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臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 106年度聲判字第90號 聲　請　人 即 告 訴人　黃聖儒 代　理　人　蔡慶文律師 被　　　告　李竑毅 　　　　　　玄羽企業股份有限公司 兼 代 表人　李明叡 上列聲請人因被告等違反商標法等案件，不服臺灣高等法院檢察 署智慧財產分署於民國106年8月3日106年度上聲議字第328號駁 回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方法院檢察 署105年度偵字第5389號、106年度偵字第14917號），聲請交付 審判，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 壹、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；刑事訴訟法第25 8條之1、第258條之3第2項前段分別定有明文。本件聲請人 以被告乙○○、甲○○均涉犯違反商標法第95條之侵害他人 商標專用權、違反著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自 以重製之方法侵害他人之著作財產權及第92條之擅自以改作 方法侵害他人著作財產權等罪嫌，被告玄羽公司違反著作權 法第101條罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告 訴，經該署檢察官於民國106年6月27日以105年度偵字第538 9號、106年度偵字第14917號為不起訴處分，聲請人不服聲 請再議，經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長於106 年8月3日以再議無理由而駁回再議，聲請人之送達代收人於 106年8月11日收受前開處分書後，於106年8月16日向本院聲 請交付審判，未逾法定不變期間，程序上自屬合法，合先敘 明。 貳、原告訴意旨略以：被告乙○○係址設臺中市○○區○○路○○ ○號「懸壺」鮮滴雞精大甲店負責人，被告甲○○係被告玄 羽企業股份有限公司（下稱玄羽公司）之負責人，被告甲○ ○、乙○○共同經營前開店面，被告2人與告訴人丙○○前 於103年9月間曾合作經營「懸壺」鮮滴雞精產品販售及連鎖 加盟事業，告訴人授權被告甲○○、乙○○得使用告訴人註 冊之「懸壺」商標標章及告訴人所獨立創作之品牌簡介、廣 告文宣之著作（下稱係爭商標、著作），在前開店面販售滴 雞精商品，嗣因雙方經營理念分歧，告訴人乃於104年8月間 與被告終止合作關係。（一）詎被告甲○○、乙○○均明知 前開「懸壺」商標係告訴人向經濟部智慧財產局（下稱智財 局）申請註冊獲准登記，取得商標專用權（權利期間自104 年4月1日起至114年3月31日止），指定用於飲食店之商品， 現仍於商標專用期間內，非經商標權人同意或授權，不得於 同一商品使用相同之註冊商標，竟共同基於違反商標法之犯 意聯絡，未經告訴人之同意或授權，於104年8月間終止合作 關係之後，仍於同一滴雞精商品，使用近似於告訴人之「懸 壺」註冊商標，並在前開店面內，公開陳列販賣該侵害告訴 人商標專用權之商品，致消費者有混淆誤認其所販售之滴雞 精來源係告訴人所生產之「懸壺」滴雞精之虞，並以被告玄 羽公司之名義開立統一發票。（二）被告甲○○、乙○○均 明知告訴人於雙方合作期間所獨立創作之「懸壺」滴雞精品 牌簡介之廣告文宣，係告訴人運用精神智慧、注入創意，描 述該產品之特性及食用建議，為享有著作權之語文、圖形、 美術、編輯著作，非經前開擁有著作權之告訴人同意或授權 ，不得擅自重製或散布。詎被告甲○○、乙○○竟共同基於 侵害告訴人著作權之犯意聯絡，於104年8月間合作終止之後 ，仍在前開店面，及利用網際網路登入臉書網站架設「懸壺 」滴雞精網頁，改作告訴人就前開產品之描述文字、圖片， 行銷其所販售前開侵害告訴人商標專用權之商品，以此方式 侵害告訴人之前開語文、圖形、美術著作之著作財產權。嗣 經告訴人發現報警處理，為警於105年1月12日持法院核發之 搜索票前往前開店面進行搜索，循線查獲。因認被告甲○○ 、乙○○均涉犯違反商標法第95條之侵害他人商標專用權、 違反著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法 侵害他人之著作財產權及第92條之擅自以改作方法侵害他人 著作財產權等罪嫌，被告玄羽公司違反著作權法第101條之 罪嫌。 參、原不起訴處分意旨略以： 訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認涉有上開犯行，被告乙 ○○辯稱：103年7月底開始與告訴人丙○○討論一起做滴雞 精，系爭商標及著作係伊與告訴人一起構思的，本來約定由 告訴人去申請公司登記作為滴雞精事業所用，為了辦理公司 登記，還將上開店面之承租人由伊改成告訴人，並約定以該 公司名義去申請商標權，但後來得知告訴人未依約成立公司 及以公司名義申請商標，私下以他個人名義去申請商標，伊 就有要求告訴人與伊簽署商標權共同持有文件，但告訴人一 直不處理，上開滴雞精事業是伊與告訴人合夥經營，伊本來 就有權使用係爭商標及著作，後來告訴人的資金一直沒有到 位，也遲未與伊簽訂合作契約書，臺中市○○區○○路○○○ 號店面之開銷包含租金、員工薪水、耗材都是由伊墊付，10 4年4月間，伊有找告訴人談，給告訴人2個選擇，一個是把 他該出的錢補進來，另一是將伊所投入的成本買回去，伊退 出經營，但告訴人仍不處理，伊與告訴人之合作關係到此為 止，為避免將來產生商標權爭議，伊依照聖島國際專利商標 聯合事務所（下稱聖島事務所）之建議，將係爭商標之字體 、圖案做些變更，委託聖島事務所以玄羽公司名義，向智財 局申請指定使用在第5、35類商品，嗣於104年8月間雙方合 意終止合作關係，伊有聯繫廣告看板公司來拆除先前的「懸 壺」滴雞精招牌等語；被告甲○○辯稱：伊只是玄羽公司之 名義負責人，並未參與被告乙○○與告訴人之滴雞精事業等 語。經查： 一、上開「懸壺」商標圖樣由告訴人丙○○向智財局申請註冊核 准登記而取得商標權，指定使用於商品類別第43類冷熱飲料 店、飲食店等，權利期間自104年4月1日起至114年3月31日 止，有中華民國商標註冊證及經濟部智慧財產局商標資料檢 索服務（註冊/審定號：00000000號）各1份在卷可稽；又被 告乙○○自103年9月間起，即使用印有「懸壺」圖樣在其與 告訴人合夥開設位於臺中市○○區○○路○○○號之滴雞精專 賣店招牌、商品包裝及簡介之事實，此據被告乙○○自承在 卷，並有上開店面之現場照片附卷可佐，固堪認定。 二、惟查，被告甲○○雖登記為被告玄羽公司之負責人，惟並未 參與經營懸壺滴雞精事業及申請商標，被告乙○○才是實際 負責人，全權由其處理等情，業據同案被告乙○○供述屬實 ，告訴人亦自陳：本件滴雞精事業之籌備及經營過程，被告 甲○○未曾出面與伊洽談過，伊是因為被告乙○○後來以玄 羽公司名義申請「懸壺」商標，而被告甲○○係玄羽公司之 負責人，伊才對被告甲○○提告等語，是被告甲○○僅為玄 羽公司之登記負責人，確未實際參與上開滴雞精事業之籌備 、經營及商標申請過程乙節，堪認屬實，自難僅憑告訴人之 片面指訴及被告甲○○擔任被告玄羽公司負責人之事實，遽 認被告甲○○即涉有上開犯行。 三、告訴意旨認被告乙○○涉有違反商標法罪嫌，主要係以被告 乙○○於104年8月間，與告訴人終止合作關係後，仍在上開 店面懸掛「懸壺」招牌，在商品包裝上使用「懸壺」商標為 其主要論據。然查， 1、質之證人即上開滴雞精專賣店之店員李竫羚證稱：被告乙○ ○與告訴人於103年9月間起，會一起討論滴雞精的廣告宣傳 單內容，及滴雞精製作之產品測試結果，當初被告乙○○是 跟伊說告訴人要找他一起開滴雞精的店，就伊看來系爭店面 是由被告乙○○與告訴人合夥經營，店內開銷雖由被告乙○ ○支付，但是該店是由渠等共同設計規劃店面及產品，104 年初被告乙○○拿到印好的廣告單時，有說過要委託告訴人 去申請商標，伊認為既然雙方是合夥關係，由誰去申請商標 都沒關係，告訴人於103年11月至104年4、5月間，都有向店 內拿商品，於104年3月以前都是無償拿取，3月以後就以成 本價拿，如果不是合夥關係，為何要無償提供商品給他去打 通路讓客人試喝等語，復有出貨明細及估價單在卷可佐。證 人即偉瓏包裝股份有限公司業務副理張志榕證稱：103年11 月間，告訴人約伊到大甲的蔣公路的滴雞精店面，當時被告 乙○○也在場，他們要做裝滴雞精的紙盒，告訴人有拿滴雞 精的玻璃罐，說要做裝六入裝的紙盒，被告乙○○有在旁邊 聽，且有提供包裝的意見，例如盒子內的玻璃罐的擺放方式 ，印象中數量彩盒是2000盒，提袋也是2000個，貼標1萬200 0個等語，係爭店面含有「懸壺」圖樣之外牆看板、室內看 板、包裝盒及標籤之製作費用，均係由被告乙○○於103年1 2月5日支付，復有偉瓏包裝股份有限公司銷貨單2紙附卷可 稽。證人即上開蔣公路店面之房東陳瓊和證稱：上開店面之 租賃契約承租人原本是被告乙○○，租金也都是由被告乙○ ○繳納，但被告乙○○後來來找伊說要將承租人改為告訴人 ，並表示告訴人要去申請公司需要登記地址，嗣因伊有將該 址分租給3個店面，故無法以該址作為公司登記地等語，由 此可知，被告乙○○所述當初係與告訴人一起籌備經營本件 滴雞精事業，參與構想以「懸壺」為滴雞精事業之商標，且 原本推由告訴人申請新公司，以新公司名義申請「懸壺」商 標給滴雞精事業使用，尚非無據。況且告訴人亦自陳：伊本 來與被告乙○○在上開店面做冰店生意，於參展前伊有看到 店內報表都虧損，伊就想把冰店收起來改作滴雞精生意，伊 邀請被告乙○○一起去參加加盟展，伊覺得被告乙○○參展 時表現得不錯，就請他一起來上開店面看顧滴雞精生意，伊 當時有同意被告使用「懸壺」商標等語，足見雙方係合夥關 係，非無可採。 