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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第965號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　葉明杰 　　　　　　邱芳齊 共　　　同 選任辯護人　張崇哲律師 　　　　　　許凱翔律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第0000 0 號），本院判決如下： 主 文 葉明杰犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 邱芳齊無罪。 犯罪事實 一、緣原址設彰化縣○○市○○街○○號之「啟祐營造股份有限公 司」（上開公司於民國105 年4 月13日經變更公司名稱為「 和助營建股份有限公司」、所在地為「臺中市○○區○○街 ○○巷○○號1 樓」、負責人為「洪振倫」，下稱系爭公司）具 有「甲級營造」公司之牌照，而葉明杰原為系爭公司之負責 人，其妻邱芳齊（所涉詐欺案件部分，另由本院為無罪之判 決，詳下述無罪部分）、其母游素娥、其子葉又瑋、葉建均 （原名葉又誠，上2 人另經檢察官為不起訴之處分確定）前 均係系爭公司之股東。嗣因葉明杰、邱芳齊及系爭公司涉犯 政府採購法第87條第3 項、第4 項及第5 項前段之「合意、 協議圍標罪」、「借用他人名義投標罪」案件，經臺灣彰化 地方檢察署檢察官於該案105 年1 月18日偵查中訊問後，諭 知將對葉明杰、邱芳齊為緩起訴之處分，並對其等說明該緩 起訴期間自緩起訴處分確定之日起算，若被告於緩起訴期間 內有其他法定事由，檢察官得聲請撤銷原處分，繼續偵查或 起訴等規定，並告知該緩起訴之處分須待該署公告後始發生 效力。而葉明杰因欲脫售系爭公司，乃透過鄧位中居中介紹 ，適洪振倫因欲購買具有「甲級營造」公司牌照之營造公司 ，亦經由陳梅雀居中介紹，葉明杰及其他不具犯意聯絡之上 述系爭公司之股東乃決意將系爭公司售予洪振倫，並於105 年3 月10日簽立「股權（股份）讓渡股東同意書」，其他股 東並授權由葉明杰於105 年3 月14日，與洪振倫簽立系爭公 司之股權讓渡合約書（下稱「系爭股權讓渡合約書」），而 該合約之見證人鄧位中為求系爭股權讓渡合約書簽立之過程 順利進行，乃於105 年3 月14日前不久之某日，即將系爭股 權讓渡合約書之內容（含股權讓渡切結事項表，下稱「系爭 切結事項表」，切結事項中含有有無「法院訴訟」及「拒絕 往來廠商」事項之勾選）送給葉明杰事先審閱。 二、詎葉明杰明知系爭公司因前述「合意、協議圍標罪」、「借 用他人名義投標罪」案件，依政府採購法第101 條、第102 條、第103 條之規定，將遭經刊登政府採購公報，並列為拒 絕往來廠商，於3 年內不得參加投標或作為決標對象或分包 廠商，其為求順利脫售系爭公司予洪振倫，竟仍意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105 年3 月14日與洪 振倫簽立「系爭股權讓渡合約書」時，在「系爭切結事項表 」中關於「法院訴訟」、「拒絕往來廠商」等項目未加以勾 選，而故意將「法院訴訟」、「拒絕往來廠商」等買賣交易 之重要基礎事實予以隱瞞而不予告知，致洪振倫陷於錯誤， 以為系爭公司並無涉訟，且無拒絕往來廠商之問題，於受讓 系爭公司後即可順利取得甲級營造廠資格以承包各項公共工 程及需具備甲級營造廠資格始得承攬之工程，而不須負擔額 外之訴訟成本或金錢給付義務，遂同意以新臺幣（下同）10 80萬元之價格購買系爭公司之股權，並陸續以支票、匯款方 式，將上開買賣價金支付予葉明杰，葉明杰遂以此對交易重 要資訊刻意隱瞞之詐術，詐得前述買賣價金。嗣因洪振倫事 後接獲臺灣彰化農田水利會向系爭公司追繳776 萬元押標金 之函文，始知系爭公司涉有上開違反政府採購法之案件，而 葉明杰未予告知，遂告訴究辦，乃查悉上情。 