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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　108年度智訴字第1號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　謝祥逸 　　　　　　鴻諒企業有限公司 兼　上一人 代　表　人　余鎮宇 共　　　同 選任辯護人　林淑娟律師 上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（107 年 度偵字第13099 、26282 、27348 號），本院判決如下： 主 文 謝祥逸共同犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 余鎮宇共同犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鴻諒企業有限公司法人，其代表人及受雇人因執行業務犯著作權 法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處罰金新臺幣壹拾萬 元。 犯罪事實 一、余鎮宇係址設苗栗縣○○鄉○○路○○巷○○號1 樓鴻諒企業 有限公司（下稱鴻諒公司，已於民國108 年1 月28日登記解 散）之負責人，謝祥逸係鴻諒公司之業務人員；而謝祥逸之 岳母藍碧霞（經檢察官另為不起訴處分）為欣景國際有限公 司（下稱欣景公司）之負責人，謝祥逸之配偶童慧欣（經檢 察官另為不起訴處分）則為幻相鑽姬商行之經營者。緣藍碧 霞於103 年與聯庚企業有限公司（下稱聯庚公司）簽立臺灣 區戰鬥肌總代理合約書，合約期間為103 年7 月1 日起至10 4 年6 月31日（本院按：應係104 年6 月30日，合約書應屬 誤載），嗣於上開合約期滿後，又自104 年7 月1 日起至10 5 年6 月30日止續約1 年，期間藍碧霞即陸續以幻相鑽姬商 行、欣景公司之名義向聯庚公司訂購「戰痘肌」美容棒商品 （下稱系爭美容棒），交由謝祥逸、童慧欣透過網路販售。 嗣透過網路而購買系爭美容棒之消費者以系爭美容棒有瑕疵 而退貨，謝祥逸即與余鎮宇商議，由鴻諒公司向欣景公司購 入上開消費者退貨之系爭美容棒，並將消費者退貨之系爭美 容棒委由不知情之徐仁鍾及大陸深圳地區之不詳工廠進行維 修，詎謝祥逸、余鎮宇均明知如附件一所示之「戰痘肌」商 品說明書【下稱系爭說明書】為聯庚公司取得著作權之圖形 、語文著作（由聯庚公司員工蔡蕙綺所創作），竟自106 年 7 月間某日起，共同基於擅自以重製方法侵害他人著作財產 權之犯意聯絡，以不詳之方式重製系爭說明書，並將重製之 系爭說明書置入上開送修整新之系爭美容棒商品盒內，再將 之販賣予由不知情之薛瑞東所經營位於臺中市○○區○○○ 街○○巷○○號2 樓之瑞立網通企業社，以此方式侵害聯庚公司 就系爭說明書之著作財產權。 二、案經聯庚公司委任陳明發律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察 官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力之說明： （一）供述證據部分： 1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。查證人葛復中、蔡蕙綺於警詢時所為之陳述，係被 告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據， 被告及辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見 本院卷第73、109 頁），復未經檢察官就是否具有可信之 特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159 條之3 之 例外規定，即無證據能力。 2.按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢 等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明 重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院103 年度台 上字第491 號判決意旨參照）。查證人葛復中於偵查中向 檢察官所為未經具結之陳述，係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告及辯護人業就上開 言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第73、109 頁） ，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之， 揆諸上開說明，亦無證據能力。 3.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外 ，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據 。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述 者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據 以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內 容之證明力如何加以論斷（最高法院94 年度台上字第629 號判決意旨參照）。