2、次查，告訴人自陳：嗣於104年2月農曆年前，被告乙○○說 他錢賺太少，要伊分他叱吒創意行銷有限公司的股份，伊不 勝其擾，所以於農曆年前，伊有跟他說改成把蔣公路門市都 給他，但他必須與伊簽訂加盟合約，該門市裝潢、看板、鍋 碗瓢盆、滴雞精原物料（包含已做成商品及原料部分）都歸 被告乙○○，但他需向伊承租滴雞精機器，向伊指定供應商 採買原料，伊有拿標準加盟合約要給他簽，但他說從一開始 就幫伊賣商品，他身分比較特殊，不可以與伊簽制式條款， 期間伊修改好幾次合約書，被告乙○○認為條款有限制他店 務管理，且就商標使用範圍條款約定一旦合約終止即不得使 用「懸壺」商標（包含使用在廣告宣傳單、包裝盒等）他也 有意見，故不願意簽署加盟合約，被告乙○○自行打了1份 商標授權書，但伊對於該份商標授權書之使用期限及範圍也 有意見，伊也不願意簽署，於是從104年農曆年前到104年3 、4月間，雙方對於上開合約一直存有爭議，期間上開店面 仍持續營業中，伊並未收取滴雞精機器租金，被告乙○○於 104年3、4月間向伊表示乾脆兩種合約都不要簽，剛好這段 期間伊還有其他店要開幕，所以就沒有積極去處理本件爭議 問題，104年3、4月間之後，因為雙方就爭議並無共識，故 伊並未將上開店面內之滴雞精機器收回，但被告乙○○有按 月繳納6000元租金，104年3月至7月間，因雙方關係並未確 定，伊未禁止被告乙○○使用伊機器製造商品及使用系爭商 標等語，復有被告乙○○於105年6月22日所庭呈告訴人與他 及李竫羚之LINE對話紀錄存卷可參，足見雙方就合作關係之 定性及商標使用權限一直存有爭議未解決，且告訴人與被告 乙○○未曾簽訂任何加盟合約書。又告訴人雖指陳：嗣於10 4年8月間，伊才知道被告乙○○將「懸壺」商標拿去註冊其 他商品類別，伊有寄發存證信函問他為何要這麼做，並請他 儘速來完成合約，被告乙○○有回覆拒絕簽約，伊要求被告 乙○○需把之前的「懸壺」廣告看板撤掉，並歸還製作滴雞 精的機器，然被告乙○○雖有換掉看板及返還機器，但是他 只是更換圖樣，一樣使用「懸壺」二字等語。惟查，告訴人 未依約以公司名義提出商標申請，而係以個人名義提出「懸 壺」商標申請，被告乙○○事前並不知情乙節，業經被告乙 ○○供述及告訴人自陳在卷，證人李竫羚復證稱：嗣於104 年3月間，告訴人比較少來店裡，被告乙○○有提過伊與告 訴人針對該店合夥發生意見不合，104年3、4月間有客人來 店內聊天時剛好聊到關於「懸壺」有無去申請商標，並告知 如果所申請之商標類別與販售的品項不符，將來若有他人以 「懸壺」去申請商標登記在雞精類別，將發生侵權問題，伊 才去查詢發現告訴人以渠個人名義申請「懸壺」商標，商品 類別登記為第43類，與雞精類別不符，被告乙○○遂以玄羽 公司名義再提出「懸壺」商標申請登記在第35類雞精類別等 語，故儘管告訴人主張雙方於104年8月間正式結束合作關係 ，被告乙○○不得繼續使用渠所申請之「懸壺」商標，然當 初雙方係約定由渠以新公司名義申請「懸壺」商標用於滴雞 精事業，但告訴人私下逕以個人名義申請商標，能否據以禁 止被告乙○○延用當初合作的「懸壺」商標在滴雞精商品， 非無疑義。況且，被告乙○○於104年4月間雙方合作關係發 生上開爭議時，即已委由聖島事務所以「懸壺」二字向智財 局申請商標登記在第35類，業經核可，有經濟部智慧財產局 商標資料索引服務及中華民國商標註冊證各1份附卷可憑， 難認被告乙○○無權繼續使用「懸壺」二字作為渠滴雞精商 品之商標及招牌。參以證人即十全廣告有限公司（下稱十全 廣告公司）廣告看板施工人員高宏中證稱：被告乙○○於10 4年7月間，就開始與十全廣告公司聯繫製作新的廣告看板， 然因設計、印刷耗時數月，直至104年11月18日才將新的看 板掛上去，並拆下告證4舊的看板等語，復有十全廣告有限 公司銷貨單2紙在卷可稽，核與被告乙○○所辯相符，是被 告乙○○確有於雙方終止合作關係之104年7、8月間通知十 全廣告公司拆除舊招牌，然因十全廣告公司排程緣故，直至 104年11月18日始拆除舊招牌，裝上新的廣告看板，自難以 此遽認被告乙○○主觀上有侵害告訴人商標權之主觀犯意。 3、此外，被告乙○○前以「懸壺」二字申請商標指定使用於第 5類，業經智財局以本件「懸壺」商標圖樣僅係由「懸壺」2 字所構成，經查教育部重編國語辭典「懸壺」一語有指行醫 賣藥的人之意，為醫界所習見之用語，舉凡，懸壺中醫網、 懸壺中醫診所、懸壺簿記、懸壺堂、懸壺鮮滴雞精等於網路 上所在多有。以之作為商標指定使用於「營養補充品--所指 定之營養補充品（即滴雞精）；雞精」商品，予人寓目印象 僅為醫藥相關業界習見之用語而非識別來源標的，不足以使 商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識， 並得藉以與他人之商品或服務相區別為由，爰依商標法第29 條第1項第3款及第31條第1項規定，應予駁核，有經濟部智 慧財產局商標核駁第0000000號審定書在卷可佐，則智財局 既認「懸壺」字樣不足以表彰商品之標識，並得藉以與他人 之商品或服務相區別，準此，被告乙○○將之使用於滴雞精 商品上，自無可能與他人產生混淆誤認之虞。 四、告訴人指訴被告乙○○違反著作權法部分： 1、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作；除屬於著作權法第9條所列之外，凡具 有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表 現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參 與的創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性 」，廣義解釋包括狹義之原創性及創作性，狹義之原創性係 指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他 人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通 念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著 作人之個性為已足；又就資料之選擇及編排具有創作性者為 「編輯著作」，以獨立之著作保護之，而「編輯著作」為著 作之一種，自仍須具備上開關於「著作」之基本要素，亦即 經過選擇、編排之資料而能成為編輯著作者，除有一定之表 現形式外，尚須其表現形式能呈現或表達出作者在思想上或 感情上之一定精神內涵始可，同時該精神內涵應具有原創性 ，且此原創性之程度須達足以表現作者之個性或獨特性之程 度，始足當之；「圖形著作」如構圖簡單平常，僅在於單純 表現實用性物品之形狀或特徵，由於此等物品之形狀或特徵 多屬固定，早為眾所習知，即難謂該圖形著作具有原創性而 受著作權保護，此即「實用物品原則」，蓋實用物品之形狀 大抵採用固定之幾何圖形組合而成，是以圖形設計如未能超 脫物品習知或通常之形狀，即難謂有原創性；再者，如謂著 作權保護及於單純表達實用物品形狀之圖形設計，無異給予 該圖形著作人使用物品常用造形之專屬排他權利，顯有礙於 人類創作之思維及構想，將嚴重影響文化活動之發展；受著 作權法保護之「美術著作」，是指應用美術技巧以手工製作 與實用物品結合而具有裝飾性價值，可表現思想感情之創作 ；「攝影著作」應係由「主題之選擇」、「光影之處理」、 「修飾」、「組合」或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產 生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片 ，尚難認係著作權法所指著作（參照最高法院92年度台上字 第1424號判決、臺灣高等法院86年度上易字第131號判決意 旨）。 2、經查，本件告訴人指訴被告乙○○利用網際網路登入臉書網 站架設「懸壺」滴雞精網頁，改作告訴人就前開產品所為告 證3之描述文字、圖片，作成告證4商品簡介及廣告涉及侵權 ，惟查，觀諸該告證3內容僅係敘述所販售之商品項目為滴 雞精，告知消費者滴雞精之來源、品質及食用步驟建議，即 使其中有提及「充滿膠質的滑順口感與香氣，更是在健康加 分的同時，也是一場味蕾與美味的交流」、「古法調理、產 品天然、市場需求大」、「鮮雞現製、滴滴鮮釀、無食安問 題」、「熱門商品、優勢行銷、創業不費力」、「設備創新 、操作簡易、賺錢賺健康」、「養身銀髮族滋補養身」、「 愛美水姑娘養顏美容」、「活力真男人保健身體」、「成長 青少年營養補給」、「打拼上班族增強體力」、「調理病患 者病後調理」、「滋補產孕婦產後月子」等文字，然該內容 無任何思想、技巧，亦無特殊意義或文學感，而無從彰顯作 者之「個性」或「獨特性」，在文句上只是單一動詞或名詞 之堆疊，尚難認為具有完整句構，亦難認為此種表達具有創 作性，縱認有簡易句構者，然告訴人套用不少常用語彙在內 ，其所表現之精神作用無法讓人識別作者個性，不足表現其 個性或獨特性，自非著作權法第5條第1項所保護之語文著作 ，被告縱有抄襲之行為，亦難認有何違反著作權法第91條第 2項或第92條之犯行。 3、又告訴人指訴被告乙○○有重製其告證3產品簡介之圖樣與 排版，惟查，觀諸告證3產品簡介之圖樣及排版，皆屬「實 用物品（葫蘆、電鍋、印文）」，本於上開「實用物品原則 」，難謂具有原創性，非屬著作權法所保護之圖形著作。另 告訴人所述其廣告簡介設計「葫蘆」圖形係以古時候醫生沒 有掛招牌看診，開業時會在門口懸掛葫蘆以便民眾辨識為發 想，惟查，告訴人設計之「葫蘆」圖樣，與自然界之葫蘆相 同，其特色均與一般人所認知之葫蘆甚為相近，此有依職權 網路搜尋有關「葫蘆」圖片在卷可佐，又告訴人主張其將各 式「吉祥」、「如意」、「福」、「珍品」之印文融入廣告 文宣之排版中，係以將象徵中華傳統文化之春聯祝福字樣， 並參考名人畫作都會在畫中蓋印自己的印文為發想，然查， 前開印文均為一般習用之祝福賀詞，是難認其有何原創性及 創作性，非屬著作權法所保護之美術著作。末查，卷附告證 3之廣告文宣上之滴雞精產品禮盒照片，其創意在於強調產 品包裝，而非照片本身，亦即並非以思想或感情等一定之固 定影像加以表現，未對被攝之對象、構圖、角度、光線、速 度等有所選擇或調整，乃屬一般單純實物之攝影，並不具原 創性，實非著作權法保護之對象，被告乙○○縱有重製或公 開展示行為，亦難以上開著作權法之罪名相繩。是被告乙○ ○、甲○○並無違反著作權法之犯行，已如前所述，故難認 被告玄羽公司有何違反著作權法第101條之罪嫌。 五、綜上所述，被告甲○○、乙○○等人之辯解尚屬有據，應堪 採信。