二、案經洪振倫委由李震華律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判 決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳 聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人表示對於證據能力無 意見，同意作為本案證據（參見本院卷一第47頁），復經本 院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人 均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢 察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據 之證據能力表示異議（參見本院卷二第55頁反面至第58頁反 面），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取 證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等 證據均有證據能力，合先敘明。 二、有罪部分（被告葉明杰部分）： ㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告葉明杰矢口否認有何本件詐欺取財犯行，其辯稱： 「當初檢察官叫我繳交公益金，會給我緩起訴，我不知道那 是在訴訟中，我的認知是買賣時打勾那是制式的」等語，辯 護人亦辯護稱：「被告主觀上認知只要繳納公益金就沒事了 ，且案件並未進入法院，所以被告沒在『法院訴訟』欄勾選 ，且系爭公司是到106 年8 月29日才被公共工程委員會列為 拒絕往來廠商，被告是因為中風無力經營公司，才賣掉公司 ，出售價格是1000萬元左右，符合行情，沒有詐欺犯意」等 語。本院查： ⒈系爭公司確有因前述「合意、協議圍標罪」、「借用他人名 義投標罪」案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官訊問，並於 檢察官105 年1 月18日訊問後，諭知將對被告葉明杰、同案 被告邱芳齊為緩起訴之處分，並對其等說明該緩起訴期間自 緩起訴處分確定之日起算，若被告於緩起訴期間內有其他法 定事由，檢察官得聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴等規定 ，並告知該緩起訴之處分須待該署公告後始發生效力等情； 嗣後被告乃經系爭公司其他股東之授權，於105 年3 月14日 與告訴人簽立股權讓渡合約，將系爭公司之股權，以1080萬 元之價格出售給告訴人，而被告葉明杰確於簽署當日，在系 爭股權讓渡合約書之系爭切結事項表中「法院訴訟」及「拒 絕往來廠商」事項上未予勾選，其後被告即與告訴人締約， 告訴人並依約支付1080萬元價金等情，業據被告葉明杰所是 認，核與證人即告訴人洪振倫、證人鄧位中、陳梅雀於本院 審理時之證述情節相符，並有系爭股權讓渡合約書暨所附股 權讓渡應查詢暨切結事項表、股權（股份）讓渡股東同意書 各1 份、永豐銀行南臺中分行支票影本2 紙、新臺幣匯款申 請單（代傳票）影本3 紙在卷可稽，復經本院調閱臺灣彰化 地方檢察署104 年度偵字第1711號、第4766號、第10382 號 卷宗核閱無訛，此部分之客觀事實應堪先予認定。 ⒉而有關被告葉明杰於前揭時地簽立系爭股權讓渡合約書時， 未在系爭切結事項表中勾選「法院訴訟」、「拒絕往來廠商 」之行為，是否係基於意圖為自己不法之所有，詐欺取財之 主觀犯意，而故意隱瞞上開資訊乙節，本院茲說明如下： ⑴證人即告訴人洪振倫於本院審理時明確證稱：「系爭股權讓 渡合約書是我在105 年3 月14日簽立，契約對造是被告葉明 杰，當時我是透過欣偉會計師事務所的陳梅雀小姐介紹的， 我有跟陳小姐說想買營造廠，當時我們有營造廠，但是是丙 級的，丙級能夠承包的工程沒有甲級多，丙級營造廠沒有政 府標案，我知道被告他們的營造廠是甲級的，我想要承接甲 級營造廠才能承作的工程。簽約時在場的人有我哥哥、我父 親、我大嫂，第三方有陳梅雀會計師、鄧位中在場。系爭股 權讓渡合約書中應查詢及切結事項文件是誰準備的我不清楚 ，仲介的人是陳梅雀和鄧位中，我不知道是他們之中哪個人 拿出來的，勾選這份文件時，同案被告邱芳齊也在場，邱芳 齊只是在旁邊，沒有表示意見。