在104 年1 月即結束營業，並於104 年6 月 將網站上之販賣訊息全數下架等語，並於臺灣桃園地方法院 檢察署105 年度偵字第4726號案件偵查時以被告身分供稱： 其有經營店面販賣內衣褲，是聚星公司業務陳玉枝來詢問其 可否寄賣「萊薇兒」品牌的內衣褲，當時內衣褲之吊牌上有 加註「思薇爾公司授權監製」的字樣，陳玉枝也表示這樣是 合法的，並說明若在網路販售，只能記載思薇爾公司授權等 語。而上開證人徐子晴被訴違反商標法案件業經檢察官於10 5 年3 月10日為不起訴處分，該不起訴處分並於105 年4 月 9 日確定等情，有不起訴處分書、全國刑案資料查註表在卷 可參，難認被告等人此部分有何告訴人指訴之犯行，難以其 單一之指訴遽認被告等人涉犯商標法等犯行。②上開告訴意 旨⒉部分：萊亞實業社製造之上開內衣褲吊牌上確實標載「 萊薇兒」、「臺灣製造」、「地址：臺中市○○區○○路○○ 號2 樓」、「電話：0000000000」等字樣，有商品照片在卷 可參。被告林香如辯稱：臺中市○○區○○路○○號2 樓係萊 亞實業社登記之舊址，伊後來有陪同被告蔡純賢將登記地址 移至臺中市○○區○○街○○○ 巷○○號1 樓等語，有經濟部商 業司商業登記資料查詢可參。質之被告藍銘坤、林香如有關 上開內衣褲生產地點為何，被告藍銘坤、林香如均答稱：這 部分要問被告蔡純賢等語，而被告蔡純賢因臥病在床無法陳 述，惟被告藍銘坤亦供稱：被告蔡純賢會製作衣服，有縫紉 、設計之相關經驗，伊亦向被告蔡純賢提供內衣之型版、材 質之相關意見等語，是被告藍銘坤、蔡純賢有製造內衣之經 驗及知識，難認上開內衣褲非萊亞實業社生產製造。是本件 並無任何積極證據證明足認萊亞實業社上開標記之內容為虛 偽不實之登載。縱雖被告等人並未提出上開內衣褲之生產證 明，惟基於無罪推定及不自證己罪之原則，當難僅憑告訴人 準程公司之臆測及單一指訴而遽為不利於被告等人之認定。 ③上開告訴意旨⒊部分：按以他人註冊商標中之文字作為自 己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來 源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，在本質上 尚非屬商標使用之行為，（舊）商標法第62條第2 款乃特別 以擬制之方式，規範是類行為視為侵害商標權態樣之一。而 上開萊亞實業社生產製造之內衣褲所附之吊牌並非將「思薇 爾」註冊商標中之文字作為「自己公司名稱、商號名稱」， 亦非表彰萊亞實業社之營業主體為思薇爾公司，此可從上開 內衣褲吊牌所載字樣為「思薇爾公司授權監製」可知。雖經 濟部智慧財產局就上開內衣褲是否侵害「思薇爾」商標疑義 回函認：「產品吊牌標示之『思薇爾公司授權監製』，係以 普通使用方式標示他人公司名稱全銜，作為表示營業主體的 公司名稱使用，與商標作為表彰商品或服務來源標識的功能 及目的不同。」乙節，惟該局亦認「廣告及產品吊牌上標示 之『萊薇兒La Will 』字樣，與註冊第0000000 號『SWEAR 及圖』、第0000000 號『I SEWAR （彩色）』商標相較，二 者外文字不同，且前者『La Will 』右側搭配譯音中文『萊 薇兒』，得資消費者唱呼辨識，二者整體構圖意匠有別，予 消費者之外觀寓目印象及觀念認知均有差異，近似程度極低 。」、「（就二者）商標相較，二者中文部分，首字不同讀 音各異，且各自搭配『La Will 』與『SWELL 』或『SEAER 』及『S 設計圖形』之字詞、圖形設計有別，整體予人之外 觀印象各異，近似程度低，應足以使消費者辨識其來自不同 之來源或產製主體，以具有普通知識經驗之消費者，於購買 時施以普通所用之注意，尚不致誤認二商品來自同一來源或 雖不相同但有關聯之來源，本案就現有證據資料依行政審查 觀點判斷，應無使相關消費者發生混淆誤認之虞。」等內容 ，有該局104 年6 月8 日（104 ）智商00438 字第10480286 440 號函在卷可參。是難認上開內衣褲吊牌之字樣，將使消 費者有混淆誤認之虞，或減損該商標之識別性或信譽之虞， 亦難認被告等人有何視為侵害商標權等客觀犯行及主觀犯意 。④上開告訴意旨⒋部分：被告藍銘坤自99年10月21日起至 103 年3 月4 日止擔任告訴人思薇爾公司之代表人，於101 年9 月30日代表告訴人思薇爾公司與被告蔡純賢經營之萊亞 實業社簽立獨家授權代理產製契約書乙事，有公司及分公司 基本資料查詢、該契約書影本在卷足參。該契約書上載明： 「甲方（思薇爾公司）獨家授權乙方（萊亞實業社）代理， 給予乙方相關生產製造技術及經營之訊息輔導」乙節，有該 契約書影本在卷足參。惟上開萊亞實業社販售予不特定之顧 客之內衣褲商品，吊牌上均註明「萊亞實業社」，證人徐子 晴亦於偵查中證稱：寄貨予其之商行係萊亞實業社等語，已 如前述，難認被告蔡純賢、林香如有何轉授權而逾越思薇爾 公司授權範圍之客觀犯行，當難僅憑告訴人準程公司之臆測 及單一指訴而遽為不利於被告等人之認定。