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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1520號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蔡永進 選任辯護人　陳宏毅律師（法扶律師） 上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第00 000 號），本院判決如下： 主 文 蔡永進竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑 陸年貳月。 犯罪事實 一、蔡永進曾於民國99年12月30日，因施用第二級毒品案件，經 本院以99年度沙簡字第660 號判決處有期徒刑6 月確定；另 於100 年5 月23日，因施用第一、二級毒品案件，經本院以 100 年度訴字第747 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確 定；復於100 年5 月23日，因施用第一、二級毒品案件，經 本院以100 年度訴字第981 號判決分處有期徒刑9 月、5 月 確定；上開案件嗣經本院以100 年度聲字第2694號裁定合併 定應執行刑為有期徒刑2 年，於101 年12月27日縮刑期滿執 行完畢。詎蔡永進意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意， 於106 年5 月30日17時35分許，在臺中市○○區○○○路○○ ○ 號旁空地，見登記車主為佐良通運股份有限公司、實際為 葉佐良所持有保管之車號00-000號曳引車車門未上鎖，認有 機可趁，而開啟上開曳引車車門，徒手竊取車內之無線電主 機1 部、行車紀錄器1 部、電源供應器1 台、GPS 主機1 部 、油壓剪1 支等物得手，並將之分別裝置於2 個紙袋內，適 為甫返家之葉佐良發覺，而出言喝止，蔡永進為脫免逮捕， 竟生當場施以強暴之準強盜及傷害犯意，在曳引車上以腳踢 葉佐良，後在曳引車旁以徒手推倒葉佐良，使葉佐良因倒地 而受有左下肢多處鈍擦挫傷併瘀腫之傷害，蔡永進見葉佐良 倒地無法動彈而難以抗拒，復接續以腳踹踢葉佐良，致葉佐 良因而受有顏面多處鈍擦挫傷併瘀腫、上下唇多處鈍擦挫傷 和細小撕裂傷、左前胸部鈍挫傷併瘀腫、左眼結膜下出血等 傷害。嗣蔡永進見人在附近之葉政翰聞聲前來，乃徒步逃逸 ，葉政翰見狀即追捕蔡永進，迨至臺中市○○區○○路○○○ 號前，方始追獲蔡永進，並自後抱住蔡永進，蔡永進為脫免 逮捕，乃基於傷害之犯意，以腳踹踢葉政翰，致葉政翰受有 左膝、左小腳趾鈍挫傷等傷害。後經葉政翰施以全力壓制， 蔡永進始行就範，葉政翰並委請路人報警前往處理查獲，經 警在臺中市○○區○○○路○○○ 號後方空地靠近馬路處查獲 蔡永進竊得之上開內裝有無線電主機1 部、行車紀錄器1 部 、電源供應器1 台、GPS 主機1 部、油壓剪1 支等贓物之2 個紙袋（業已發還葉佐良），因而查獲上情。 二、案經葉佐良、葉政翰訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規 定。查證人即告訴人葉佐良、葉政翰於警詢所為之陳述，屬 被告蔡永進以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其選任 辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷第45 頁背面），且均核無得例外有證據能力之情形，是證人即告 訴人葉佐良、葉政翰於警詢所為之陳述，無證據能力。 二、又按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰 問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例 外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力 」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之 例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不 符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭 會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含 書面供述，理由欄壹一除外），檢察官、被告及其辯護人， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各 該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與 本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之 情形，應認均有證據能力。 三、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承於上揭時地，見車號00-000號曳引車車門未 上鎖，即開啟上開曳引車車門，徒手竊取車內之無線電主機 1 部、行車紀錄器1 部、電源供應器1 台、GPS 主機1 部、 油壓剪1 支，並將之分別裝置於2 個紙袋內等情不諱（見本 院卷第198-200 頁），惟矢口否認有何竊盜既遂、傷害及準 強盜之犯行，並辯稱：我將竊取之東西分別裝置於2 個紙袋 後，將其中1 袋搬運至路邊，返回欲搬運另1 紙袋時，即遭 告訴人葉佐良發現。