查證人蔡蕙綺於107 年3 月28日偵查 中以證人身分向檢察官所為之證述，已經依法具結（見10 6 年度他字第7348號卷【下稱他卷】第74頁，且上開證人 於偵查中向檢察官所為之證述，均無證據顯示係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復上開證人於本院 審理時已傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為 憑（見本院卷一第291 頁），已透過詰問程序保障被告之 對質詰問權，是上開證人於偵查中向檢察官所為之證述， 揆諸前揭說明，自有證據能力。 4.至其餘本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之 言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告及辯護人均未 於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認均有證據能力。 （二）非供述證據部分： 本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法 定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調 查程序，亦堪認均有證據能力。 二、被告之答辯及辯護人之辯護意旨： 訊據被告謝祥逸、被告兼被告鴻諒公司代表人余鎮宇均矢口 否認上開犯行，被告謝祥逸辯稱：系爭說明書我有重製並交 給薛瑞東使用，但聯庚公司有同意欣景公司可以重製系爭說 明書云云（見本院卷一第105-107 頁）。被告兼被告鴻諒公 司代表人余鎮宇辯稱：我都交給謝祥逸在處理云云（見本院 卷一第106 頁）。辯護人則為被告等人辯護稱：系爭說明書 僅係外觀說明及使用說明，並不符合著作之定義，且系爭說 明書是聯庚公司在103 年發原始檔案給欣景公司於有短少或 破損時可以印製，顯見聯庚公司是同意欣景公司印製，而被 告謝祥逸為欣景公司之業務，欣景公司並由被告謝祥逸提供 鴻諒公司使用於瑕疵品說明，被告等人顯無未經同意而重製 系爭說明書之情狀云云（見本院卷一第69、221 頁）。 三、認定犯罪事實之理由及證據： （一）系爭說明書為著作權法保護之圖形、語文著作： 1.系爭說明書取得著作權之要件： 按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創 作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。著作必須具 有創作性，足以表現出作者之個別性或獨特性而具有最低 程度之創意，即顯示著作人之個性者（最高法院83年度台 上字第5206號刑事判決參照）。至於著作之品質與美感， 並非創作性考量之要素，此為美國著作權法之美學不歧視 原則或德國著作權法之小銅幣理論之涵義。著作符合取得 著作權之要件如後：⑴著作已完成，始有保護之必要性。 所謂完成，並不以全部完成為要件，雖屬部分完成，惟客 觀上已有保護之價值，亦屬著作權法所稱之著作，可取得 著作權。⑵具有原創性。⑶人類精神之創作。⑷必須具有 一定之表現形式。⑸須非不受保護之著作。所謂原創性者 ，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲 他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最 低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括 原始性與創作性。申言之：⑴所謂原始性，係指著作人原 始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。⑵創作性之程 度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，該著作與 前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個 性即可（最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字 第2314號、104 年度台上字第1251號民事判決參照）。準 此，檢察官主張系爭說明書為圖形、語文著作，本院應判 斷系爭說明書是否為著作權法保護之著作。 2.系爭著作具有原創性： 所謂「圖形著作」，是指包括地圖、圖表、科技或工程設 計圖及其他之圖形著作。語文著作包括詩、詞、散文、小 說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作；產品使用 說明書，雖然內容僅為操作程序和規格說明，但如果符合 上述著作之定義，仍屬語文著作而享有著作權。查系爭說 明書係由證人即聯庚公司員工蔡蕙綺先將系爭美容棒外觀 拍照後，描繪外觀線性圖，再使用CRD （Corel DRAW）電 腦軟體排版創作，創作完畢後著作權歸屬於聯庚公司等情 ，業據證人蔡蕙綺於本院審理時證述明確（見本院卷一第 280 頁），且有由證人蔡蕙綺所出具之證明書2 分存卷可 參（106 年度發查字第175 號卷【下稱發查卷】第18、19 頁）。