此外，復查無其他積極證據足認被告3人有何違反著 作權法及商標法之犯行，揆諸前揭說明暨法院判例、判決意 旨，應認渠等之犯罪嫌疑仍有不足，而為不起訴處分。 肆、聲請再議意旨略以：(一)觀諸被告乙○○於其FACEBOOK上懸 壺鮮滴雞精照片下方友人留言：「好像是天雷滷蛋發明的」 ，乙○○答稱「沒錯」，聲請人在臺中市大甲區經營天雷串 燒，足徵系爭「懸壺」商標確係由聲請人獨自創作。(二)有 無合夥關係，須以二人間有無合夥之意思表示為斷，如認定 丙○○與乙○○有合夥關係，應有書面合夥契約，然乙○○ 並未提出書面合夥契約，至於證人李竫羚之證言雖有利於被 告乙○○，然聲請人認為是李竫羚之片面推測。(三)退萬步 言，縱使乙○○所稱合夥關係成立，其於未得到丙○○同意 前，亦不得基於合夥人身分使用該商標。(四)被告違反著作 權法部分，原不起訴處分書肯認創意在於強調產品包裝，何 以又稱不具著作權？理由自相矛盾。 伍、臺灣高等法院檢察署智慧財產分署調查後認為： 一、天雷滷蛋並非天雷串燒，而且該留言僅稱「好像是天雷滷蛋 發明的」（見105年度交查字第166號卷第265頁），未具體 指明究竟天雷滷蛋發明何物或何配方？顯然不能因此牽強附 會而連結到本件「懸壺」商標。 二、證人即懸壺滴雞精專賣店之店員李竫羚於檢察事務官詢問時 證稱：乙○○與丙○○於103年9月間起，會一起討論滴雞精 的廣告宣傳單內容，及滴雞精製作之產品測試結果，當初乙 ○○是跟伊說丙○○要找他一起開滴雞精的店，就伊看來系 爭店面是由乙○○與丙○○合夥經營，店內開銷雖由被告乙 ○○支付，但是該店是由渠等共同設計規劃店面及產品，10 4年初乙○○拿到印好的廣告單時，有說過要委託丙○○去 申請商標，伊認為既然雙方是合夥關係，由誰去申請商標都 沒關係，丙○○於103年11月至104年4、5月間，都有向店內 拿商品，於104年3月以前都是無償拿取，3月以後就以成本 價拿，如果不是合夥關係，為何要無償提供商品給他去打通 路讓客人試喝等語（見105年度交查字第166號卷第192頁以 下），復有出貨明細及估價單在卷可佐。證人即偉瓏包裝股 份有限公司業務副理張志榕證稱：103年11月間，丙○○約 伊到大甲的蔣公路的滴雞精店面，當時乙○○也在場，他們 要做裝滴雞精的紙盒，丙○○有拿滴雞精的玻璃罐，說要做 裝六入裝的紙盒，乙○○有在旁邊聽，且有提供包裝的意見 ，例如盒子內的玻璃罐的擺放方式，印象中數量彩盒是2000 盒，提袋也是2000個，貼標1萬2000個等語，係爭店面含有 「懸壺」圖樣之外牆看板、室內看板、包裝盒及標籤之製作 費用，均係由乙○○於103年12月5日支付，復有偉瓏包裝股 份有限公司銷貨單2紙附卷可稽。況查，證人即上開蔣公路 店面之房東陳瓊和證稱：上開店面之租賃契約承租人原本是 乙○○，租金也都是由乙○○繳納，但乙○○後來找伊說要 將承租人改為丙○○，並表示丙○○要去申請公司需要登記 地址，嗣因伊有將該址分租給3個店面，故無法以該址作為 公司登記地等語，由此可知，乙○○所述當初係與丙○○一 起籌備經營本件滴雞精事業，參與構想以「懸壺」為滴雞精 事業之商標，且原本推由丙○○申請新公司，以新公司名義 申請「懸壺」商標給滴雞精事業使用，尚非無據。況且丙○ ○亦自陳：伊本來與乙○○在上開店面做冰店生意，於參展 前伊有看到店內報表都虧損，伊就想把冰店收起來，改作滴 雞精生意，伊邀請被告乙○○一起去參加加盟展，伊覺得乙 ○○參展時表現得不錯，就請他一起來上開店面看顧滴雞精 生意，伊當時有同意乙○○使用「懸壺」商標等語，足徵雙 方具有合夥關係，要無疑義。 三、揆諸上述各情以觀，被告乙○○使用該商標，在主觀上顯然 缺乏犯意，自不涉及刑責。 四、原不起訴處分書謂：「卷附告證3之廣告文宣上之滴雞精產 品禮盒照片，其創意在於強調產品包裝，而非照片本身，亦 即並非以思想或感情等一定之固定影像加以表現，未對被攝 之對象、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，乃屬 一般單純實物之攝影，並不具原創性，實非著作權法保護之 對象」，並無矛盾可言。參之智慧財產法院103年度刑智上 易字第66號刑事判決：「然就創作性而言，本件系爭產品照 片為商品照片，而商品照片是否可取得著作權保護，非可一 概而論，仍須視該商品照片是否足以表現作者之個性而定， 若對商品照片之表現方式已挹注作者個人感情、精神作用在 內，致所拍攝出來之商品照片與他人商品照片不同，足以表 現作者之個性或獨特性，則該商品照片即應受著作權法保護 ，反之則否，若謂商品照片因其拍攝目的本在呈現商品外觀 、可供展現創意之空間不大，即可免除對創作性之要求，無 疑與著作權法立法目的相違，因此商品照片仍須具有最低程 度之創作要求，始得受著作權法所保護。」足徵本件爭點在 於最低程度之創作要求，本件係因不具備最低程度之創作要 求，而認被告尚不涉違反著作權法之刑責，理由並無矛盾。 五、綜上所述，原檢察官調查結果以被告等罪嫌不足，而予以不 起訴之處分，核無不合。聲請人仍執陳詞而指摘原處分不當 ，應無理由。 陸、聲請人提出本件交付審判意旨略以： 一、刑事聲請交付審判狀： (一) 1、臺灣高等法院檢察署智慧財產分署106年度上聲議字第328號 駁回再議之處分書第三段第（一）點稱：「天雷滷蛋並非天 雷串燒，而且該留言僅稱『好像是天雷滷蛋發明的』……未 具體指明究竟天雷滷蛋發明何物或何配方？顯然不能因此牽 強附會而連結到本件『懸壺』商標。」等語，並於同段第（ 二）點引用證人即被告乙○○之胞姊李竫羚、偉瓏包裝股份 有限公司業務副理張志榕、蔣公路店之房東陳瓊和等人之證 述謂被告乙○○辯稱其與告訴人係一同構想籌備以「懸壺」 為滴雞精事業之商標，約定以告訴人申請新公司名義申請「 懸壺」商標給滴雞精事業使用，並非無據，再以告訴人之陳 述認定告訴人與被告乙○○間有合夥關係，惟查： 1.觀諸告證十三之被告乙○○個人FACEBOOK頁面截圖，其狀況 係被告乙○○在其個人FACEBOOK頁面放上懸壺鮮滴雞精照片 後，其友人於下方留言：「好像是天雷滷蛋發明的」，被告 乙○○則答稱：「沒錯！！」。而被告乙○○之友人既於該 篇文章下方留言，即應係針對該張懸壺鮮滴雞精照片，何來 無法具體特定所指對象可言，否則，若該則留言無法得知所 指目標物，何以被告乙○○會回覆其友人留言？又「天雷滷 蛋」係指告訴人，其中，天雷係源自於告訴人在臺中市○○ 區○○路○○○號店面經營之「天雷」串燒，「滷蛋」則係告 訴人之暱稱，此業經被告乙○○於偵查中證實。再者，倘臺 灣臺中地方法院檢察署或臺灣高等法院檢察署智慧財產分署 對於此篇留言中所指之「天雷滷蛋」為何人及發明所指何物 等節有所質疑，可傳訊該位留言者到庭訊問所指之發明對象 ，或要求告訴人提出「天雷滷蛋」即為自己之證據，何以毫 無作為即遽認該則留言不足為憑。再本案爭議者，乃「懸壺 」係告訴人獨自，或與被告乙○○共同創作，可見「天雷滷 蛋」代表之人物，應限縮於告訴人被告乙○○，而被告乙○ ○既於偵查中表示「天雷滷蛋」非伊，自僅可能指告訴人， 何來無法特定對象。 2.本案告訴人於提出告訴時，即有說明，被告乙○○原係受告 訴人所託，協助告訴人販售告訴人之「懸壺鮮滴雞精」產品 及拓展「懸壺鮮滴雞精」連鎖加盟事業，並負責告訴人設立 之系爭店面業務，嗣告訴人有意使被告乙○○成為告訴人之 「懸壺鮮滴雞精」連鎖加盟事業之加盟店主，並與被告乙○ ○商議加盟合約或商標授權等書面契約簽立事宜，惟經被告 乙○○於104年8月間向告訴人明確拒絕，不願與告訴人簽立 加盟合約、加入告訴人之「懸壺鮮滴雞精」連鎖加盟事業後 ，二人即結束合作關係，被告乙○○未再參與告訴人之「懸 壺鮮滴雞精」產品販售及連鎖加盟事業，且自該時起亦無權 再繼續使用告訴人之系爭著作與「懸壺」商標。而從告訴人 與被告乙○○商議書面契約內容時，被告乙○○曾傳送商標 授權契約予告訴人，要求告訴人授權伊使用系爭「懸壺」商 標，應可證明被告乙○○顯然明知系爭「懸壺」商標為告訴 人獨自所有，權利亦由告訴人獨自享有，包含被告乙○○在 內之任何人，非經告訴人授權或同意，均無使用之權，否則 ，倘如被告乙○○有與告訴人一同創作「懸壺」商標，並認 為其有權使用，為何會傳送商標授權契約予告訴人，要求告 訴人授權伊使用。是依上開第1、2點之說明，應足證明系爭 「懸壺」商標、著作及產品確實係由告訴人獨自創作完成， 為告訴人個人所有，與被告乙○○無涉。 3.本案被告乙○○與告訴人有無合夥關係，須以二人間有無合 夥之意思表示合致為斷，故如認定被告乙○○與告訴人間有 合夥關係，或應有書面之合夥契約，或應有直接並親自見聞 二人間合夥意思合致，或有足資證明合夥關係存在之客觀證 據。經查，被告乙○○並未提出其與告訴人間有合夥關係之 書面契約，僅以其胞姊即證人李竫羚證言欲證明合夥關係存 在，惟從原不起訴處分書引用證人李竫羚之證言：「當初被 告乙○○是跟伊說告訴人要找他一起開滴雞精的店，就伊看 來系爭店面是由被告乙○○與告訴人合夥經營……」等語， 可知證人李竫羚所知係源自於被告乙○○之陳述，其認為被 告乙○○與告訴人間為合夥關係，更是證人李竫羚片面推測 ，均非證人李竫羚之親自見聞，而證人李竫羚所言既僅為傳 聞，自不得單憑其所言認定被告李破毅與告訴人間有合夥關 係存在，此有智慧財產法院105年度刑智上訴字第40號：「 …從上開證人之證詞，或可證明被告有依業績分紅或共同管 理謙慧公司之情，甚至被告參與謙慧公司之管理甚深，然此 均不足以證明被告與告訴人○○○確實有合夥關係，且證人 於偵查中之證詞僅係依其個人主觀判斷被告與告訴人○○○ 有合夥關係，其於審理中則證稱該2人間之真正關係，應依 該2人間之協議決定，但其並不清楚該2人間有無協議。至證 人○○○雖證稱主要係由被告與其接洽製作網頁之業務，但 簽約時告訴人○○○在場，且合約上之簽約人係謙慧公司， 被告僅係因連絡人而簽名於該契約上，更何況應付予證人○ ○○之費用，亦係由告訴人○○○之帳戶所支出，此有告訴 人○○○第一銀行存摺封面及內頁匯款記錄影本在卷可憑， 故證人○○○之證詞，亦不能證明被告與告訴人○○○有合 夥關係。…」等語可供參照。又本案告訴人於說明其與被告 乙○○間關係時，曾於其提出之刑事補充告訴理由狀表明， 第一次告知被告乙○○關於「懸壺」鮮滴雞精事業，係邀同 被告乙○○、告訴人之胞弟黃聖凱及2014梧棲青商會長陳駿 祥等三人一同北上參加「2014臺灣世界連鎖加盟大展」，故 對於當時告訴人與被告乙○○間之合作關係，及「懸壺」鮮 滴雞精事業暨其一切智慧財產物，究竟係告訴人獨自發想並 籌備，抑或被告乙○○亦有參與？