系爭切結事項表的各項內容 是大家都有逐一看過才簽名，當時葉明杰沒有提到營造廠有 相關的訴訟案件，後來營造廠有被罰款700 多萬元，是隔一 年收到水利局通知說系爭公司違反招標工程的規定，所以要 催討押標金七百多萬元，我們收到這份文件才知道這件事情 ，簽約時不知道有緩起訴處分之事，被告沒有告知，如果簽 約時知道系爭公司有發生緩起訴、圍標、罰款的事情，我們 就不會收購了，因為公共工程都沒有了，如果是有瑕疵的牌 ，很多大公司、大企業就會拒絕往來，因為他們一定會調查 ，所以就算是減價，我也不會買。事後葉明杰也沒有去繳罰 款，我印象中，簽約當時，葉明杰都可以自己陳述，看不太 出來有中風的現象」等語（參見本院卷二第52頁至第55頁） 。 ⑵證人陳梅雀於本院審理時證稱：「我一直在欣偉聯合稅務代 理人事務所擔任負責人，是我向告訴人仲介購買系爭公司， 當初鄧位中先生把系爭公司資料給我，我根據這個資料去查 一下覺得沒有問題，簽約時包括鄧位中、告訴人都在場，被 告葉明杰當大家的面前簽名。這裡面有很多事項是由葉明杰 當場勾選，包含有無訴訟的問題，是由葉明杰自己確認是否 有這個問題，鄧位中在簽約前一、二個月有把這份資料給我 們審核，鄧位中當時是跟我說系爭公司沒有營業了，剛好我 知道告訴人有甲級營造廠的需求，因為標工程一定要有甲級 資格。簽約地點在葉明杰家裡，在場人有葉明杰、邱芳齊、 洪輝煌技師，告訴人、洪振楷，還有我、余亭翯、鄧位中， 談了一個多小時，針對股權讓渡合約書及切結事項，雙方都 看了沒有錯才在契約書上簽名，合約書跟切結書是鄧位中事 先準備的，也有事先讓雙方都看過，價金也是之前就談好的 ，我不確定是不是當場勾選切結事項的，但是葉明杰是當場 簽的。切結事項等資料我們有的可以查得到，但像『訴訟』 等問題我們就沒有辦法查，所以都讓他們自己當場確認有沒 有訴訟或怎麼樣。在商談過程中，葉明杰完全沒有說他們和 彰化農田水利會有工程糾紛，葉明杰有提供『工程保證金未 領回明細表』，我們有要求葉明杰提供，因為日後要退的保 固金，葉明杰可以去領，要特別通知我們，而明細表中編號 一、二、六、七都是彰化農田水利會發包，但葉明杰他們沒 有說到這些工程和農田水利會有什麼糾紛，也完全沒有提到 編號6 的工程是當時檢察官、調查局調查中的工程，我們完 全不知道，葉明杰也沒有提及他們有遭地檢署、調查局傳喚 及涉犯政府採購法的事情而被檢察官諭知緩起訴處分，也沒 有說到日後可能遭彰化農田水利會追繳工程押標金，也沒有 說到系爭公司有政府採購法第31條其他經主管機關認定有影 響採購公正的違反法令行為的事情。系爭切結事項表中『法 院訴訟』這欄，我的認知是，只要有訴訟中，或是沒有訴訟 但是有在談的，都要誠實告知。又切結事項表中『拒絕往來 廠商』這欄，第一，如果已經被拒絕了就一定要打勾，第二 ，會不會被拒絕廠商應該會比我們更清楚，因為工程會要拒 絕會先經過一段時間，讓廠商提出異議，才會公告拒絕往來 ，所以當我們看到拒絕往來時都是已經確定了，在那之前我 們都看不到，必須要由廠商誠信告知我們才有辦法知道。簽 立切結書時，大家有逐項就每項內容討論，當場有請葉明杰 一條一條看，沒有問題再請葉明杰簽名。系爭切結書有關『 法院訴訟』這欄，後面有寫『司法院查詢』，就是指事前我 們會初步去查，但是最重要是賣方要誠實告知，有些私下借 款沒有設定或什麼，我們完全不知道，我也會跟買方說文件 上查得到就查得到，查不到的賣方不說我們也沒有辦法，所 以才會用到切結書。營造業內政部營建署會有登記證書，會 認定為甲級或乙級等，在營建署網站也可以查詢得到，據我 瞭解，如果告訴人知道系爭公司將被公告拒絕往來，告訴人 就不會花1080萬購買系爭公司，因為一般這種牌照移轉、股 權移轉，欠稅還OK，就從股款裡扣減，但如是訴訟的問題， 因為結果是未知數，所以很少買這種牌照，只要是有訴訟的 牌照，幾乎沒有人要，很少買家會買。假設系爭公司被公告 拒絕往來之後，就算在三年後仍然可以投標政府工程，告訴 人也不會選擇花1080萬買系爭公司。簽約當時一般甲級營造 的市場行情差不多1000萬元左右。市場要牌照移轉的不只這 家，如果要購買，也不一定要買這家公司，找新的機會還是 有。我們用1080萬元取得他2250萬元的資格，這是雙方同意 ，等於賣方同意以比較低的價格出售給我們，資產就是這間 甲級營造的商譽，最重要也是要取得這個。