而我沒有毆打或傷害告訴人葉佐良、葉 政翰，是我剛好要上去車上拿紙袋時，告訴人葉佐良就把我 手抓著，要把我撂倒，告訴人葉佐良自己重心沒有弄好，就 跟我一起摔倒，我要跑一直掙扎，告訴人葉佐良把我踹倒時 ，就跟我兩人一起跌下去，撞到輪胎，之後我就掙扎趕快要 跑，那時我有吃藥，體力沒有很好，跑一下子就沒力氣，沒 跑了，告訴人葉政翰就像抓娃娃一樣把我抓起來云云（見本 院卷第200-201 背）。辯護人則辯稱：被告曾於104 年間因 車禍受傷，本件應有刑法第19條規定之適用。又被告無準強 盜及傷害等行為，被告並無對告訴人葉佐良、葉政翰為攻擊 行為，而僅係逃跑拉扯，告訴人葉佐良、葉政翰所受之傷勢 ，應係其等為追捕被告跌倒所致。另請求依刑法第59條規定 酌輕其刑等語。 二、經查： ㈠竊盜部分： ⒈上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院訊問及準備程序時自 白不諱（見偵卷第57-58 頁、本院聲羈卷第6-7 頁、本院卷 第12背、46頁），核與證人即告訴人葉佐良於本院審理時具 結證述：我車上有無線電、GPS ，還有發話的無線電等物品 ，第一次就被被告用2 袋紙袋裝著拿走，搬到距離車子約50 公尺遠處，被告第二次又回來拿時，還沒有裝就被我發現等 語相符（見本院卷第176 背-177頁）。 ⒉又按竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實 力支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有 或尚未移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物 ，以偷竊之方法，移入自己支配之下，即為既遂（最高法院 49年台上字第939 號判例、69年度台上字第2523號判決意旨 可資參照）。本件被告所竊得內裝有無線電主機1 部、行車 紀錄器1 部、電源供應器1 台、GP S主機1 部、油壓剪1 支 等贓物之2 個紙袋，係經警在臺中市○○區○○○路○○○ 號 後方空地靠近馬路處查獲之事實，有編號11遺留現場牛皮紙 袋之現場照片1 張在卷可憑（見偵卷第34頁），此外，並有 臺中市政府警察局清水分局贓物認領保管單1 紙附卷可參（ 見偵卷第28頁），足認內裝有被告所竊之無線電主機1 部、 行車紀錄器1 部、電源供應器1 台、GPS 主機1 部、油壓剪 1 支等贓物之2 個紙袋，業均經被告搬運至臺中市○○區○ ○○路○○○ 號後方空地靠近馬路處放置而已置於被告實力支 配之下，被告之竊盜犯行已屬既遂無訛，被告事後改稱僅將 其中1 袋搬運至路邊，返回欲搬運另1 紙袋時即經告訴人葉 佐良發現云云，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈡準強盜及傷害部分： ⒈被告為脫免逮捕，而當場對告訴人葉佐良施以強暴之準強盜 犯行及傷害告訴人葉佐良、葉政翰之傷害犯行，業據證人即 告訴人葉佐良於本院審理時具結證述：被告第二次回來時， 我才發現我的車門怎麼突然開了，我就跑過去看，看到被告 人在我車上，我就跟被告講說你幹什麼，被告坐在車子椅子 下緣在車上踹我一腳，然後跳下車用手攻擊我，我就倒地， 被告又用腳踹我眼睛，踹了十幾下。我身體有臉部多處鈍擦 挫傷、上下唇、左前胸部、左下肢、左眼結膜等處及左腳均 有受傷，左腳是被告推倒我使我倒地擦傷，其他傷勢是被告 攻擊我眼睛及抓我胸部所致，我太太才回去叫我兒子葉政翰 ，被告本來一直踢我，看到我兒子葉政翰過來才跑走等語（ 見本院卷第177 背-187頁）；證人即告訴人葉政翰於本院審 理時結證稱：當時我是聽到我媽在呼叫我的名字，我就趕快 打開門去看，就看到我爸爸即葉佐良遭被告壓在地上，被告 一腳踩在我爸爸身上，另一腳踢我爸爸的頭約三下，然後我 趕快說不要跑，就追過去，被告就趕快逃跑，我跟在後面追 ，追約5 、60公尺，我就從後面把被告抱住，被告一直用腳 踢我，腳一直掙扎一直踢，踢我的腳掌，後來我只好用壓制 ，把被告的頭勒住，讓被告不能動，後來勒大力一點以後， 被告說不要勒、不要勒，被告才乖乖放下來。我身體有左膝 、左小腳指鈍挫傷，這些傷勢是被告踢的等語（見本院卷第 187 背-196頁），並有告訴人葉佐良、葉政翰受傷之童綜合 醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書2 紙、編號1~4 曳引車 頭、5 遺留現場鞋子、7 葉佐良頭部、8 葉佐良小腿、10葉 政翰腳部、11遺留現場牛皮紙袋、12贓物照片之現場照片12 張、車號查詢汽車車籍資料（KR-136）在卷可按（見偵卷第 30、31、32-34、81頁）。 ⒉按刑法第329 條準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而當 場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪 證3 種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體 自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而 予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未 如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被 害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或 搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒 之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當 ，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院大法官釋字第630 號解釋闡述綦詳；惟刑法第329 條之準強盜罪，將竊盜或搶 奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強 暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財 物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行 為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係 ，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然 可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為 人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財 行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於 被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致 ，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為。是行為人在實 行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而 當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現 於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜 罪，予以嚴懲。易言之，並不以至使被害人陷於完全不能抗 拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立 法本旨。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由， 出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情， 逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院97年度台上字第 3294號判決意旨參照）。又所稱「難以抗拒」，係指客觀上 壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒 該不法行為之情形而言（最高法院98年度台上字第4658號判 決要旨參照）。 ⒊本件被告為脫免逮捕，先在上開曳引車上以腳踢告訴人葉佐 良，後在曳引車旁以徒手推倒告訴人葉佐良，使告訴人葉佐 良因倒地而受有左下肢多處鈍擦挫傷併瘀腫之傷害，被告見 告訴人葉佐良倒地無法動彈，復接續以腳踹踢告訴人葉佐良 ，致告訴人葉佐良因而受有顏面多處鈍擦挫傷併瘀腫、上下 唇多處鈍擦挫傷和細小撕裂傷、左前胸部鈍挫傷併瘀腫、左 眼結膜下出血等傷害，業據證人即告訴人葉佐良、葉政翰證 述在卷，並有診斷證明書在卷可憑，已如前述，參以證人即 告訴人葉佐良、葉政翰於細節、過程之描述指證歷歷，若非 親身經歷，實難自行憑空杜撰，且證人即告訴人葉佐良、葉 政翰與被告素不相識，並無仇隙，證人即告訴人葉佐良、葉 政翰於本院審理時均經具結後始為上開相同之證述，當不致 甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之虞，足 見被告為脫免逮捕，確有向告訴人葉佐良為前開強暴、傷害 行為及對告訴人葉政翰為上述傷害行為無訛。 ⒋又告訴人葉佐良身高162 公分、體重80公斤，業據證人即告 訴人葉佐良陳明在卷（見本院卷第183 頁），而經本院當庭 勘驗告訴人葉佐良與被告之體型，告訴人葉佐良較為壯碩， 被告較瘦，另就身高部分，被告略高於告訴人葉佐良，有本 院審判筆錄可憑（見本院卷第183 頁），然告訴人身體健康 不佳，患有糖尿病、高血壓等疾病，亦據證人即告訴人葉佐 良陳明在卷（見本院卷第184 頁），且告訴人葉佐良為45年 次，被告為63年次，亦有其等年籍資料在卷可按（見本院卷 第175 、204 頁），兩者年紀有別，是雖告訴人葉佐良體型 較被告壯碩，然告訴人葉佐良身體顯較被告孱弱，身高復較 被告矮，年紀復已老邁，其於遭被告在曳引車上以居高臨下 先發制人，以腳踢之攻擊方式，攻其不備，致告訴人葉佐良 倒地而無法動彈時，被告已占得上風，復以手推及腳踹方式 ，接續壓制，此時告訴人葉佐良已倒臥在地，而難以與被告 抵抗，始遭被告接續以腳踹其面部，喪失逮捕及抗拒能力， 任由被告逃離，足徵被告為脫免逮捕，而對告訴人葉佐良為 前揭強暴行為時，客觀上實已壓抑告訴人葉佐良之意思自由 達相當之程度，而使告訴人葉佐良達難以抗拒之程度甚明。 是被告及辯護人辯稱未有因脫免逮捕而當場施以強暴之行為 云云，顯係卸責之詞，不足採信。 三、至辯護人雖認本件應有刑法第19條規定之適用等語，惟經本 院函請衛生福利部草屯療養院鑑定被告行為時之精神狀態， 經鑑定結果為：被告犯行當時之現實判斷力應無缺損，及其 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力應無降低，也未達不 能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等語，有衛生 福利部草屯療養院106 年12月25日草療精字第1060013480號 函檢送之精神鑑定報告1 份在卷可憑（見本院卷第126-130 頁），是本件並無刑法第19條規定之適用，附此說明。 