堪認告訴人之胞弟黃聖凱 及2014梧棲青商會長陳駿祥等人應有親自見聞。乃原偵查機 關竟未傳訊在「懸壺」鮮滴雞精事業發展之初，曾接觸該事 業及告訴人、被告乙○○等人之黃聖凱及陳駿祥等人到庭訊 問，逕憑與被告乙○○空言指稱，及與被告乙○○有直接親 屬關係之證人李竫羚所為傳聞供述，推論告訴人與被告乙○ ○間有合夥關係，其推論自嫌草率。 4.另就告訴人聲請再議時，質疑：(1)原不起訴處分書以證人 李竫羚、張志榕及陳瓊和三人分別證稱系爭店面開銷、看板 、包裝盒及標籤之製作費用及系爭店面房租係被告乙○○支 付，證人李竫羚稱告訴人於103年11月至104年4、5月間都有 向系爭店面拿商品，於104年3月以前都是無償拿取，3月以 後以成本價拿，若非合夥關係為何要無償提供商品，及證人 張志榕稱告訴人拿滴雞精玻璃罐予伊做紙盒時，被告乙○○ 有在旁聽並提供意見云云，為其認定被告乙○○與告訴人間 有合夥關係之理由。惟查，證人張志榕及陳瓊和縱係從被告 乙○○拿取款項，亦不等同該款項係由被告乙○○支付，原 偵查機關竟未進一步詢問證人是否知悉該筆款項來源為何， 此從告訴人提出之刑事陳報狀，明列系爭店面裝潢工程、包 裝盒及標籤等之費用均係由告訴人開立支票給付，並有付款 憑證可憑，亦足證明證人李竫羚證稱系爭店面開銷係由被告 乙○○負擔云云，與事實不符。又告訴人就其自系爭店面拿 取商品乙節，於原偵查機關開庭時亦有說明，系爭店面既為 伊單獨所有，本無支付商品價金之義務，然因其配偶建議帳 務仍須清楚，俾方便掌握系爭店面收支，故告訴人自系爭店 面拿取商品均有按商品市價支付，未曾無償或僅支付成本價 而拿取商品之情形，並當庭提出其從系爭店面拿取商品時給 付價金予證人李竫羚簽收之單據予檢察事務官核對，是證人 李竫羚前開所言，要屬無稽。再被告乙○○既受告訴人聘僱 而代為管理系爭店面，則告訴人與證人張志榕商議鮮滴雞精 包裝時，被告乙○○在場並不足為奇，縱其曾出言表示意見 ，亦無法推知其具有合夥人身分，否則，豈不舉凡在告訴人 與第三人間交易時在場並表示意見者均與告訴人具有合夥關 係？另從原不起訴處分書：「房東陳瓊和證稱：上開店面之 租賃契約承租人原本是被告乙○○，…但被告乙○○後來來 找伊說要將承租人改為告訴人，…」等語，倘被告乙○○與 告訴人間有合夥關係，由其繼續承租即可，何須要求將系爭 店面之承租人改為告訴人？足徵被告乙○○明知其與告訴人 間並無合夥關係，系爭店面將僅供告訴人而非予二人合夥使 用，始要求變更系爭店面之承租人，嗣系爭店面亦確實自 102年12月20日起持續出租予告訴人使用，有告訴人於原偵 查時提出之租賃契約可按。乃原不起訴處分就告訴人於書狀 所列系爭店面裝潢開銷等費用支出情形及庭呈之付款憑證， 均棄置未論，其處分顯有與客觀證據不符之重大瑕疵。(2) 退步言，縱認被告乙○○稱其與告訴人間具有合夥關係為真 ，惟此合夥關係究係針對「懸壺」鮮滴雞精事業或系爭店面 ？若此合夥關係僅建立在系爭店面，則被告乙○○亦僅能就 其與告訴人在系爭店面經營之「懸壺」鮮滴雞精事業，且依 民法第670條第1項：「合夥之決議，應以合夥人全體之同意 為之。」、第671條第1項：「合夥之事務，除契約另有訂定 或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」之規定，系爭 店面使用系爭「懸壺」商標之方式亦須經告訴人與被告乙○ ○同意（告訴人否認有合夥關係，此僅為假設之推論），自 不容被告乙○○擅自變換系爭店面招牌或自行更換並印製包 裝及標籤等物品，否則即屬逾越授權而侵害系爭「懸壺」商 標權之行為。(3)就被告乙○○稱有與告訴人約定，以新公 司名義申請「懸壺」商標給滴雞精事業使用乙節，非僅未見 被告乙○○舉證以實其說外，亦與原不起訴處分書引用證人 李竫羚之證述：「…店員李竫羚證稱：…104年初被告乙○ ○拿到印好的廣告單時，有說過要委託告訴人去申請商標， 伊認為既然雙方是合夥關係，由誰去申請商標都沒關係，… …」等語相左，益徵被告乙○○稱其與告訴人約定以告訴人 設立之公司名義申請「懸壺」商標云云，並非實在。且如被 告乙○○所言為真，亦與其傳送聲證一商標授權契約予告訴 人之舉措有所矛盾，如約定以新公司名義申請「懸壺」商標 ，被告乙○○何以會向「告訴人」要求授權？既然「懸壺」 商標由新公司提供予懸壺滴雞精事業使用，被告乙○○為何 會要求告訴人授權伊個人使用商標？況且，公司與股東之財 產應予分別，公司之財產或權利並非股東個人當然享有或得 予使用者無疑，被告乙○○既主觀上認定其僅係合夥人，於 未經告訴人申請之公司同意前，被告乙○○非僅無擅自使用 系爭「懸壺」商標、變換系爭店面招牌或自行更換並印製包 裝及標籤等物品之權外，更不得逕將系爭「懸壺」商標以被 告玄羽公司名義提出註冊登記申請，此有智慧財產法院105 年度刑智上訴字第40號判決：「縱被告與告訴人有合夥關係 ，亦不代表被告得使用告訴人申請註冊之『美加』商標，對 外提供翻譯、口譯之商品或服務。…」等語可參，則被告乙 ○○變更系爭店面之「懸壺」招牌、商品與標籤包裝，並以 被告玄羽公司名義向智財局申請註冊登記「懸壺」商標，亦 屬侵害系爭「懸壺」商標之舉。 2、臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5389號、106年度偵 字第14917號不起訴處分書稱被告乙○○於104年4月間雙方 合作關係發生上開爭議時，即已委由聖島事務所以「懸壺」 二字向智財局申請商標登記在35類，業經核可，故難認被告 乙○○無權繼續使用「懸壺」二字作為渠滴雞精商品之商標 及招牌云云，惟查： 1.被告乙○○稱其與告訴人間約定「懸壺」應以告訴人申請之 公司名義申請云云，嗣卻以被告玄羽公司名義申請「懸壺」 商標，二者已自相矛盾。又倘如被告乙○○所言為真，被告 乙○○自無權以被告玄羽公司名義申請註冊登記「懸壺」商 標，否則即屬侵害系爭「懸壺」商標之行為。 2.退步言，縱認被告乙○○得自行申請「懸壺」商標，亦僅能 用於其註冊登記之第35類（廣告、代理進出口服務、代理國 內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、貨物公證、 文字處理、辦理會計業務、企業管理顧問、工商管理協助、 職業介紹、拍賣、商品買賣之仲介服務、水產品零售批發、 化妝品零售批發、營養補充品零售批發、酒零售批發、茶葉 零售批發），而非不論各種商品或服務均能使用「懸壺」商 標，故被告乙○○未經告訴人同意或授權，擅自於告訴人所 有系爭「懸壺」商標註冊之第43類範圍（冷熱飲料店、飲食 店、小吃店、冰果店、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、流 動飲食攤、小吃攤、餐廳、日本料理店、燒烤店、涮涮鍋店 、居酒屋、提供餐飲服務、冰店、冰淇淋店、複合式餐廳） 內使用與系爭「懸壺」商標相同之文字開設店面，顯屬侵害 系爭「懸壺」商標權之行為。乃原偵查機關未遑究明，逕以 被告乙○○亦有註冊「懸壺」商標於第35類為由謂其可合法 使用該商標，於法自有未合。 3.就告訴人前開主張被告乙○○一方面稱依約「懸壺」商標應 以告訴人申請之公司名義註冊，一方面卻又以被告玄羽公司 名義申請「懸壺」商標註冊登記，不僅言行不一，且被告乙 ○○若明知無權且不得以被告玄羽公司名義申請註冊登記「 懸壺」商標，卻仍故意為之，亦屬侵害商標權之舉；及被告 乙○○縱有「懸壺」商標之註冊登記，其使用方式亦已溢脫 註冊之第35類，逾越並侵害註冊於第43類之系爭「懸壺」商 標等節，若為可採，則被告乙○○所為亦有違犯商標法之處 。惟就此爭議，臺灣高等法院檢察署智慧財產分署亦未加斟 酌，甚至於106年度上聲議字第328號駁回再議之處分書中絲 毫未論，視告訴人期能於再議程序辨明真相、釐清法律適用 之心於不顧，實令告訴人心寒。 3、退萬步言，縱被告乙○○稱其與告訴人間就「懸壺」鮮滴雞 精事業成立合夥關係，並約定「懸壺」應以告訴人申請之公 司名義申請云云為真，被告乙○○在未經告訴人申請之公司 同意前，亦不得基於合夥人身分使用系爭「懸壺」商標，已 如前述。況依原不起訴處分書：「被告乙○○確有於雙方終 止合作關係之104年7、8月間通知十全廣告公司拆除舊招牌 」等語，既肯認二人間合作關係已於104年7、8月間終止， 則在104年7、8月間後，被告乙○○自無使用系爭「懸壺」 商標之權，縱為創辦人亦為如此（告訴人否認被告乙○○係 「懸壺」之創辦人，此僅係假設推論），否則，如認退夥或 不具股東身分之人仍可繼續使用公司財產，非僅置商標註冊 登記之公示效力於不顧，且已顯然混淆商標權係由註冊登記 人享有，著作權則可區分為財產權由著作財產權人享有，人 格權則由著作人原始取得之概念。然被告乙○○於104年7、 8月後明知系爭「懸壺」商標係以告訴人名義註冊登記，其 亦無使用之權，卻仍繼續懸掛原有之「懸壺」招牌（如新看 板製作不及，可先將舊看板拆除，何以被告乙○○置之不為 ？），甚擅自以與系爭「懸壺」商標相同之文字「懸壺」製 作新招牌後懸掛，以與系爭「懸壺」商標相同之文字「懸壺 」製作新的商品包裝後使用，且於告訴人在104年10月23日 寄發存證信函要求被告乙○○停止侵權行為後，仍置之不理 ，堪認被告乙○○之客觀行為已顯然侵害系爭「懸壺」商標 權，主觀上更有侵害告訴人系爭「懸壺」商標權之故意。此 有臺灣高雄地方法院93年簡上字第109號刑事判決：「…附 表一所示服務標章業經告訴人向前經濟部中央標準局註冊取 得服務標章專用權，指定使用於商標法施行細則第49條第42 類之寵物造型設計服務，專用期間自民國85年12月1日起迄 95年11月30日止，此有告訴人提出之服務標章註冊證附卷足 按，而服務標章之核准註冊均經前經濟部中央標準局或經濟 部智慧財產局公告週知，被告與告訴人間前有合夥關係，且 被告自承知悉告訴人就寵物造型設計類服務標章曾經申請專 用權，並表示嗣後認所使用之二足狗圖案與合夥期間蔡友直 在比特族雜誌上刊登之四足狗圖案很像，所以覺得不妥才停 止使用該二足狗圖案於店門口之看板及比特族雜誌等語，… …被告對於告訴人取得附表一所示服務標章專用權，當知之 甚詳。