切結書裡面的， 在簽約之前都歸賣方所有，包括退稅、暫繳稅金，上面勾選 的事項都是歸賣方，其中包括暫繳稅金，我們也如期退給賣 方。」等語（參見本院卷二第5 頁至第14頁）。 ⑶證人鄧位中於本院審理時亦證稱：「我任職於震遠記帳士事 務所，會認識被告葉明杰是因為邱芳齊有打電話來說有公司 要轉讓，因為我們事務所和陳梅雀會互相聯繫，所以知道告 訴人剛好有需求，葉明杰丟出要賣公司的資訊已經一年了， 後來才介紹到告訴人。系爭切結書是當天勾選的，我大致上 有逐筆唸與葉明杰確認，之前這些交易大部分是邱芳齊在主 導，再經由我轉述他們的意見給陳梅雀，整個前置作業做好 才來約時間，在葉明杰家裡完成簽約的動作。之前有時去葉 明杰、邱芳齊都在，就是事前的溝通，他們到最後溝通完成 ，包括付款方式等，才約時間在他們家簽約，當時葉明杰、 邱芳齊沒有提到被檢察官諭知緩起訴之事，也沒有提及他們 有被調查局、地檢署傳喚涉犯政府採購法的事情，是簽約、 轉移以後，違反政府採購法的資料寄到告訴人那邊，經由他 們告知，我和陳梅雀才知道，追繳押標金的事情也是事後收 到文件才知道。這是誠信原則，有些東西網路上查不到，所 以才會準備切結書，由負責人切結。因為有些東西查詢不到 ，如果刻意隱瞞也沒有辦法，股權移轉本來就有風險，為了 避免這些情況，我才會把可能發生的情況都逐一列出來，由 他們自己勾選。切結書下面『法院訴訟』這欄會有司法院查 詢這幾個字，那是我的備註，因為我們可以在司法院網頁查 詢到之前的訴訟，可是陳梅雀當時查詢的時候，沒有查到這 個，因為還沒有判決，所以我們查不到，可是針對這件事情 ，因為判決還沒有下來，就沒有紀錄可以查詢，可能有空窗 期。葉明杰沒有提到緩起訴的事情，就切結事項中『法院訴 訟』、『拒絕往來廠商』這二個欄位，我也是照字面上直接 唸，請葉明杰確認勾選，切結書其實我很早就有給葉明杰他 們紙本，在『法院訴訟』這欄，法院如果有判決資料，可以 在司法院網站查詢得到，當時我們也有查詢，但是就沒有看 到現在這個採購法的案子，因為判決沒有下來就沒有登錄網 頁，所以只能用切結書來保護告訴人這邊。我不知道法院、 地檢署是不同，在設計『法院訴訟』這欄時，我們是很含糊 、概括的，有沒有經過法院訴訟被判決，我們分辨不出來地 檢署、法院，沒有辦法分這麼細，所以就統稱法院，有沒有 跟人家有訴訟關係，最基本的這樣子，如果有的話，不管是 地檢署或法院都要說。當時唸到『法院訴訟』，沒有說明是 什麼意思，因為一看就知道就是有沒有和人家訴訟、相告， 有沒有案件和人家在法院進行訴訟。『拒絕往來廠商』的部 分，是政府的採購往來有沒有被停權。如果有一些會構成拒 絕往來的情節時，因為我們是以公家的系統去查，如果有正 在審理當中的，我們看不到，所以由當事人自己勾選。我們 的立意，是你有的話就要盡告知的義務，告知的義務，不僅 指確認已經被拒絕的部分，在進行中的也算，當下沒有特別 跟他們說明，就是直接勾選，因為我們認知有沒有法院訴訟 這些是很淺顯的事，就是法院有沒有進行訴訟。拒絕往來就 是公家採購，如果有發生這個情事時，有可能的時候就應該 要告知，就算沒有被判決，只要有這樣的情事，就應該要告 知，要盡義務告知承購方，如果已經有判決，我們自己查詢 就可以查詢出來，查不到的才會列出來，要有誠信原則。因 為系爭公司後來有被停牌三年，如果包含這個條件，可能要 提出來另外談，有這個瑕疵，一定不會到這個1080萬元的價 位，要看承購方要出多少。因為違反政府採購法只是公家的 而已，有的只是要蓋房子而已，因為這個瑕疵折讓一點金額 ，可能少個100 萬，那就沒有影響。如果是要包公共工程的 ，那就不會考慮買，因為這張牌等於一點用都沒有。另有提 到過戶之後，如果有罰款是由前手發生的，由前手負責釐清 ，如果不繳，就法院見。」等語（參見本院卷二第14頁反面 至第20頁）。 ⑷觀諸前揭證人即告訴人、證人鄧位中、陳梅雀於本院審理時 之證述，可知本件被告與告訴人就本件系爭公司股權之交易 ，係因為告訴人欲購買具有甲級營造牌照之系爭公司，以承 包需有甲級營造牌照始得以承包之工程，且告訴人因原已有 丙級營造公司，若非取得具有完整甲級營造資格之系爭公司 ，告訴人實無收購系爭公司之必要。