而由系爭說明書之內容以觀，共可分為「外觀說明 」、「使用說明」、「注意事項」三部分，「外觀說明」 是以電腦軟體描繪系爭美容棒之外觀，並以文字標示說明 系爭美容棒各零件部位之名稱，「使用說明」則是以文字 搭配系爭美容棒分解圖示，說明系爭美容棒之使用方式， 「注意事項」則是以文字說明使用系爭美容棒所應注意之 事項。從而，系爭說明書是由證人蔡蕙綺所獨立完成之創 作，具體描繪系爭美容棒之設計外觀，且記載系爭美容棒 操作程序和規格說明，自屬著作權法所定之圖形著作、語 文著作甚明，是辯護意旨爭執系爭說明書不具創作性云云 ，洵無可採。 （二）被告謝祥逸、余鎮宇未經聯庚公司同意而重製系爭說明書 ： 1.依被告謝祥逸於本院準備程序時供稱：「（問：是否有將 系爭說明書內容重製並交給薛瑞東即瑞立網通企業社使用 ？）有。（問：何人重製？）我。」等語（見本院卷一第 105-106 頁），足見被告謝祥逸確實有將重製系爭說明書 甚明。被告謝祥逸及辯護意旨雖謂：聯庚公司曾同意欣景 公司得自行印製云云，惟依證人蔡蕙綺於本院審理時證稱 ：「（問：《提示本院卷第83頁並告以要旨》戰痘肌導入 器外觀說明是否由你寄出去的？）文宣部分一定是從我這 邊寄出去。（問：當時為何要寄這個檔案？）我有點忘記 為什麼要寄這個，只是說他們一定會參考裡面的一些字， 有時候我已經做成圖片檔，但是一般只是會轉出去，不是 印刷檔，只是一個圖片檔而已，有時候他們直接看圖片檔 裡面的內容做一些增加。」等語，及證人即聯庚公司林儀 佳於本院審理時證稱：「（問：你方才說欣景公司出貨跟 訂單都是你處理，你在跟欣景公司處理業務過程中，聯庚 公司有無同意欣景公司可以自行印製系爭說明書？）沒有 。」等語，堪認聯庚公司將系爭說明書圖檔傳給欣景公司 ，僅是為了供欣景公司參考使用，並未同意欣景公司可自 行印製系爭說明書，足見被告謝祥逸乃是擅自重製系爭說 明書，被告謝祥逸及辯護意旨前揭所辯，均不足採。 2.又依被告余鎮宇於偵訊時供稱：謝祥逸跟我說他向欣景公 司收購戰痘肌的瑕疵品，問我有沒有認識會修理的人，我 帶他去大陸深圳找我朋友的小工廠維修，之後謝祥逸自己 採購插頭、精油、包裝、製作說明書，他再重新販賣，（ 提示購證商品說明書）這張說明書是我們公司的沒錯等語 （見偵卷第160 頁反面）。足見被告余鎮宇曾看過系爭說 明書，且對被告謝祥逸重製系爭說明書等節，亦知之甚詳 。又被告余鎮宇為鴻諒公司負責人，為被告謝祥逸之雇主 ，則被告謝祥逸要以鴻諒公司名義收購系爭美容棒瑕疵品 ，維修後再轉售給薛瑞東即瑞立網通企業社，被告余鎮宇 亦難推諉不知。是被告余鎮宇辯稱其均不知情云云，亦難 採信。 （三）公訴意旨雖認被告謝祥逸、余鎮宇係自106 年4 月間某日 起，委請不知情之不詳廠商非法重製系爭說明書等語（見 起訴書第2 頁）。然依照證人薛瑞東於警詢時證稱：戰痘 肌商品是我向上游廠商鴻諒公司進貨，大約去（106 ）年 7 月左右開始販賣等語（見發查卷第118-119 頁），另依 照罪疑惟輕原則，僅能認定被告謝祥逸、余鎮宇非法重製 系爭說明書之犯罪時間應係106 年7 月間，爰由本院逕予 更正，併此敘明。 （四）綜上所述，被告答辯及辯護意旨均難採信，本案事證明確 ，應依法論科。 四、論罪科刑： （一）核被告謝祥逸、余鎮宇所為，均係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。又本院依照 卷證資料，尚無法認定被告鴻諒公司販賣與薛瑞東即瑞立 網通企業社之系爭美容棒為侵害他人著作財產權之物，起 訴書亦認被告等人係侵害系爭說明書之著作財產權，而系 爭說明書並非被告等人意圖銷售之物，則被告等人就重製 系爭說明書部分，應係構成著作權法第91條第1 項之罪（ 智慧財產法院105 年度刑智上易字第64號、102 年度刑智 上易字第2 號、102 年度刑智上易字第52號、101 年度刑 智上易字第58號刑事判決參照），公訴意旨認被告係犯著 作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他 人之著作財產權罪嫌云云，容有誤會，惟因起訴之基本社 會事實同一，且經本院於審理時告知被告等人上開罪名（ 見本院卷二第35頁正反面），已保障被告等人之防禦權， 本院自得依法變更起訴法條。被告鴻諒公司因其代表人即 被告余鎮宇、其受僱人即被告謝祥逸執行業務犯著作權法 第91條第1 項之罪，應依同法第101 條第1 項規定科以罰 金之刑。 （二）被告謝祥逸、余鎮宇就上開違反著作權法之犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 （三）被告等人自106 年7 月間某日起至查獲止，接續重製系爭 說明書之行為，乃係基於單一之犯意，手法及侵害之法益 相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應各 論以單純一罪。 （四）爰審酌被告謝祥逸為被告鴻諒公司之業務人員、被告余鎮 宇為被告鴻諒公司之負責人，被告謝祥逸、余鎮宇未得告 訴人聯庚公司之同意或授權，無視告訴人創作系爭說明書 所支付之勞力、時間及費用，貪圖便利而擅自重製系爭說 明書，侵害告訴人就系爭說明書所享有之著作財產權，所 為並不可取，又被告謝祥逸、余鎮宇犯後否認犯行，被告 謝祥逸、余鎮宇、鴻諒公司均迄未與告訴人達成和解或賠 償告訴人之損害，犯後態度難謂良好，兼衡被告謝祥逸、 余鎮宇之智識程度、家庭經濟狀況（詳見本院卷二第60頁 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告謝祥 逸、余鎮宇部分均諭知易科罰金之折算標準。 五、沒收： （一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法 第38條第2 項定有明文。