而被告與告訴人自88年8月起，因故終止合夥關係之 事實既為被告所自承，則被告自該時起無使用告訴人前揭服 務標章之權利至明。查被告自88年9月即比特族雜誌第90期 發行時起將先前刊登該雜誌廣告所使用之四足狗圖案改為二 足狗圖案，至88年12月不再使用該二足狗圖案，然仍在前開 廣告中記載蔡友直為該店專業顧問等事實，有被告提供之第 85期至第95期比特族雜誌影本附卷可稽，顯見被告至遲至88 年9月與蔡友直結束合夥關係時，便知四足狗係他人享有商 標專用權之圖案，未經授權不得任意使用於其所經營之寵物 美容服務，從而，其嗣後未經授權在變色狗寵物美容補給站 門口廣告看板上、比特族雜誌第90至第92期?及前開網站中 ，使用經蔡友直註冊之服務標章圖案，顯有欺騙他人之意圖 ，彰彰甚明。……核被告所為，係犯修正後商標法第81條第 3款之未得商標權人同意，於同一服務，使用近似之註冊商 標，有至相關消費者混淆誤認之虞罪。」等語為參。乃臺灣 高等法院檢察署智慧財產分署竟僅對於被告乙○○在104年7 、8月後（即原不起訴處分書認定之合作關係終止後）之侵 害系爭「懸壺」商標、著作行為，視而不見，於106年度上 聲議字第328號駁回再議之處分書完全未論及於此，其再議 程序顯有重大疏漏。 4、再者，被告乙○○於偵查中曾稱，其在104年3、4月間向告 訴人表示合作關係到此為止後，因聖島專利商標事務所告知 伊不能再使用告訴人之「懸壺」商標及著作物，伊亦擔心有 著作權問題，故自行設計商標、著作，並委託聖島專利商標 事務所聲請「懸壺」商標；原先由告訴人出資製作之盒子、 空罐則因不能用，故已返還予告訴人（後又改稱已拿去回收 ）云云。據此，足見以被告乙○○主觀認知，其明知向告訴 人表示合作關係終止後，即不得再使用系爭「懸壺」商標及 系爭著作物，否則即屬侵權，始會自行設計著作、商標，並 將告訴人出資製作印有系爭「懸壺」商標及系爭著作之盒子 、罐子返還予告訴人或回收，則被告乙○○於此之後如有使 用系爭「懸壺」商標或系爭著作之舉止，堪認係在明知侵害 告訴人之系爭「懸壺」商標權及系爭著作權下所為。又被告 乙○○既稱其已將印有系爭「懸壺」商標及系爭著作之盒子 、罐子返還予告訴人或回收，何以警政署保安警察大隊第二 總隊刑事警察大隊偵二隊至系爭「懸壺」滴雞精店面搜索時 ，會發現印有系爭「懸壺」商標及系爭著作之盒子、罐子？ 足徵被告乙○○所述不實，於104年3、4月後，仍基於明知 侵害告訴人之系爭「懸壺」商標權及系爭著作權之犯意，繼 續使用該些印有系爭「懸壺」商標及系爭著作之盒子、罐子 ，以此方式侵害告訴人之系爭「懸壺」商標權及系爭著作權 。就此足以證明被告乙○○具有侵害系爭「懸壺」商標權故 意之重要事項，原偵查竟未傳訊聖島專利商標事務所到庭訊 問，暸解被告乙○○委託該所申請商標之原因，及是否曾與 被告乙○○討論如繼續使用系爭「懸壺」商標將侵害告訴人 之系爭「懸壺」商標權（若聖島專利商標事務所曾告知被告 乙○○，繼續使用系爭「懸壺」商標將侵害告訴人之商標權 ，即可證明被告乙○○明知行為觸法卻仍故意為之），復未 於不起訴處分理由內就此事項加以論述未調查或不足採之理 由，且經告訴人據此聲請再議，臺灣高等法院檢察署智慧財 產分署亦未加審究，令告訴人實難甘服。 5、末按原不起訴處分書稱告訴人提出之創作不具著作權，而告 訴人聲請再議時，就其所提出之著作物具有創作性逐一解釋 並敘明理由，乃臺灣高等法院檢察署智慧財產分署竟於其 106年度上聲議字第328號駁回再議之處分書中，引用原不起 訴處分書內容及抄錄一段智慧財產法院103年度刑智上易字 第66號刑事判決後，即認告訴人之著作不具備最低程度之創 作要求，其認定告訴人之著作不具備最低程度創作要求之理 由為何？何以告訴人就其創作理念之說明不可採？再議處分 書完全未敘明理由。又刑事訴訟法第255條第1項既明白指出 ，不起訴處分應敘述其處分之理由，是如不起訴處分書或再 議駁回處分書，其內容只是將告訴意旨、證人所言或原不起 訴處分書重新抄寫一次，或隨意摘取判決節文，而未具體指 摘告訴或再議聲請不可採之處，亦未指明該判決涵射本案事 實之推論過程，如此不備理由之不起訴或再議駁回處分書， 非僅有違刑事訴訟法第255條第1項規定，且與判決不備理由 有何異？而判決不備理由既經刑事訴訟法第379條明定屬違 背法令而應予撤銷，可見其不當之處，更不容偵查機關存有 怠惰之心，以不附理由方式為處分，於本件，即令人相當質 疑，臺灣高等法院檢察署智慧財產分署究竟有無就告訴人之 主張逐一審究，若無，顯係有違人民對司法機關之信賴。 (二)系爭店面既係由被告乙○○及被告玄羽公司（代表人甲○○ ）一同經營，有系爭店面開立之收據為證，是被告玄羽公司 與其代表人即被告甲○○，對於被告乙○○上述侵害告訴人 之系爭著作權及系爭「懸壺」商標權之不法行為，亦應明知 且有參與，應與被告乙○○一同負侵害告訴人之系爭著作權 及系爭「懸壺」商標權之共同正犯責任，併予敘明。 二、刑事聲請交付審判補充理由狀 (一)告訴人為系爭「懸壺」商標之商標權人，被告等人無權使用 系爭「懸壺」商標： 1、我國商標權之取得係採「註冊主義」，即不問商標於註冊時 是否已經使用，先向經濟部智慧財產局提出商標申請之人有 權取得商標權，此觀商標法第2條規定：「欲取得商標權、 證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依本法申請註 冊。」即明。而系爭「懸壺」商標，既經本案告訴人註冊在 案（商標註冊號數00000000號，指定使用於商品類別第43類 即冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果火鍋店、咖啡廳、啤 酒屋、酒吧、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、日本料理店、燒 烤店、涮涮鍋店、居酒屋、提供餐飲服務、冰店、冰淇淋店 、複合式餐廳，權利期間自104年4月1日起至114年3月31日 止，參告證一中華民國商標註冊證），自僅有告訴人得於指 定商品類別第43類使用系爭「懸壺」商標。又告訴人將系爭 「懸壺」商標於其註冊類別內，實際使用於開設「懸壺鮮滴 雞精」店面、提供「懸壺鮮滴雞精」服務（告訴人之「懸壺 鮮滴雞精」並非如坊間雞精產品由工廠統一製造販售，而係 於店面內，以告訴人提供之機器設備鮮（現）滴雞精）及拓 展「懸壺鮮滴雞精」連鎖加盟事業，故倘若有其他第三人以 系爭「懸壺」商標經營與告訴人相同或類似之事業，即應認 其客觀行為已該當商標法第95條第1款或第2款，未得商標權 人之同意，為行銷目的於同一或類似商品或服務，使用相同 於註冊商標之商標。 2、經查，告訴人主張被告乙○○涉嫌違反商標法之行為，係指 (1)被告乙○○擅以被告玄羽公司名義註冊登記系爭「懸壺 」商標及(2)被告乙○○在與告訴人結束合作後，持續以被 告玄羽公司名義，在門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號店 面，以與系爭「懸壺」商標相同文字、圖樣開設販賣「鮮滴 雞精」之店面，提供與告訴人相同之「鮮滴雞精」服務（即 同樣以機器設備在店內鮮（現）滴雞精）而被告乙○○對於 其有上開行為並不否認，僅係以被告乙○○與告訴人間曾有 合夥或合作關係為由抗辯其無主觀犯意。惟被告乙○○所持 理由，非僅無法排除被告乙○○之主觀犯意外，反可凸顯被 告乙○○係在明知告訴人具有系爭「懸壺」商標之情形下， 仍故意違章： 1.本案並無直接證據足以證明告訴人與被告乙○○間有合夥關 係，業於刑事聲請交付審判狀中敘明。又縱使二人間有合夥 關係，系爭「懸壺」商標亦應供合夥團體使用，不容被告乙 ○○自行以被告玄羽公司名義註冊登記或使用，此有智慧財 產法院105年度刑智上訴字第40號判決可參。況被告乙○○ 既然自稱其與告訴人約定由告訴人設立之新公司名義註冊、 使用系爭「懸壺」商標，更可見被告乙○○明知其不得亦無 以自己或被告玄羽公司名義註冊、使用系爭「懸壺」商標之 權利，縱使系爭「懸壺」商標應增加註冊於原已註冊之第43 類以外商品類別始足以保障權利，依被告乙○○所言，亦應 以告訴人設立之新公司名義註冊，則被告乙○○以被告玄羽 公司名義註冊系爭「懸壺」商標，並以其自己或被告玄羽公 司名義使用系爭「懸壺」商標，自屬毀諾並逾權之舉，何以 未侵害系爭「懸壺」商標權？否則，倘認被告乙○○所為合 法，豈不鼓勵凡為股東者均有權使用公司業已註冊登記之商 標，或逕將公司業已註冊登記之商標申請註冊登記於其他類 別？ 2.告訴人就其曾委託被告乙○○代為管理門牌號碼臺中市○○ 區○○路○○○號店面乙節並不否認，亦未爭執該店面在委託 被告乙○○代為管理期間內使用系爭「懸壺」商標提供「懸 壺鮮滴雞精」服務之合法性，而係針對被告乙○○在與告訴 人結束合作後，明知已不得再使用系爭「懸壺」商標，卻仍 持續以被告玄羽公司名義，在門牌號碼臺中市○○區○○路 ○○○號店面，以與系爭「懸壺」商標相同文字、圖樣開設提 供「鮮滴雞精」服務之店面等行為，主張被告乙○○涉有違 反商標法之犯行。是本案調查重點，應在於被告乙○○與告 訴人間合作關係（不論合作方式為何）是否已結束？如是， 於此時間後之系爭「懸壺」商標權利歸屬？及被告乙○○是 否知悉其在二人結束合作後即不得再使用系爭「懸壺」商標 ？倘如二人業已結束合作，且系爭「懸壺」商標於二人結束 合作後由告訴人取得，被告乙○○自無使用之權，其中： (1)被告乙○○對於其與告訴人間合作關係（不論合作方式為何 ）業已結束並不爭執，而系爭「懸壺」商標於告訴人與被告 乙○○結東合作後，既仍以告訴人名義註冊登記，其商標權 自仍應由告訴人享有。 (2)而被告乙○○，於合作關係結束後，非僅無任何向告訴人索 討系爭「懸壺」商標之舉，甚至在偵查中曾明確表示，伊在 104年3、4月間向告訴人表示合作關係到此為止後，因聖島 專利商標事務所告知伊不能再使用告訴人之「懸壺」商標及 著作物，伊亦擔心有著作權問題，故自行設計商標、著作， 並委託聖島專利商標事務所申請「懸壺」商標，原先由告訴 人出資製作之盒子、空罐則因不能用，故已返還予告訴人（ 後又改稱已拿去回收）云云，足徵被告乙○○明確知悉，其 與告訴人間合作關係終止後，即不得再使用系爭著作物及以 系爭「懸壺」商標提供「鮮滴雞精」服務，否則即屬侵權， 始會自行設計著作，並刻意在與告訴人提供之「鮮滴雞精」 服務無關之類別申請註冊登記「懸壺」商標，且將告訴人出 資製作印有系爭「懸壺」商標及系爭著作之盒子、罐子返還 予告訴人或回收，拆除原由告訴人製作之「懸壺」招牌，則 被告乙○○於此之後如有使用系爭「懸壺」商標或系爭著作 之舉止，自屬在明知侵害告訴人之系爭「懸壺」商標權及系 爭著作權下所為。