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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第2435號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　潘麗瑛 選任辯護人　周仲鼎律師（法扶律師） 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年 度偵字第21314號），本院判決如下： 主 文 潘麗瑛犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月；扣案 之蘋果廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹片）、犯罪 所得新臺幣肆仟元，均沒收。又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯 ，處有期徒刑貳年貳月；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含0000 000000號SIM卡壹片）沒收，甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點 玖陸貳貳公克）沒收銷燬之，其包裝袋沒收。應執行有期徒刑肆 年，沒收部分併執行之。 犯罪事實 一、潘麗瑛於民國106年間，曾犯施用第二級毒品罪，經本院106 年度中簡字第2079號判決判處有期徒刑5月確定，並於106年 10月13日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復明知甲基安非 他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，①於107年3月23日19時25分許， 以其持用之0000000000號行動電話透過通訊軟體line與林伯 均聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之事宜後，即於同日22 時許，在臺中市○○區○○街0段0巷0號鐵皮屋內，販賣甲 基安非他命1包予林柏均，並向林柏均收取新臺幣（下同）4 000元之價金，②於107年7月24日17時25分許，林伯均透過 通訊軟體微信尋找潘麗瑛欲購買第二級毒品甲基安非他命， 潘麗瑛於當日17時40分許，以其持用之0000000000號行動電 話透過通訊軟體微信回撥給林柏均，並應允販賣3000元之甲 基安非他命給林柏均，林柏均依約至臺中市○○區○○路0 段000號「猛龍野外用品有限公司」前等候交易時，潘麗瑛 又撥打電話給林柏均，請其至「猛龍野外用品有限公司」購 買揹架，可折抵購買甲基安非他命之款項，林柏均以1130元 購得揹架後，即依潘麗瑛之指示，於同日19時25分許，持至 臺中市○○區○○路0段00○0號前與潘麗瑛見面，並將揹架 交給潘麗瑛，惟潘麗瑛於著手接過該屬於販賣甲基安非他命 價金一部分之揹架時，旋為埋伏之員警上前逮獲，而販賣未 遂，員警並在潘麗瑛身上扣得欲販賣給林柏均之甲基安非他 命1包（驗餘淨重0.9622公克）、蘋果廠牌行動電話1支（含 0000000000號之SIM卡1片）、揹架1個等物。 二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立 場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議）。查本院以下所引用審判外之 供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢 察官及被告、辯護人均表示無意見，被告及辯護人於準備程 序中並表示同意有證據能力（參本院卷第121頁），本院審 酌上開供述證據作成或取得狀況，均無非法或不當取得之情 事，亦無顯不可信之情況，認為以之作為本案之證據均屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，對被告均有證據能力。 ㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均表示無意見 ，被告及辯護人於準備程序中並表示同意有證據能力（參本 院卷第121頁），自應認均具有證據能力。 二、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠、上開犯罪事實業經被告潘麗瑛於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理中一再自白不諱，核與證人林柏均於警詢及偵訊中所 證述之情節相符（參偵卷第29-31、30-33頁），並有員警職 務報告（參偵卷第23頁）、被告於107年3月23日19時25分許 與林柏均聯絡交易甲基安非他命之line對話紀錄截圖（參偵 卷第56頁）、被告於107年3月23日22時許與林柏均交易甲基 安非他命之處所（即鐵皮屋）照片（參偵卷第55頁）、被告 在通訊軟體微信之個人資料（參偵卷第57頁）、林柏均於10 7年7月24日17時25分許透過通訊軟體微信尋找被告欲購買甲 基安非他命之截圖（參偵卷第58頁）、被告於107年7月24日 17時40分許以微信撥打電話給林柏均之截圖及錄音譯文（參 偵卷第58、52頁）、被告於107年7月24日18時46分許以微信 電話聯絡林柏均購買揹架之截圖及錄音譯文（參偵卷第60頁 背面、53頁）、林柏均購買揹架之發票及照片（參偵卷第50 -51頁）、林柏均領回該扣案揹架所簽寫之贓物認領保管單 （參偵卷第49頁）、員警逮獲被告之現場照片（參偵卷第64 頁）、被告自動繳交犯罪所得4000元之扣押物品清單及收據 （參偵卷第143頁）等在卷可稽，並有扣案之甲基安非他命1 包、蘋果廠牌行動電話1支（含0000000000號之SIM卡1片） 足憑，而該包甲基安非他命經送鑑定結果，亦認確係第二級 毒品甲基安非他命（送驗淨重0.9680公克，驗餘淨重0.9622 公克），此有衛生福利部草屯療養院107年8月15日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書在卷可佐（參偵卷第130頁）。 ㈡、按所謂「陷害教唆」，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正 當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐 集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦。因此類查緝手段顯然違反 憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度， 對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取 得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯 罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧 蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得 之證據資料，並非無證據能力。查證人林柏均因曾於107年3 月23日向被告買過甲基安非他命，而知悉被告有甲基安非他 命可供販賣，其於107年4月25日20時50分許為警查獲，供出 被告為其毒品來源後，於107年7月24日配合警方釣出被告， 其與被告以微信電話聯絡時，僅說「阿現在東西如果拿3000 可以嗎？」，被告即回以「都可以啊」，其再說「阿東西好 嗎？阿妳講東西好嗎？」，被告即回以「不錯啊」、「我這 個就不錯啦，我就感覺很不錯啦，別人沒在嫌啦」等語（參 偵卷第52頁），足見於林柏均問被告拿3000元可以嗎時，被 告即知悉林柏均所言為何事，而回答都可以，並自誇所賣的 毒品很不錯，之後即相約見面交易，亦即被告早有販賣甲基 安非他命之犯意，並非受林柏均引誘而萌生，員警利用機會 加以誘捕，並不影響被告出於販毒本意而著手與林柏均交易 之事實。 ㈢、按販賣第二級毒品甲基安非他命，係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。本件販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒 品之林柏均並非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從 中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之 高度風險而無償幫助他人取得毒品，此從被告於本院審理中 供稱：販賣4000元甲基安非他命，獲利約500元等語（參本 院卷第142頁），亦可得知。是依一般經驗法則，自堪信被 告販賣本件毒品時，主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈣、綜上，本院認被告對於前開販賣第二級毒品既遂及未遂之自 白，與其他事證相符，堪信為真。本件事證已臻明確，被告 犯行均堪認定。 三、論罪科刑部分： ㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告如犯罪事 實欄①所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品既遂罪，如犯罪事實欄②所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。 ㈡、又①被告兩次因販賣第二級毒品，而持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。②被告於106年間，曾犯施用第二級毒品罪 ，經本院106年度中簡字第2079號判決判處有期徒刑5月確定 ，並於106年10月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47 條第1項規定，所犯二罪除無期徒刑依法不得加重外，其餘 刑罰均應加重其刑。③被告本件兩次犯行，於偵查及審判中 均已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。④被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第 25條第2項未遂犯之規定，遞減輕其刑。⑤以上刑之加減， 既遂部分應先加後減之，未遂部分應先加後遞減之。 ㈢、爰審酌被告就本件犯行始終自白不諱，犯後態度良好，販賣 對象僅林柏均一人，販賣金額僅為4000元、3000元，販賣數 量不多，並於偵查中自動繳回犯罪所得4000元，此較諸中大 盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，惟所為仍助長他人施用毒 品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅 ，國小畢業之教育智識程度，家庭經濟勉持之生活狀況（參 本院卷第142頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑（沒收部分併執行之）。 四、沒收部分： ㈠、扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含0000000000號之SIM卡1片 ），係被告所有供其聯絡本件兩次販賣甲基安非他命所用， 此經被告供陳在卷（參本院卷第119頁），並經本院調查屬 實，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於所犯二罪 項下，併予宣告沒收。 ㈡、被告自行繳納而扣案之犯罪所得4000元，依刑法第38條之1 第1項前段規定，應於所犯販賣第二級毒品既遂罪項下，併 予宣告沒收。 ㈢、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9622公克），係被告 於107年7月24日欲販賣給林柏均而未遂之毒品（參本院卷第 119頁背面），並經本院調查屬實，依毒品危害防制條例第1 8條第1項前段規定，應於所犯販賣第二級毒品未遂罪項下， 併予宣告沒收銷燬之，至於因鑑驗用罄部分，已不存在，自 無庸併予宣告沒收銷燬之。另毒品包裝袋，係供包裹毒品， 防其裸露、潮濕，便於攜帶賣賣毒品之用，且與送鑑毒品分 別鑑秤其重量，並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5 款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。 本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 6 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 李進清 法 官 施吟蒨 法 官 李秋娟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。 書記官 蕭榮峰 中 華 民 國 108 年 6 月 20 日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。