⑤上開告訴意旨 ⒌部分：告訴人準程公司雖指訴授權予萊亞實業社之契約書 上並未載明授權年限，且約定之授權金過低等情，惟於該契 約書上雖未載明授權之年限，告訴人思薇爾公司仍得以民法 相關規定終止該授權契約，此觀告訴人思薇爾公司於103 年 、104 年間寄發存證信函予萊亞實業社表達立場等情而認告 訴人思薇爾公司有終止授權契約之意可證。而告訴人等亦自 承：思薇爾公司早在99年7 月16日被告藍銘坤擔任思薇爾公 司臨時管理人前，已人去樓空，無任何營業，亦無何生產製 造，更無任何員工等情，是萊亞實業社1 年支付3,600 元之 授權金予思薇爾公司，難認被告藍銘坤有何刑法背信之犯行 。 ㈢臺灣高等法院臺中分院檢察署以106 年度上聲議字第45號處 分，認聲請人再議應予駁回，其理由略以：①聲請人指出（ 刑事補充告訴理由二狀／補充告證4 ）之圖片（105 年度偵 字第6622號卷第45頁）所呈現之「思薇爾」字樣固係屬商標 之使用，惟查該PCHOME網站上之「E-MALL伊茉商城」使用者 係徐子晴，而非被告等人等情，有香港商雅虎資訊股份有限 公司臺灣分公司105 年2 月5 日雅虎資訊（105 ）字第342 號函及其所附資料、商店街市集國際資訊股份有限公司105 年2 月22日商法105 字第39號函可參。證人徐子晴亦於偵查 中證稱：上開萊薇兒內衣係聚星公司業務表示欲在其商行寄 賣，惟寄貨予其之商行係萊亞實業社，其最後1 次進貨是在 104 年1 月，因其在104 年1 月即結束營業，並於104 年6 月將網站上之販賣訊息全數下架等語，並於臺灣桃園地方法 院檢察署105 年度偵字第4726號案件偵查時以被告身分供稱 ：其有經營店面販賣內衣褲，是聚星公司業務陳玉枝來詢問 其可否寄賣「萊薇兒」品牌的內衣褲，當時內衣褲之吊牌上 有加註「思薇爾公司授權監製」的字樣，陳玉枝也表示這樣 是合法的，並說明若在網路販售，只能記載思薇爾公司授權 等語。而上開證人徐子晴被訴違反商標法案件業經檢察官於 105 年3 月10日對證人徐子晴為不起訴處分，該不起訴處分 並於105 年4 月9 日確定等情，有不起訴處分書可查。與徐 子晴接觸之人既係陳玉枝，而徐子晴又經不起訴處分，難認 被告等有故意令徐子晴網站出現以商標方式呈現之販賣行為 。②至聲請人對被告等提出違反著作權法之告訴，係根據該 等網站上所出現之內衣褲圖片，乃抄襲聲請人產品之設計外 觀，認係侵害聲請人之美術著作乙節；查單以被告在網頁上 所呈現之內衣樣式觀之，如係指「產品」之抄襲，此屬實施 之問題，並非著作權法之重製，縱係指蕾絲，花邊之獨特花 紋而言，因乃用機器大量製造，亦非屬美術工藝品之保護範 疇；且如係單純指該圖片之重製而言，行為人係製作網站之 人，亦與聲請人指述被告乃內衣產品本身之提供者無涉，是 原署雖就此部分未予偵查，本署本檢察一體之旨，認此部分 被告罪嫌不足，應為不起訴處分。③關於在網站上繼續出現 以「思薇爾」販賣「萊薇兒內衣」，以及如果有用網站行銷 者使用聲請人內衣圖片部分，因網路公開傳輸之行為繼續進 行，而被告藍銘坤及蔡純賢業因在產品上繼續使用「思薇爾 國際股份有限公司授權監製」之標示，涉偽造文書罪另行起 訴，嫌疑人如無「不知情」之情事，非不得另行對之提出告 訴等語 ㈣上開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開 卷核閱屬實。聲請人雖以上開理由聲請交付審判，惟查： ⒈著作權法部分：聲請意旨以告訴內容係指被告藍銘坤、被告 蔡純賢所製造銷售的內衣褲「商品外觀圖樣」抄襲仿冒聲請 人所生產銷售的內衣褲「商品外觀圖樣」，而謂原不起訴處 分及駁回再議處分就告訴之客體誤認云云，惟查： ⑴聲請人聲請意旨亦自承「聲請人所設計生產的之內衣褲本身 性質上雖非美術著作」等語（見聲請狀第6 頁），聲請意旨 並以「然內衣褲外觀之圖樣非不得認其為美術著作，觀其內 衣褲上之圖樣，蕾絲之分布、配置、花樣、線條、配色等無 一不經由精心設計與人工車縫而成，該內衣褲上的圖樣是以 美感為特徵而表現思想感情之創作」云云，認聲請人設計生 產之胸罩、內褲外觀，應屬美術著作，而得受著作權法之保 護，並提出聲請人稱產製造之思薇爾牌內衣，與聲請人購得 之萊薇爾牌內衣3 套對照圖為證（下稱商品對照圖，見本院 卷第33-37 頁），則本件所應審究者，為聲請人即告訴人準 程國際股份有限公司所產製之胸罩、內褲，商品外觀圖樣是 否屬美術著作，而應受著作權法之保護。 ⑵按著作權法上所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款規定至明 。