況且，告訴人在104年10月23日並有寄發 存證信函要求被告乙○○停止侵權行為。職是，警政署保安 警察大隊第二總隊刑事警察大隊偵二隊至門牌號碼臺中市○ ○區○○路○○○號店面搜索時，所發現該店面改懸掛被告乙 ○○自行製作之「懸壺」招牌，及查扣印有系爭「懸壺」商 標及系爭著作之盒子、罐子，均可證明被告乙○○於104年3 、4月表明不願與告訴人合作，明知其已無權使用系爭「懸 壺」商標及系爭著作後，竟仍基於明知侵害告訴人之系爭「 懸壺」商標權及系爭著作權之犯意，繼續使用該些印有系爭 「懸壺」商標及系爭著作之盒子、罐子，並且自行製作侵害 系爭「懸壺」商標權之招牌懸掛，以此方式侵害告訴人之系 爭「懸壺」商標權及系爭著作權。否則，倘認被告乙○○能 以其曾與告訴人合作辯稱無侵害系爭「懸壺」商標權及系爭 著作權之故意，豈不變相鼓勵投機者於合作關係結束後仍持 續使用商標、著作，顯非可取。 3.依上開說明，被告乙○○客觀上確實有(1)被告乙○○擅以 被告玄羽公司名義註冊登記系爭「懸壺」商標及(2)被告乙 ○○在與告訴人結束合作後，持續以被告玄羽公司名義，在 門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號店面，以與系爭「懸壺 」商標相同文字、圖樣開設提供與告訴人「鮮滴雞精」相同 服務之店面等行為，而其主觀上，顯然明知以被告玄羽公司 名義註冊登記系爭「懸壺」商標係違反約定、逾越權限之舉 ，更明知結束後已不得再使用系爭「懸壺」商標，卻持續使 用迄今，足徵被告乙○○確實該當商標法第95條第1款之主 、客觀犯罪構成要件。此有臺灣高雄地方法院93年簡上字第 109號刑事判決為參。 三、刑事交付審判補充理由（二）狀： (一) 1、按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其 標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤 認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。 商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外 觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三 者來觀察是否已達到可能誤認的近似程度。商品與服務間亦 存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷 售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似 之關係（混淆誤認之虞審查基準5.2.1、5.2.5、5.3.11參照 ）。 2、本案告訴人經智財局准予將「懸壺」二字註冊於第43類並指 定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、火鍋店 、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、日 本料理店、燒烤店、涮涮鍋店、居酒屋、提供餐飲服務、冰 店、冰淇淋店、複合式餐廳」，已如前述。又本案告訴人另 於104年8月27日向智財局申請將「懸壺」二字註冊於第5類 及第35類，經智財局要求告訴人就所聲請商標如何使用或實 際使用之態樣，及已取得識別之證據（例如該商標商品之銷 售或服務之提供，廣告數量，廣告業者或傳播業者出具之促 銷證明，各國註冊之證明等）提出意見後，告訴人旋檢附「 懸壺」商標另取得智財局准予註冊於第7類、第11類，及在 中國大陸取得申請第29類商標註冊之證明，以及實際使用「 懸壺」商標、推廣「懸壺」商標之相關佐證，而從智財局嗣 於106年10月1日准予告訴人申請註冊「懸壺」二字於第5類 並指定使用於「雞精」，及第35類並指定使用於「雞精零售 批發」，應已足徵「懸壺」二字具有識別性，能使相關消費 者認識此為告訴人所提供商品或服務之表徵。 3、次查，本案告訴人之告訴內容，主要以被告乙○○在與告訴 人結束合作後，明知已不得再使用系爭「懸壺」商標，卻仍 持續以被告玄羽公司名義，在門牌號碼臺中市○○區○○路 ○○○號店面，以與系爭「懸壺」商標相同文字、圖樣開設提 供「鮮滴雞精」服務之店面等行為，主張被告乙○○涉有違 反商標法之犯行。而「懸壺」二字既經智財局肯認足使消費 者用以識別不同主體提供之商品或服務，則被告若將「懸壺 」二字使用於服務或商品，即可能使消費者誤認被告與告訴 人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，況被告經 營之系爭店面，服務與告訴人同為產製鮮（現）滴雞精，而 告訴人提供服務之目的既然係產製鮮（現）滴雞精，則被告 將「懸壺」二字使用在與告訴人提供服務而產製之商品（即 鮮（現）滴雞精）相同之品項上，更可能招致消費者之誤認 。又本案告訴人經智財局核准註冊「懸壺」二字於第43類後 ，即耗費鉅額廣告、宣傳，以加深消費者對於告訴人所有「 懸壺」商標可提供鮮（現）滴雞精服務之印象，大幅提昇「 懸壺」商標知名度，故於鮮（現）滴雞精市場，告訴人所有 「懸壺」商標已是一完整而獨具意義，並足以與他人品牌區 別之強勢商標。而被告即是保存投機心態，欲攀附告訴人為 「懸壺」商標付出之努力及該商標知名度，始在聖島專利商 標事務所已向被告表示不能再使用告訴人之「懸壺」商標後 ，雖更換招牌，卻仍故以「懸壺」二字為招牌內容，以此混 淆一般消費者。是被告確實有侵害告訴人商標之故意，洵堪 認定。 4、綜上，上開不起訴書處分書稱「懸壺」字樣不足以表彰商品 之標識以區別與他人之商品或服務，並據此認定被告將「懸 壺」二字使用於滴雞精商品上，自無可能與他人產生混淆誤 認之虞云云，顯不可採。 柒、經查： 一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，且事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為基礎，最高法院30年上字 第816號、52年台上字第1300號、40年台上字第86號判例可 資參照。此「無罪推定」及「罪疑唯輕」之原則，為刑事訴 訟制度之主要基礎。 二、次按刑事訴訟法第258條之1「聲請法院交付審判制度」係參 考德國刑事訴訟法第172條第2項之規定及日本刑事訴訟法第 262條準起訴之規定而增訂，告訴人不服上級檢察署之駁回 處分者，得向法院聲請交付審判；其目的係為對於檢察官起 訴裁量之制衡，除貫徹檢察機關內部檢察一體之原則所含有 之內部監督機制外，另宜有檢察機關以外之監督機制，由法 院保有最終審查權而介入審查，以提供告訴人多一層救濟途 徑（刑事訴訟法第258條之1立法理由參照），並促使檢察官 對於不起訴處分為最慎重之篩選，審慎運用其不起訴裁量權 ；從而，本條之適用一方面係強制告訴人先循檢察機關內部 之監督機制救濟無效果後，始由法院為之，另方面亦促使檢 察機關內部省視其不起訴處分是否妥當，法院有最終審查權 ；故交付審判之制度雖賦予法院於告訴人交付審判之聲請裁 定准否前，可依同法第258條之3第3項規定為「必要之調查 」，然法院於審查交付審判之聲請有無理由時，應以審酌告 訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌， 或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則及證據法 則為限，方符本條係為制衡檢察官起訴裁量權之立法意旨。 換言之，交付審判之立法精神，係欲法院僅就檢察官所為不 起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫 權，則法院就聲請交付審判案件之審查，其中所謂「得為必 要之調查」，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就其新 提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據至明。 三、原不起訴處分書、再議駁回處分書依調查結果，均難認被告 甲○○、乙○○有違反商標法第95條之侵害他人商標專用權 、違反著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方 法侵害他人之著作財產權及第92條之擅自以改作方法侵害他 人著作財產權；亦難認被告玄羽公司有違反著作權法第101 條等犯行，其理由已論列甚詳。聲請人固以前揭刑事聲請交 付審判狀、補充理由狀所載事由指摘前揭處分書不當，致難 甘服等語。然本院茲核： (一)就上開「懸壺」商標圖樣由聲請人即告訴人丙○○向智財局 申請註冊核准登記而取得商標權，指定使用於商品類別第43 類冷熱飲料店、飲食店等，權利期間自104年4月1日起至114 年3月31日止；被告乙○○自103年9月間起，使用印有「懸 壺」圖樣在其與告訴人合夥開設位於臺中市○○區○○路 ○○○號之滴雞精專賣店招牌、商品包裝及簡介之事實，為原 不起訴處分書所採認，首堪認定。 (二)關於被告乙○○有無違反商標法第95條之侵害他人商標專用 權、違反著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之 方法侵害他人之著作財產權及第92條之擅自以改作方法侵害 他人著作財產權之犯行： 1、就商標法第95條之侵害他人商標專用權部份： (1)系爭「懸壺」商標圖樣業由告訴人丙○○向智財局申請註 冊核准登記而取得商標權，指定使用於商品類別第43類冷熱 飲料店、飲食店等，權利期間自104年4月1日起至114年3月3 1日止之事實，並無爭執。 (2)查告訴人歷來所指，無非均係在強調該「懸壺」商標為其個 人單獨發想、設計，惟原處分書及再議意旨依所調查之下列 卷內證據，認就被告乙○○辯稱其與告訴人就滴雞精事業原 先為合夥關係，該「懸壺」商標係二人一同構想，且約定推 由告訴人申請新公司再以新公司名義聲請登記「懸壺」商標 等語為可採，而認被告乙○○主觀上並無違犯商標法第95條 規定之犯意： ①依證人即系爭滴雞精專賣店之店員李竫羚證稱：被告乙○○ 與告訴人於103年9月間起，會一起討論滴雞精的廣告宣傳單 內容，及滴雞精製作之產品測試結果，當初被告乙○○是跟 伊說告訴人要找他一起開滴雞精的店，就伊看來系爭店面是 由被告乙○○與告訴人合夥經營，店內開銷雖由被告乙○○ 支付，但是該店是由渠等共同設計規劃店面及產品，104年 初被告乙○○拿到印好的廣告單時，有說過要委託告訴人去 申請商標，伊認為既然雙方是合夥關係，由誰去申請商標都 沒關係，告訴人於103年11月至104年4、5月間，都有向店內 拿商品，於104年3月以前都是無償拿取，3月以後就以成本 價拿，如果不是合夥關係，為何要無償提供商品給他去打通 路讓客人試喝等語（見105年度交查字第166號卷第192頁以 下），復有出貨明細及估價單等在卷可佐證人前開證述之內 容。 ②依證人即偉瓏包裝股份有限公司業務副理張志榕證稱：103 年11月間，告訴人約伊到大甲的蔣公路的滴雞精店面，當時 被告乙○○也在場，他們要做裝滴雞精的紙盒，告訴人有拿 滴雞精的玻璃罐，說要做裝六入裝的紙盒，被告乙○○有在 旁邊聽，且有提供包裝的意見，例如盒子內的玻璃罐的擺放 方式，印象中數量彩盒是2000盒，提袋也是2000個，貼標1 萬2000個等語，而系爭店面含有「懸壺」圖樣之外牆看板、 室內看板、包裝盒及標籤之製作費用，均係由被告乙○○於 103年12月5日支付，復有偉瓏包裝股份有限公司銷貨單2紙 附卷可稽。 ③依證人即系爭蔣公路店面之房東陳瓊和證稱：上開店面之租 賃契約承租人原本是被告乙○○，租金也都是由被告乙○○ 繳納，但被告乙○○後來來找伊說要將承租人改為告訴人， 並表示告訴人要去申請公司需要登記地址，嗣因伊有將該址 分租給3個店面，故無法以該址作為公司登記地等語。 ④綜上各情，堪認被告乙○○所辯稱：伊當初係與告訴人一起 籌備經營本件滴雞精事業，參與構想以「懸壺」為滴雞精事 業之商標，且原本推由告訴人申請新公司，以新公司名義申 請「懸壺」商標給滴雞精事業使用，核與前開證人證述之情 節堪認相符，並非無據。而告訴人雖稱，告訴人與被告乙○ ○有無合夥關係，須以二人間有無合夥之意思標示合致為斷 ，如認定被告乙○○與告訴人間有合夥關係，應有書面之合 夥契約，或應有直接並親自見聞二人間合夥意思合致，或有 足資證明合夥關係存在之客觀證據云云，惟原處分書實係依 前開證據而認依照本案客觀事證，渠等間確為合夥關係，而 非為告訴人所稱僅係以單純聽聞自被告乙○○陳述之證人李 竫羚所述為認定，告訴人此部份所指尚有誤會。 ⑤再者，依告訴人曾自陳：伊本來與被告乙○○在上開店面做 冰店生意，於參展前伊有看到店內報表都虧損，伊就想把冰 店收起來改作滴雞精生意，伊邀請被告乙○○一起去參加加 盟展，伊覺得被告乙○○參展時表現得不錯，就請他一起來 上開店面看顧滴雞精生意，伊當時有同意被告使用「懸壺」 商標；又稱：嗣於104年2月農曆年前，被告乙○○說他錢賺 太少，要伊分他叱吒創意行銷有限公司的股份，伊不勝其擾 ，所以於農曆年前，伊有跟他說改成把蔣公路門市都給他， 但他必須與伊簽訂加盟合約，該門市裝潢、看板、鍋碗瓢盆 、滴雞精原物料（包含已做成商品及原料部分）都歸被告乙 ○○，但他需向伊承租滴雞精機器，向伊指定供應商採買原 料，伊有拿標準加盟合約要給他簽，但他說從一開始就幫伊 賣商品，他身分比較特殊，不可以與伊簽制式條款，期間伊 修改好幾次合約書，被告乙○○認為條款有限制他店務管理 ，且就商標使用範圍條款約定一旦合約終止即不得使用「懸 壺」商標（包含使用在廣告宣傳單、包裝盒等）他也有意見 ，故不願意簽署加盟合約，被告乙○○自行打了1份商標授 權書，但伊對於該份商標授權書之使用期限及範圍也有意見 ，伊也不願意簽署，於是從104年農曆年前到104年3、4月間 ，雙方對於上開合約一直存有爭議，期間上開店面仍持續營 業中，伊並未收取滴雞精機器租金，被告乙○○於104年3、 4月間向伊表示乾脆兩種合約都不要簽，剛好這段期間伊還 有其他店要開幕，所以就沒有積極去處理本件爭議問題， 104年3、4月間之後，因為雙方就爭議並無共識，故伊並未 將上開店面內之滴雞精機器收回，但被告乙○○有按月繳納 6000元租金，104年3月至7月間，因雙方關係並未確定，伊 未禁止被告乙○○使用伊機器製造商品及使用系爭商標等語 ，足見雙方就系爭滴雞精事業顯非單純加盟關係甚明。 (3)至依告訴人之主張：渠二人間並非合夥關係，被告乙○○於 告訴人主張終止合作關係後，被告乙○○即應全面退出該滴 雞精事業之經營，不得再使用系爭「懸壺」商標或經營鮮滴 雞精事業云云，惟查被告乙○○早於告訴人就系爭滴雞精事 業於參展階段時，即加入與告訴人共同經營（見交查字卷第 63至127頁，多份加盟意願書上均有「竑毅」之簽名），再 衡諸前開證人之證述、卷內之相關收據明細等，均足見被告 乙○○參與系爭滴雞精事業之程度，顯非單純加盟關係，否 則，被告乙○○何以願意投入系爭滴雞精之事業甚深而為人 作嫁？堪認渠等間確有合夥關係存在。又被告乙○○雖曾傳 送商標授權契約予告訴人，要求告訴人授權伊使用系爭「懸 壺」商標，然告訴人既有先以自己個人名義將系爭「懸壺」 商標註冊登記於第43類之事實，而該時被告乙○○確實在使 用該商標中（此為告訴人所不爭執，惟告訴人係主張被告乙 ○○僅得使用至104年8月間），則縱被告乙○○出具該授權 契約要求告訴人簽名，無非係因「懸壺」商標業已為告訴人 個人名義登記註冊，被告乙○○欲繼續於該類別使用該商標 ，而求得告訴人之授權，此與被告乙○○主張渠等間為合夥 關係之事實並無違背。亦即，尚難以被告乙○○曾經欲向告 訴人取得書面使用商標授權即反推該商標之創作為告訴人一 人所為，至多僅得認被告乙○○已知悉該商標業經登記，且 登記為告訴人名義，若欲使用該商標，本需徵得商標權人之 同意而已，尚難以此推翻渠等間為合夥之關係，附予敘明。 (4)雖告訴人稱：依告證十三，被告乙○○個人臉書頁面截圖， 係被告乙○○在其個人臉書頁面放上懸壺鮮滴雞精照片後， 其友人於下方留言：「好像是天雷滷蛋發明的」，被告乙○ ○則答稱：「沒錯！！」等語，而天雷係源自於告訴人在臺 中市○○區○○路○○○號店面經營之「天雷」串燒，「滷蛋 」則係告訴人之暱稱，得證明「懸壺」係告訴人獨自創作。 惟揆諸前開說明，被告乙○○其主觀上既認該懸壺鮮滴雞精 為其與告訴人一同構想，欲申請新公司名義登記註冊，則其 於網路上對他人詢問「好像是天雷滷蛋發明的」而回以「沒 錯」之語，似僅得認定被告乙○○承認告訴人為該懸壺鮮滴 雞精事業之發想人，然此實與被告乙○○所稱該鮮滴雞精事 業為合夥關係等語並無矛盾，蓋若二人就該事業為合夥關係 ，則就渠等共同發想之「懸壺」鮮滴雞精，經他人詢問是否 為「天雷滷蛋」（按：告訴人指此即代表告訴人之意）發明 ，被告乙○○答以沒錯等語，與常情並無違背，亦即，無法 依照被告乙○○前開留言之語意，遽認其有承認該「懸壺」 鮮滴雞精之事業或商標為告訴人獨自發想、創作之意。再衡 以被告乙○○發佈「懸壺鮮滴雞精」為其臉書封面照片之時 間為2014年11月2日即103年11月2日，顯見該時被告乙○○ 應係為達廣告、宣傳之效而發佈該訊息，此益證被告乙○○ 所述渠等間就該滴雞精事業有合夥關係為可採。是縱認告訴 人所指告證十三，被告乙○○臉書留言之「天雷 滷蛋」確 係指告訴人，然此亦無法證明該「懸壺」商標確為告訴人個 人獨自構想，是告訴人主張：倘臺灣臺中地方法院檢察署或 臺灣高等法院檢察署智慧財產分署對於此篇留言中所指之「 天雷滷蛋」為何人及發明所指何物等節有所質疑，可傳訊該 位留言者到庭訊問所指之發明對象，或要求告訴人提出「天 雷滷蛋」即為自己之證據，何以毫無作為即遽認該則留言不 足為憑云云，尚無足採。 (5)按商標法第35條第1項規定，商標權人於經註冊指定之商品 或服務，取得商標權。查本案告訴人就系爭系爭「懸壺」商 標圖樣向智財局申請註冊核准登記而取得商標權，原係指定 使用於商品類別第43類「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰 果店、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、流動飲食攤、小吃 攤、餐廳、日本料理店、燒烤店、涮涮鍋店、居酒屋、提供 餐飲服務、冰店、冰淇淋店、複合式餐廳」，權利期間自10 4年4月1日起至114年3月3日；告訴人另於104年8月27日向智 財局申請將「懸壺」二字註冊於第5類及第35類，智財局嗣 於106年10月1日准予告訴人申請註冊「懸壺」二字於第5類 並指定使用於「雞精」，及第35類並指定使用於「雞精零售 批發（見本院卷第92、93頁）」。揆諸前開規定，告訴人於 經註冊指定之商品或服務，始取得商標權。亦即，告訴人係 於106年10月1日始就系爭「懸壺」商標聲請註冊於「雞精」 、「雞精零售批發」商品、服務，縱被告乙○○有於104年7 、8月以後將「懸壺」名稱用於滴雞精事業，亦難認被告乙 ○○應受該商標專用權之拘束。次按商標法第95條規定侵害 商標專用權係以未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷 目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標 之商標者，就本件被告乙○○單純以相同商標名稱「懸壺」 向智財局就其他類別申請商標專用權之舉本身，實非屬前開 法條規定所稱侵害他人商標專用權之範疇，故告訴人稱：被 告乙○○擅以被告玄羽公司名義註冊登記系爭「懸壺」商標 屬違反商標法之行為云云，顯有誤會。再依證人李竫羚證稱 ：嗣於104年3月間，告訴人比較少來店裡，被告乙○○有提 過伊與告訴人針對該店合夥發生意見不合，104年3、4月間 有客人來店內聊天時剛好聊到關於「懸壺」有無去申請商標 ，並告知如果所申請之商標類別與販售的品項不符，將來若 有他人以「懸壺」去申請商標登記在雞精類別，將發生侵權 問題，伊才去查詢發現告訴人以其個人名義申請「懸壺」商 標，商品類別登記為第43類，與雞精類別不符，被告乙○○ 遂以玄羽公司名義再提出「懸壺」商標申請登記在第35類類 別等語（見105年度交查字第166號卷第194頁）。