四、綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，而不足採信。本 件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪科刑情形： 一、按刑法第329 條準強盜罪之「因脫免逮捕而當場施以強暴脅 迫」，係指被告已著手於竊盜或搶奪行為之實行，因被害人 或其他之人欲加以逮捕，為脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫 者而言；祇要被害人或其他之人有欲加逮捕之行為，被告為 脫免其逮捕而當場施以強暴、脅迫者即足成立（最高法院99 年台上字第7502號判決意旨參照）；又按刑法第329 條關於 竊盜、搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施 以強暴、脅迫者，以強盜論之規定，其所謂當場，於時間上 ，應指行為人犯罪實行甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫 離追捕或犯罪情狀猶然存在而與實行時無異之境況者而言， 於空間上，實行竊盜或搶奪之犯罪現場固屬之，犯罪現場週 遭與其直接鄰接而為自該現場視線所及之處所亦然，甚而已 離開現場，但猶在追捕者跟蹤、追躡中且始終未離開追捕者 視線之情形，仍不失為當場（最高法院99年度台上字第1668 號、99年度台上第3683號判決意旨可資參照）。再按刑法準 強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊 盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂， 即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而 當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準 強盜罪論（最高法院68年台上字第2772號判例、89年度台上 字第1408號判決意旨參照）。查本件被告在竊取告訴人葉佐 良所有之上揭物品得手後，因遭告訴人葉佐良發覺，為脫免 逮捕而當場對告訴人葉佐良施以強暴，使告訴人葉佐良難以 抗拒之行為，此部分係犯刑法第329 條之準強盜罪，應論以 同法第328 條強盜罪之刑。另按強盜罪非以傷害人之身體為 當然手段，若行為人具有傷害之故意，且發生傷害之結果， 自應另成立傷害罪名（最高法院84年台上字第6406號判決參 照）。被告在曳引車上以腳踢告訴人葉佐良，後在曳引車旁 以腳踹踢告訴人葉佐良，致告訴人葉佐良因而受有顏面多處 鈍擦挫傷併瘀腫、上下唇多處鈍擦挫傷和細小撕裂傷、左前 胸部鈍挫傷併瘀腫、左眼結膜下出血等傷害。及見告訴人葉 政翰自後抱住，乃以腳踹踢告訴人葉政翰，致告訴人葉政翰 受有左膝、左小腳趾鈍挫傷等傷害，均係屬故意傷害，雖仍 屬竊盜脫免逮捕，當場實施強暴之行為，要難認為準強盜之 當然結果，並經合法告訴，此部分均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。 二、又被告竊取財物、對告訴人葉佐良施以強暴、傷害告訴人葉 佐良、葉政翰之行為，時空緊接，互相重疊，應屬接續一行 為，起訴意旨認被告以一施強暴之準強盜行為，同時觸犯1 次刑法第329 條之準強盜罪及2 次刑法第277 條第1 項之傷 害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之準強 盜罪論處等語，容有誤會，應予更正。 三、復傷害，當然結果又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中， 如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴 之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441 號判決意旨參照）。被告於實施強暴之過程中，徒手推倒告 訴人葉佐良，使告訴人葉佐良因倒地而受有左下肢多處鈍擦 挫傷併瘀腫之傷害，此部分乃施強暴之當然結果，不另論罪 。 四、第查，被告曾於99年12月30日，因施用第二級毒品案件，經 本院以99年度沙簡字第660 號判決處有期徒刑6 月確定；另 於100 年5 月23日，因施用第一、二級毒品案件，經本院以 100 年度訴字第747 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確 定；復於100 年5 月23日，因施用第一、二級毒品案件，經 本院以100 年度訴字第981 號判決分處有期徒刑9 月、5 月 確定；上開案件嗣經本院以100 年度聲字第2694號裁定合併 定應執行刑為有期徒刑2 年，於101 年12月27日縮刑期滿執 行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其 於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 五、復按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然 並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯 罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情 而可憫恕之情形（最高法院96年度台上字第6916號判決意旨 參照）。