而依據政府採購法第10 1 條第2 款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之 一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者， 將刊登政府採購公報：二、借用或冒用他人名義或證件，或 以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」；第102 條 第3 項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限 內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果 指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關 情形刊登政府採購公報。」；第103 條第1 項前段則規定： 「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或 申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本 法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府 採購公報。」。因被告業於檢察官於臺灣彰化地方檢察署10 4 年度偵字第1711號、第4766號、第10382 號違反政府採購 法案件偵訊時，坦承有前述違反政府採購法之犯罪事實，且 經檢察官於105 年1 月18日偵訊時告知被告可能將對其等為 緩起訴之處分，而被告前為甲級營造公司之負責人，其對於 若遭檢察官緩起訴處分，系爭公司即有可能遭經刊登政府採 購公報，並列為拒絕往來廠商，於3 年內不得參加投標或作 為決標對象或分包廠商乙情，理應知悉，且衡諸一般常情， 凡有一般社會知識經驗者，亦可推知原已有丙級營造公司之 告訴人之所以願意再以千萬之譜之金額購買系爭公司，係因 為系爭公司具有甲級營造之牌照，若系爭公司甲級營造之資 格受剝奪或限制，三年內不得參與政府採購之投標，則告訴 人何以需要購入系爭公司？況依據前揭證人鄧位中、陳梅雀 所證，甲級營造廠商並非極為罕見之買賣標的，告訴人要買 其他甲級營造公司亦還有機會，告訴人亦不是非購買系爭公 司不可，則衡情告訴人並不可能在知道系爭公司極可能受有 緩起訴處分，且極可能遭公告拒絕往來之情況下，還願意購 買系爭公司。而被告擔任系爭公司負責人，亦經常承包政府 公共工程，此觀諸卷附工程保固金未領回明細表自明（見10 6 年度偵字第33266 號偵卷第16頁），足認為被告對於該交 易中系爭公司之價值及告訴人購買系爭公司時所看中系爭公 司之價值所在，亦理應知之甚明，自亦顯能知悉所有會影響 系爭公司就甲級營造資格之資訊，均屬於該交易至關重要之 事項，應予誠實告知告訴人，若予以隱瞞，將使告訴人陷於 錯誤，而誤判系爭公司之價值而為交易。參以依據前揭證人 所述，被告於系爭股權讓渡合約書正式簽署前，已取得與該 合約書內容主要相同相符之草稿文件有足夠時間予以審閱， 被告復於系爭股權讓渡合約書簽署當日，亦經逐條檢視後方 簽署，其簽署之105 年3 月14日時，既已知悉自己已自白前 述違反政府採購法之犯行，且於105 年1 月18日已知悉有緩 起訴處分之極大可能等情，即不可能不知道系爭公司其後將 遭受前述政府採購法所規定之事項，然其仍予以隱瞞未告知 系爭公司有「法院訴訟」、「拒絕往來廠商」之事項，嗣並 因而取得買賣系爭公司股權之價金1080萬元，從而，被告於 簽立系爭股權讓渡合約書時，主觀上具有不法所有之意圖及 詐欺取財之犯意，應堪認定。被告固另辯稱：被告以為緩起 訴處分就沒事了，以為沒有進入法院就不屬於法院訴訟等語 。惟稽諸卷附臺灣彰化地方檢察署104 年度偵字第1711號、 第4766號、第10382 號違反政府採購法案件偵訊筆錄，可知 檢察官於105 年1 月18日固有告知被告被告有可能受緩起訴 之處分，然亦明確告知緩起訴之規定及法律效果，並明確諭 知「本件緩起訴處分待本署公告後發生效力」（見同前卷第 47頁），足見該緩起訴處分尚未發生效力，且查檢察官嗣係 於105 年4 月20日始為本件緩起訴之處分，此亦有該緩起訴 處分書影本附卷可證（參見同上卷第32頁），顯見於被告在 105 年3 月14日簽立系爭股權讓渡合約書時，該緩起訴處分 書尚未做成，檢察官就該案件如何處置，確實尚有其他事由 可能影響，則被告實則尚未能確認該案件檢察官究竟為提起 公訴，抑或為緩起訴之處分，據此，亦堪認定被告此部分所 辯「以為沒事了，沒進入法院」等語，應屬臨訟諉卸之詞， 尚不足採。