是著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作 品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之 表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可 稱之。而此所謂之原創性程度，固不如專利法中所舉之發明 、新型、新式樣等專利所要求者（即新穎性）高，但其精神 作用仍須達到相當程度，亦即足以表現出作者之個性或獨特 性，方可認為具有原創性，而屬著作權法所規定之著作，得 享有著作權。如其精神作用之程度甚低，不足以讓人認識作 者的個性或獨特性，亦即不具原創性時，自不得認屬著作權 法所規定之著作，縱使該作品經向內政部著作權委員會為著 作之登記，仍不得享有著作權，而無保護之必要（最高法院 98年度台上字第5867號判決意旨參照）。又作品是否為美術 著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要 件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現 創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機 械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作， 至著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之 準據，且與該作品是否屬工藝品無關（參照經濟部智慧財產 局八十六年四月二十一日台內著字第8605535 號函），本 件聲請人提出上開商品對照圖3 份，並標示聲請人所設計、 生產之思薇爾胸罩、內褲，其配色選擇、胸罩或內褲上裝飾 用蝴蝶結、蕾絲花朵所在之位置，及內衣褲上蕾絲、或皺折 之分布之商品外觀遭被告蔡純賢之萊薇爾牌商品所抄襲，主 張該等經由配色之選擇、裝飾用蝴蝶結、皺折、蕾絲之分布 所呈現之內衣褲「商品外觀圖樣」屬美術著作，應受著作權 法之保護，惟聲請人之主張是否可採，依上開說明，端視該 創作是否具有人類之精神作用在內，具備表達構想之形態及 原創性，且具有一定之創作高度而定。由上開商品對照圖觀 之，聲請人所生產製造之胸罩、內褲，係以一般概念之胸罩 、內褲之外形為基礎，並以配色之選擇及裝飾物之分布成就 其外觀，而觀該胸罩、內褲上點綴裝飾之蝴蝶結、蕾絲花朵 或皺折（參本院卷第37頁），其樣式、造型均屬一般市面上 販售之內衣褲上常見之式樣，僅經由配色選擇，蕾絲、皺折 及裝飾用蝴蝶結、蕾絲花朵等裝飾物之佈局搭配而呈現美感 ，並造就與市面上其他女用胸罩、內褲不同之外觀，而由此 等胸罩、內褲之外觀，實難謂有何堪稱具原創性之圖樣存在 ，換言之，尚難經由該等胸罩、內褲之「商品外觀圖樣」， 得以展現著作權人之智巧、匠技，而謂該胸罩、內褲屬美術 著作，亦無法因該胸罩、內褲之「商品外觀圖樣」表現出聲 請人獨有之個性及獨特性，應認該胸罩、內褲之「商品外觀 圖樣」不具有原創性，非屬著作權法上所稱之美術著作，自 不受著作權法之保護。 ⒉商標法部分：聲請意旨以案外人徐子晴經臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官以105 年度偵字第4726號不起訴處分書認定之 犯罪事實，並未涵括徐子晴於PCHOME網站「E-MALL商城」網 頁上標示「◆思薇爾精品內衣◆最新林孟瑾代言廣告組…」 部分，認案外人徐子晴此部分侵犯商標權之事實，未經檢察 官為不起訴處分確定，而被告3 人與徐子晴具共犯關係為聲 請交付審判之主要論據，經查： ⑴聲請人指訴於雅虎奇摩拍賣網站上之「Pretty- Girl漂亮寶 貝屋」、PC HOME 網站上之「E-MALL伊茉商城」有使用相同 於「思薇爾」註冊商標之廣告用語等情，有其提出之網站列 印資料在卷可稽（見本院卷第71、73頁）。上開二網站商城 之經營者均係徐子晴，而非被告等人等情，有香港商雅虎資 訊股份有限公司臺灣分公司105年2月5日雅虎資訊（105）字 第342號函及其所附資料（見他字第56號卷第45-47頁）、商 店街市集國際資訊股份有限公司105年2月22日商法105字第 39號函（見他字第56號卷第63頁）可參，足見在上開網頁上 使用「思薇爾」商標之行為人為徐子晴，而非被告3人甚明 。聲請意旨雖以前開徐子晴在PCHOME網站上之「E- MALL伊 茉商城」有使用「思薇爾」商標之行為，並非臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官105年度偵字第4726號不起訴處分書效力 所及，然徐子晴此部分行為事實，本不在上開不起訴處分之 範圍內，此觀前開不起訴處分書告訴意旨所載內容（見本院 卷第67頁），即甚明確。