本院審酌被告竊盜所竊得之物品價值非微，且其為 脫免逮捕，竟以腳踢、手推、以腳踹踢之方式，對告訴人葉 佐良施以強暴，致告訴人葉佐良受有如犯罪事實欄所載之傷 害，傷勢非輕，嗣見告訴人葉政翰追捕，復以腳踹踢告訴人 葉政翰，使其受傷，然被告竟未因此就範，仍奮力逃脫，終 由告訴人葉政翰壓制後始將之制伏，則綜觀本件被告犯罪情 狀，於客觀上並無足以引起一般同情，而得認為即予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重之情事。是被告之辯護人請求依刑法 第59條規定酌減其刑，尚難准許。 六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有毒品等前案紀錄（構 成累犯之論罪科刑因重覆評價禁止原則，不在被告之素行重 覆評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行不佳 ，其正值青壯年，竟不思以正當途徑賺取所需，冀得他人財 物，危害社會治安，復於遭告訴人葉佐良察覺後，為脫免逮 捕，當場施以前揭強暴之行為，及遭告訴人葉政翰追捕，施 以傷害之行為，惡性非輕，再參酌被告犯後僅坦承刑責較輕 之竊盜犯行，就刑責較重之準強盜犯行仍飾詞狡辯，不知悔 悟，態度欠佳，復未能與告訴人葉佐良、葉政翰達成和解， 賠償其等所受損失，及被告自陳：國中畢業、失婚、育有一 子由其前妻監護、母親已歿、父親患有老人痴呆症、有六個 兄弟姐妹、服刑前從事鐵工之工作（見本院卷第202 頁背） 之智識程度及家庭狀況，並考以被告犯罪之動機、手段、所 竊財物價值等一切情狀，量處如主文所示，以示懲儆。 七、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、 其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項、第4 項、第5 項分別定有明文。本件被告所 竊得之財物，業已發還被害人葉佐良，有贓物認領保管單1 紙在卷可稽（見偵卷第28頁），依刑法第38條之1 第5 項之 規定，自無庸宣告沒收或追徵，附此敘明。 肆、爰不另為無罪判決之諭知部分： 一、公訴意旨另認被告上揭對告訴人葉政翰之腳踢行為，亦構成 刑法第329 條之準強盜罪嫌，且認告訴人葉政翰所受之右手 肘之傷勢部分，亦係被告同一強暴及傷害行為所致，因認被 告此部分亦涉有刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。 二、然查： ㈠依證人即告訴人葉政翰前開證述，可知被告於遭告訴人葉政 翰自後抱住時，始以腳踹踢告訴人葉政翰，致告訴人葉政翰 受傷，是被告係遭告訴人葉政翰從後抱住，始有腳踢告訴人 葉政翰之舉動，執此尚難認被告有主動、積極地對告訴人葉 政翰之身體施加至使其難以抗拒之強暴行為。再者，被告之 行為僅有腳踢，而告訴人葉政翰所受之傷害僅為左膝、左小 腳趾鈍挫傷等傷害，上開傷勢尚非嚴重，衡情亦不至壓抑一 般人之意思自由，而達到使其難以抗拒之情形；況告訴人葉 政翰當時約20歲、身高172 公分、體重86公斤，此經其於本 院審理時證述明確（見本院卷第191 頁背），並有其年籍資 料在卷可考（見本院卷第204 頁），而經本院當庭勘驗告訴 人葉政翰與被告之體型，告訴人葉政翰明顯較被告高，另在 身材部分，兩人皆屬瘦之身材，但被告較瘦一節，有本院審 判筆錄可憑（見本院卷第191 頁背），是告訴人葉政翰乃身 強體壯之年輕男性，凡此客觀各節，均難認告訴人葉政翰逮 捕被告之能力或意思自由，有因被告之反擊而喪失抵抗能力 ，從而，被告固有以腳踢傷告訴人葉政翰而施強暴之行為， 確尚未達於使告訴人葉政翰「難以抗拒」之程度。是本院審 酌上情，認被告對告訴人葉政翰所施強暴行為未達使一般人 均難以抗拒之程度，揆諸旨揭說明，自與刑法第329 條準強 盜罪之構成要件未合。 ㈡另告訴人葉政翰固受有右手腕挫傷之傷害，雖有童綜合醫療 社團法人童綜合醫院一般診斷書1 紙在卷可按（見偵卷第31 頁），惟證人即告訴人葉政翰於本院審理時一再證稱：不知 右手腕挫傷之傷害何來等語在卷（見本院卷第190 頁背、19 3 頁），被告復否認此部分傷勢係其所為，是告訴人葉政翰 所受右手腕挫傷之傷害，亦難認定係被告故意所為。 三、綜上，上揭二部分，原應均為無罪判決之諭知，惟起訴書認 此二部分與經本院論罪科刑部分，有一罪關係，本院爰不另 為無罪判決之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第329 條 、第328 條、第277 條第1 項、第55條、第47條第1 項，判決如 主文。 本案經檢察官蔡仲雍起訴，檢察官吳星瑩到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日 刑事第十九庭 審判長法 官 張道周 法 官 楊欣怡 法 官 游秀雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 林政佑 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第329條 竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強 暴脅迫者，以強盜論。 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元 以下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。