從而，被告葉明杰於前揭時地簽立系爭股權讓渡 合約書時，未在系爭切結事項表中勾選「法院訴訟」、「拒 絕往來廠商」之行為，係基於詐欺取財之主觀犯意，而故意 隱瞞上開資訊，應堪以認定。 ⒊綜上所述，本件事證明確，被告葉明杰犯行洵堪認定，應予 依法論科。 ㈡論罪科刑之理由： ⒈按具有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而 交付財物，亦可成立詐欺罪（最高法院87年度台非字第100 號判決參照）。刑法第339 條第1 項所謂之「詐術」，並不 以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得 謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例參照）；所謂「 詐術」行為，更不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有 之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於 錯誤，亦包括在內。又是否為詐術行為、是否已着手於詐術 行為，應從相關行為整體觀察，若行為人有不法所有之意圖 ，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不 正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截 取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之 一種（最高法院90年度台上字第7781號判決參照）。在交易 行為中，固然預設交易雙方均係立於平等地位，就該交易之 重要事項達成共識進而締約，然就與交易至關重大之事項， 倘若其中一方立於該影響交易重大事項之資訊優勢地位，卻 故意隱而未予揭露，致交易相對人對於該等重大事項未能充 分認識而允為交易，則原所具備交易雙方之自由平等締約模 式實已受到破壞，隱藏重要資訊之一方隱藏重要資訊之行為 ，自應屬於詐術之實施。查本件被告葉明杰於系爭公司交易 過程，對於系爭公司交易重要之資訊即對於該甲級營造牌照 具有重要影響之有無「法院訴訟」、「拒絕往來廠商」等資 訊，故意隱瞞而未予揭露予告訴人，致使告訴人因而誤判乃 至完成系爭股權讓渡合約之締約並支付被告買賣價金1080萬 元，揆諸前揭說明，被告所為應屬於有積極使他人陷於錯誤 之施詐行為，其明知及此，仍刻意為之，主觀上自有不法所 有意圖及詐欺取財之故意，是核其所為，係犯刑法第339 條 第1 項之詐欺取財罪。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告：不思以誠信方式 進行買賣交易，竟因貪圖一己之私利，消極隱瞞系爭公司諸 如有無「法院訴訟」、「拒絕往來廠商」等買賣重要資訊， 造成告訴人受有重大財產損害，所為實屬可責；考量被告除 前述違反政府採購法案件外，並無其他刑事犯罪前案，素行 尚可；並兼衡被告已於犯後與告訴人達成調解，並已賠償告 訴人720 萬元由告訴人收受，經告訴人撤回部分附帶民事訴 訟之起訴，此有本院調解結果報告書、調解程序筆錄、刑事 附帶民事聲明撤回起訴狀各1 份在卷可稽（此部分之書證雖 均係在本件辯論終結後、宣判前所提出，而未及於本院審理 程序中調查並為量刑之辯論，然因檢察官就本件量刑之意見 為「被告於辯論終結日前尚未與告訴人和解，請法院為適當 之量刑」等語，堪認為檢察官亦已表示被告是否能與告訴人 達成和解，應為本院為本件被告量刑時之重要應審酌事項） ，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易 科罰金之折算標準。 ⒊末按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定（第一項）。