是聲請人倘認徐子晴此部分行為事 實有侵犯其商標權之嫌疑，非不得就徐子晴此部分行為事實 另行告訴，惟聲請人於本案未針對徐子晴此部分行為事實為 告訴，僅因徐子晴於上開PCHOME網頁上所販售之「萊薇爾」 牌胸罩、內褲，為本案被告蔡純賢、林香如所提供，而被告 藍銘坤就上開商品之「授權監製」乃虛偽不實為由，逕於本 案謂被告3人應就徐子晴涉嫌違反商標法之行為負擔共犯責 任，其主張與刑法「個人責任原則」有違，尚非可採。 ⑵又按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保 護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消 費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商 品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商 品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品 或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審 酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者， 而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常 之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判 字第1487號判決意旨參照）。是以，在主觀上，使用人須有 表彰自己之商品或服務來源之意圖。而判斷是否作為商標使 用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫 ）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特 別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表 彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商 譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或 出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標 之使用。而依卷附之「E-Mall」網路商城網頁所示，除於商 品名稱欄刊載「◆思薇爾精品內衣◆最新林孟瑾代言廣告組 …」等語之後，以相同大小、顏色字體緊接標示「授權臺灣 製～萊薇爾」等語，並在下方商品說明欄內以較小紅色醒目 字樣標示「思薇爾授權臺灣製生產線（非一般市面上印尼製 商品）」等語（見本院卷第71、73頁）；又在商品照片上標 示「思薇爾」三個較大字體，並於圖片中間偏右位置標明「 授權臺灣製」等語，照片胸罩上且有明確可辨識「La Will 」吊牌（見本院卷第71頁），是上開網頁雖使用「思薇爾」 字樣，固有可能使閱覽網頁之潛在消費者，因該等商品標示 「思薇爾」字樣進而增加點閱、瀏覽該網頁之人數，增加銷 售萊薇爾胸罩、內褲之可能性，然由上開網頁整體觀之，該 網頁使用「思薇爾」字樣，並不致於使一般消費者產生誤認 徐子晴所販售者為「思薇爾」牌之商品，換言之，該網頁「 思薇爾」字樣實非用以表彰商品或服務之目的，僅係用以表 示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者， 應認為通常之使用，而非商標法所稱之商標使用，附此敘明 。 ⒊從而，原不起訴處分書及駁回再議處分書均已詳載所憑之證 據及認定之理由，分別據此認為本案應為不起訴處分及駁回 再議之聲請，其認事用法，經核均無違誤。本案既經原檢察 官於偵查中就已顯現之證據資料為必要之調查，並於處分書 內詳細論列說明，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣高 等法院臺中分院檢察署檢察長分別予以不起訴處分及駁回再 議之聲請，均無不當，亦無違背經驗法則、論理法則或其他 證據法則。聲請人交付審判意旨猶執陳詞，指摘原不起訴及 駁回再議聲請理由不當，且所執陳之事項亦經本院說明其不 足為推翻原不起訴處分書及駁回再議處分之理由，揆諸首揭 說明，本件交付審判之聲請為無理由，依法應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主 文。 中 華 民 國 106 年 9 月 1 日 刑事第十五庭 審判長法 官 巫淑芳 法 官 蔡家瑜 法 官 林佳瑩 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 王嘉麒 中 華 民 國 106 年 9 月 1 日