而被告乙 ○○既係認其與告訴人間為合夥關係，當初雙方係約定由渠 等以新公司名義申請「懸壺」商標用於滴雞精事業，然告訴 人卻逕以個人名義申請系爭「懸壺」商標註冊於第43類，則 被告乙○○再聲請註冊「懸壺」商標於35類，自難遽認其主 觀上有侵害他人商標專用權之犯意。況且，被告乙○○係於 104年4月間雙方合作關係發生爭議時，即已委由聖島事務所 以「懸壺」二字向智財局申請商標登記在第35類，業經核可 ，有經濟部智慧財產局商標資料索引服務及中華民國商標註 冊證附卷可憑（見交查卷第46頁），自難認被告乙○○無權 繼續使用「懸壺」二字作為渠滴雞精商品之商標及招牌。 (6)再者，告訴人雖又稱：被告乙○○在與告訴人結束合作後， 持續以被告玄羽公司名義，在蔣公路216號店面，以與系爭 「懸壺」商標相同文字、圖樣開設販賣「鮮滴雞精」之店面 ，提供與告訴人相同之「鮮滴雞精」服務（即同樣以機器設 備在店內鮮（現）滴雞精）之行為涉嫌違反商標法云云，惟 查，系爭滴雞精事業應係被告被告乙○○與告訴人合夥共同 經營、該「懸壺」商標應為被告乙○○與告訴人共同構想創 作，業如上述，則告訴人既得以個人名義將系爭「懸壺」商 標登記註冊於第43類冷類飲料店等類別，自難僅以被告乙○ ○嗣後有將該「懸壺」聲請商標登記於其他類別，即遽認被 告乙○○有侵害告訴人商標專用權之主觀犯意。故告訴人雖 主張雙方於104年8月間正式結束合作關係，被告乙○○即不 得繼續使用其所申請之「懸壺」商標，否則即屬違反商標法 之行為云云，惟被告乙○○與告訴人就系爭滴雞精事業存有 合夥關係，業如上述，則已難認其主觀上有侵害他人商標專 用權之故意，又告訴人原僅係將系爭「懸壺」商標登記於第 43類冷熱飲料店，則被告乙○○因認渠等間有合夥關係而得 使用系爭「懸壺」商標，而向智財局聲請該商標登記註冊於 第35類廣告，而使用該「懸壺」名稱，自難認被告乙○○客 觀上有何侵害他人之商標專用權之舉。 (7)實則，被告乙○○明知系爭「懸壺」商標為告訴人以其個人 名義登記註冊於43類，與被告乙○○明知系爭「懸壺」商標 為告訴人一人獨自發想、設計，實屬二事。本件系爭「懸壺 」商標原經告訴人以其個人名義登記註冊於類別43，該商標 為其一人所有之事實，並無爭執。惟原不起訴處分書，實係 於偵查後依照本案相關證人之證述及卷內事證，認被告乙○ ○與告訴人前有合夥關係，其使用系爭「懸壺」商標主觀上 並無違反商標法之犯意等情明確，依法核無違誤。 2、就著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害 他人之著作財產權、同法第92條之擅自以改作方法侵害他人 著作財產權部份： (1)告訴人指訴被告乙○○利用網際網路登入臉書網站架設「懸 壺」滴雞精網頁，改作告訴人就系爭產品所為告證3之描述 文字、圖片，作成告證4商品簡介及廣告，亦有有重製其告 證3產品簡介之圖樣與排版，涉及侵權云云。 (2)查原處分書已於理由內詳細論載：觀諸該告證3內容僅係敘 述所販售之商品項目為滴雞精，告知消費者滴雞精之來源、 品質及食用步驟建議，即使其中有提及「充滿膠質的滑順口 感與香氣，更是在健康加分的同時，也是一場味蕾與美味的 交流」、「古法調理、產品天然、市場需求大」、「鮮雞現 製、滴滴鮮釀、無食安問題」、「熱門商品、優勢行銷、創 業不費力」、「設備創新、操作簡易、賺錢賺健康」、「養 身銀髮族滋補養身」、「愛美水姑娘養顏美容」、「活力真 男人保健身體」、「成長青少年營養補給」、「打拼上班族 增強體力」、「調理病患者病後調理」、「滋補產孕婦產後 月子」等文字，然該內容無任何思想、技巧，亦無特殊意義 或文學感，而無從彰顯作者之「個性」或「獨特性」，在文 句上只是單一動詞或名詞之堆疊，尚難認為具有完整句構， 亦難認為此種表達具有創作性，縱認有簡易句構者，然告訴 人套用不少常用語彙在內，其所表現之精神作用無法讓人識 別作者個性，不足表現其個性或獨特性，而認告訴人所提之 內容非著作權法第5條第1項所保護之語文著作。再觀諸告證 3產品簡介之圖樣及排版，皆屬「實用物品（葫蘆、電鍋、 印文）」，本於上開「實用物品原則」，難謂具有原創性， 非屬著作權法所保護之圖形著作。另告訴人所述其廣告簡介 設計「葫蘆」圖形係以古時候醫生沒有掛招牌看診，開業時 會在門口懸掛葫蘆以便民眾辨識為發想，惟查，告訴人設計 之「葫蘆」圖樣，與自然界之葫蘆相同，其特色均與一般人 所認知之葫蘆甚為相近，此有依職權網路搜尋有關「葫蘆」 圖片在卷可佐，又告訴人主張其將各式「吉祥」、「如意」 、「福」、「珍品」之印文融入廣告文宣之排版中，係以將 象徵中華傳統文化之春聯祝福字樣，並參考名人畫作都會在 畫中蓋印自己的印文為發想，然查，前開印文均為一般習用 之祝福賀詞，是難認其有何原創性及創作性，非屬著作權法 所保護之美術著作。末查，卷附告證3之廣告文宣上之滴雞 精產品禮盒照片，其創意在於強調產品包裝，而非照片本身 ，亦即並非以思想或感情等一定之固定影像加以表現，未對 被攝之對象、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整， 乃屬一般單純實物之攝影，並不具原創性，實非著作權法保 護之對象等語明確。而認被告乙○○縱有抄襲、重製或公開 展示行為，亦難以上開著作權法之罪名相繩。 (3)告訴人主張：其聲請再議時，已就其所提出之著作物具有創 作性逐一解釋並敘明理由，惟臺灣高等法院檢察署智慧財產 分署竟於駁回再議之處分書中，引用原不起訴處分書內容及 抄錄智慧財產法院103年度刑智上易字第66號刑事判決後， 即認告訴人之著作不具備最低程度之創作要求，其認定告訴 人之著作不具備最低程度創作要求之理由為何？何以告訴人 就其創作理念之說明不可採？再議處分書完全未敘明理由云 云。惟原不起訴處分書既已就本件告訴人提出之告證3內容 非屬著作權法保護之對象之理由詳為論述、交代，而認以該 內容所提及之文字，無任何思想、技巧，亦無特殊意義或文 學感，而無從彰顯作者之「個性」或「獨特性」，認告訴人 所提之內容非著作權法第5條第1項所保護之語文著作；且該 內容之圖樣及排版，皆屬「實用物品（葫蘆、電鍋、印文） 」，本於上開「實用物品原則」，難謂具有原創性，非屬作 權法所保護之圖形著作；並以該廣告簡介設計「葫蘆」圖形 、「吉祥」、「如意」、「福」、「珍品」之印文難認有原 創性及創作性，亦非屬著作權法所保護之美術著作；而該廣 告文宣上之滴雞精產品禮盒照片，亦非以思想或感情等一定 之固定影像加以表現，乃屬一般單純實物之攝影，並不具原 創性，非著作權法保護之對象等語明確。是原處分書認告訴 人所提如告證3之內容，因不具備前開語文、圖形或美術著 作之要求，而非屬受著作權法保護之對象，則再議意旨認原 不起訴處分前開認定並無違誤而續採之，核無違背經驗法則 、論理法則或其他違法之處，聲請人猶執前詞，泛詞指摘稱 再議意旨除引原處分書內容及援引實務見解而未敘明理由云 云，即為無理由，尚難採之。 (三)關於被告甲○○有無違反商標法第95條之侵害他人商標專用 權、違反著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之 方法侵害他人之著作財產權及第92條之擅自以改作方法侵害 他人著作財產權之犯行： 1、查被告甲○○雖係被告玄羽公司之登記負責人，惟其並未實 際參與本案滴雞精事業之經營及商標之申請，被告乙○○始 為實際負責人，而告訴人亦不爭執本件「懸壺」滴雞精事業 之籌備及經營過程，被告甲○○未曾出面與其洽談。告訴人 於聲請交付審判意旨雖稱：系爭店面既係由被告乙○○及被 告玄羽公司一同經營，有系爭店面開立之收據為證，是被告 玄羽公司與其代表人即被告甲○○，對於被告乙○○上述侵 害告訴人之系爭著作權及系爭「懸壺」商標權之不法行為， 亦應明知且有參與，應與被告乙○○一同負侵害告訴人之系 爭著作權及系爭「懸壺」商標權之共同正犯責任云云。 2、按刑事處罰，應以實際行為人之犯罪行為為對象，被告甲○ ○雖為被告乙○○之母親，且為玄羽公司之登記負責人，惟 被告甲○○根本未曾實際參與本案滴雞精事業之經營、商標 之申請，為原處分調查、肯認之事實，自難僅因被告乙○○ 後來有以玄羽公司名義申請「懸壺」商標，而逕以推測之詞 遽認玄羽公司之登記負責人即被告甲○○就被告乙○○所為 ，有犯意聯絡或行為分擔。（遑論被告乙○○就被訴違反商 標法、著作權法部份實屬不能證明，業如上述。）是原處分 書以：被告甲○○僅為玄羽公司之登記負責人，確未實際參 與本件滴雞精事業之籌備、經營及商標申請過程乙節，難僅 憑告訴人之片面指訴及被告甲○○擔任被告玄羽公司負責人 之事實，遽認被告甲○○涉有本案犯行等語，並無違誤。 (四)關於被告玄羽公司有無違反著作權法第101條之犯行： 查被告乙○○、甲○○並無違反著作權法之犯行，業如前述 ，自難認被告玄羽公司有何違反著作權法第101條規定之情 事。 四、綜上，原不起訴處分書及駁回再議處分書已詳查相關事物跡 證，因之，聲請人所執聲請交付審判之理由，均不足為不利 於被告等之認定，原檢察官依刑事訴訟法第255條第1項之規 定為不起訴處分，難謂有不適法之處。 捌、從而，本件聲請人聲請交付審判之理由，係就不起訴處分書 及再議駁回理由書已說明之事項，泛指其為違法或不當，置 處分書之明白論斷於不顧，或仍持不起訴處分書或駁回再議 處分書已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解。本院審查偵查卷 內所存之證據，並不符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足 認被告有犯罪嫌疑」而檢察官應提起公訴之情形，揆諸前開 說明，應認本件聲請交付審判，為無理由，應予駁回。 捌、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段規定，裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 刑事第十三庭 審判長法 官 李秋娟 法 官 許月馨 法 官 陳怡珊 以上正本證明與原本無異。 本件裁定不得抗告。 書記官 許千士 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日