前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項）。犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第五 項）。」，刑法第38條之1 規定參照。又「刑法第三十八條 之一犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以 估算認定之（第一項）。」，刑法第38條之2 規定參照。查 本件被告因本件詐欺取財之犯罪，固取得1080萬元之價金， 惟因該價金理應包含系爭公司權利遭限制以外之價值，又因 被告業已與告訴人成立調解，且業已賠償被告720 萬元之損 害，已如前述，本院審酌上情，依前揭規定估算此部分應可 認定即為被告本件犯罪所得，又因該等金額業已支付告訴人 ，自應認定已經實際合法發還告訴人，依前揭規定，爰不再 為沒收之宣告，附此敘明。 三、無罪部分（被告邱芳齊部分）： ㈠公訴意旨略以：被告邱芳齊與共同被告葉明杰（所犯詐欺取 財犯行，另由本院判決有罪，見上述有罪部分）明知渠等及 系爭公司因犯政府採購法第87條第3 項、第4 項之合意、協 議圍標、第5 項前段之借用他人名義投標罪，業經臺灣彰化 地方檢察署檢察官於偵查中當庭諭知緩起訴處分，緩起訴期 間為2 年，並詳為說明緩起訴處分之規定，故系爭公司依政 府採購法規定，將經招標機關即臺灣彰化農田水利會刊登政 府採購公報列為拒絕往來廠商，於3 年內不得參加投標或作 為決標對象或分包廠商，並追繳押標金等情，詎被告邱芳齊 與共同被告葉明杰為求順利脫售啟祐公司並詐得買賣價金， 竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡， 於105 年3 月10日，由渠等及不具犯意聯絡之游素娥、葉又 瑋、葉建均簽立前述股權（股份）讓渡股東同意書，授權共 同被告葉明杰於同年月14日，與告訴人簽立系爭股權讓渡合 約書，惟共同被告葉明杰就股權讓渡應查詢暨切結事項之「 法院訴訟」、「拒絕往來廠商」等項目未加勾選，故意隱瞞 前揭買賣交易之重要基礎事實，致告訴人陷於錯誤，誤認為 受讓經營系爭公司後即可順利取得甲級營造廠資格以承包各 項公共工程，不須負擔額外之金錢給付義務，乃同意以1080 萬元購買系爭公司之股權，並陸續以支票、匯款方式支付價 金予共同被告葉明杰，因認被告邱芳齊與前述共同被告葉明 杰共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實 之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有 疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。 ㈢公訴意旨認被告邱芳齊涉犯上開罪嫌，無非係以：被告邱芳 齊與共同被告葉明杰於偵查中坦承出售股權時為告知系爭公 司涉政府採購法案件，並經檢察官諭知緩起訴處分等語，及 卷附股權讓渡應查詢暨切結事項、股權讓渡合約書、支票、 匯款申請單影本、李震華律師函、股權（股份）讓渡股東同 意書、臺灣彰化地方檢察署緩起訴處分書暨偵訊筆錄、股份 有限公司變更登記表、股東臨時會議事錄、經濟部商工登記 公示資料查詢服務臺灣彰化農田水利會函文、拒絕往來廠商 資料為其主要依據。 ㈣訊據被告邱芳齊堅詞否認有何本件詐欺取財犯行，其辯稱： 「因為共同被告葉明杰中風，要賣公司，我在帶孫子，葉明 杰要賣我沒去注意」等語。經查：共同被告葉明杰於本件所 為詐欺取財之犯罪事實，固然業據本院認定如前，而有關被 告邱芳齊就系爭公司之本件交易，亦確有如前所述之聯絡鄧 位中及於簽約當日到場之參與情形，已如前述（詳見前述有 罪部分），然有關被告對於「共同被告葉明杰前述於簽立系 爭股權讓渡合約書時，為自己不法所有，基於詐欺取財之犯 意所為未在系爭切結事項表中勾選『法院訴訟』、『拒絕往 來廠商』之行為」，是否具有犯意聯絡及行為分擔等情，查 證人陳梅雀於本院審理時明確證稱：「整個買賣過程從頭到 尾，被告邱芳齊簽約當場也在場。之前我向系爭公司小姐拿 資料，有些資料就是找小姐拿，小姐會說要問老闆娘邱芳齊 ，譬如我問報稅要換成我們名字。但邱芳齊在公司管什麼事 情，我不清楚。簽切結書時，邱芳齊有在場，沒有說甚麼話 ，邱芳齊和我坐在旁邊，整個交易對口窗口都是葉明杰，我 記得葉明杰沒有拿契約書、切結書去問邱芳齊，我認定賣主 是葉明杰，簽約當天葉明杰從頭到尾都在場，系爭股權讓渡 合約書上葉明杰的簽名蓋章是葉明杰親自簽名的。」等語（ 參見本院卷二第12頁至第13頁）。又證人鄧位中於本院審理 時亦證稱：「簽約時，因為負責人是葉明杰，簽約時確實是 葉明杰簽約，切結書、合約書都是葉先生閱覽、簽名，邱芳 齊就是站在旁邊，邱芳齊在現場沒有說到和合約有關的事情 。」等語（參見本院卷二第20頁）。觀諸卷附系爭股權讓渡 合約書，可知被告邱芳齊並未於前揭合約書中簽名，亦未曾 在系爭切結書上勾選有無「法院訴訟」、「拒絕往來廠商」 知情勢及簽名，而係由本件共同被告葉明杰所為，再稽諸前 揭證人陳梅雀、鄧位中於本院審理時之證述內容，可知共同 被告葉明杰於系爭股權讓渡合約書上簽名時，被告邱芳齊固 然在場，然並未指示共同被告為之，亦無其他行為分擔之情 事，是尚不能僅以前述證人之證述內容即遽認為被告邱芳齊 共同被告葉明杰前述詐欺取財犯行具有犯意聯絡。而有關被 告邱芳齊是否與共同被告葉明杰就前述詐欺取財之犯行有事 前謀是之情事而應論以共謀共同共犯乙節，經查本件檢察官 並未對於被告邱芳齊有參與與共同被告葉明杰謀議上述詐欺 取財犯行之事實舉出積極證據，按以自己犯罪之意思，事先 同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯 。共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之行為 ，僅係以參與犯罪之謀議為其成立犯罪之要件，故就其參與 謀議之事實，自須以積極證據加以嚴格之證明，始足以共謀 共同正犯據為斷罪之基礎（最高法院107 年度台上字第2481 號判參照），而既然尚未有積極證據足以證明被告邱芳齊與 共同被告葉明杰就上開犯行有參與謀議之事實，依據該最高 法院見解，即亦不得認定被告邱芳齊與共同被告葉明杰為共 謀共同正犯。被告邱芳齊固然有前揭涉入系爭公司之買賣事 宜（詳如前揭被告葉明杰有罪部分）之情形，惟單就系爭公 司之買賣交易本身而言，因買賣交易乃係基於當事人雙方契 約自由，即便是曾違反政府採購法之公司，但凡在當事人你 情我願，交易資訊透明而無涉其他違法之情況下，均屬契約 自由，而應為法律所保護，本件依卷內證據僅能證明被告邱 芳齊涉入系爭公司之買賣，然未能證明被告邱芳齊對於共同 被告葉明杰於前揭時地簽立系爭股權讓渡合約書時，未在系 爭切結事項表中勾選「法院訴訟」、「拒絕往來廠商」之行 為，有何犯意聯絡及行為分擔，已如前述，自亦不能僅以被 告邱芳齊對於系爭公司之交易確有涉入即遽認為其對於共同 被告葉明杰本件犯行應負擔共同正犯之刑責，併此說明。 ㈤綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法， 尚不足為被告邱芳齊為有罪之積極證明，或說服本院形成有 罪之心證。從而，公訴人所舉證據，仍存有合理懷疑，實未 達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，本件被告之犯罪既屬不能證明，揆諸首揭說明，基於 無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法 第1 條之1 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官何昌翰偵查起訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 3 月 21 日 刑事第十四庭 審判長法 官 張德寬 法 官 何紹輔 法 官 陳斐琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者 ，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。 書記官 丁文宏 中 華 民 國 108 年 3 月 21 日 附錄本案論罪法條： 中華民國刑法第339條（普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。