又按犯第91條第3 項及第91條之 1 第3 項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之，著作權法第 98條亦有明文。是若被告所犯之罪為著作權法第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，沒收部分即應適用著作權法 第98條之特別規定，否則應回歸適用刑法沒收章節之一般 規定。 （二）查被告等人未經告訴人同意而重製系爭說明書，並將之置 入販賣給薛瑞東即瑞立網通企業社之系爭美容棒商品盒中 ，嗣由告訴人向薛瑞東即瑞立網通企業社下游廠商蒐證購 得其中1 盒，並提出供檢察官扣案（扣案物照片見本院卷 二第77-87 頁）。上開告訴人蒐證購得之扣案物，其中雖 包含被告等人非法重製之說明書（見本院卷二第77頁下方 照片），然因被告所犯之罪並非著作權法第91條第3 項及 第91條之1 第3 項之罪，無法適用著作權法第98條之規定 ，而上開扣案之說明書因已為告訴人購買而取得所有權， 並非被告等人所有，是依照刑法第38條第2 項前段之規定 ，即無從在本案被告犯罪主文項下宣告沒收。至被告等人 其餘非法重製之說明書，均未扣案，亦無證據證明仍存在 且為被告等人所有，為免沒收或追徵程序之執行困難及司 法資源之過度耗費，亦不予宣告沒收，附此敘明。 貳、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以：被告謝祥逸、余鎮宇共同基於於同一商品使 用相同於他人之註冊商標、販賣仿冒商標商品之犯意聯絡， 明知如附件二編號1 、2 所示之「戰痘肌」、「EASY FACE 」商標圖樣【註冊審定號00000000號、00000000號，下稱系 爭商標圖樣】，係由聯庚公司之負責人葛復中向經濟部智慧 財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於美容用按摩器 等商品之商標權，現仍於商標專用期間內，竟未經聯庚公司 及葛復中之授權或同意，自106 年4 月間之某日起，由余鎮 宇委請大陸深圳地區之代工廠仿製「戰痘肌」美容棒，以每 組900 元之價格販賣並出貨予不知情之薛瑞東所經營位於臺 中市○○區○○○街○○巷○○號2 樓之瑞立網通企業社，再由 薛瑞東以每組1100元之價格銷售給王柏森、吳政興、劉勝騰 、游智為、黃珮玲、周曉晴、林琨城（上8 人經檢察官另為 不起訴處分）等零售商，並以LINE將被告謝祥逸所提供含有 「戰痘肌」、「EASY FACE 」商標圖樣之廣告資料傳送予王 柏森、吳政興、劉勝騰、黃珮玲、周曉晴、林琨城，供渠等 刊登於各自之PChome、雅虎奇摩、蝦皮、momo等網路賣場， 以最低每組1880元之價格販售予不特定人，因認被告謝祥逸 、余鎮宇2 人係犯商標法第95條之明知為未得商標權人同意 ，為行銷目的，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品罪 等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。準 此，本院以下採為認定被告謝祥逸、余鎮宇無罪所使用之證 據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是 否具有證據能力，合先敘明。 三、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、 76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參 照）。 四、公訴意旨認被告謝祥逸、余鎮宇涉犯商標法第95條之明知為 未得商標權人同意，為行銷目的，於同一商品，使用相同之 註冊商標之商品罪，係以被告余鎮宇、謝祥逸之供述、證人 葛復中、蔡蕙綺、薛瑞東、黃珮玲、周曉晴、林琨城於警詢 、偵查中、王柏森、吳政興、劉勝騰、游智為之證述、商標 註冊證、拍賣網站擷取畫面、購買單據、臉書擷取畫面、經 濟部智慧財產局商標檢索資料等件，為其論據。 五、本院之判斷： （一）商標註冊審定號00000000號「戰痘肌」、00000000號「EA SY FACE 」之商標圖樣，係由聯庚公司之負責人葛復中向 經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於 美容用按摩器等商品之商標權，現仍於商標專用期間內等 節，有商標註冊證在卷可憑（見106 年度他字第7348號卷 【下稱他卷】第5-6 頁），堪以認定。 （二）薛瑞東傳送給下游廠商王柏森、吳政興、劉勝騰、游智為 、黃珮玲、周曉晴、林琨城有關「戰痘肌」、「EASYFACE 」之廣告資料，供渠等刊登於各自之PChome、雅虎奇摩、 蝦皮、momo等網路賣場等情，亦經證人薛瑞東、王柏森、 吳政興、劉勝騰、游智為、黃珮玲、周曉晴、林琨城證述 明確（見發查卷第74、91、118-119 、140 、150 頁，偵 卷第163-164 頁），可堪認定此部分事實。 （三）惟依照卷內PChome網頁截圖（見他卷第30頁）、雅虎奇摩 超級商城網頁截圖（見他卷第36頁）、蝦皮購物網頁截圖 （見他卷第47頁），上開網頁截圖雖均含有「EASY FACE 」或「戰痘肌」之「文字」，然該等文字僅是以電腦繕打 之一般文字，其字體、圖型均未與系爭商標「圖樣」相同 ，尚難認定上開網頁截圖所含之「EASY FACE 」或「戰痘 肌」之「文字」，有侵害系爭商標圖樣之情形。是縱被告 謝祥逸有傳送上開網頁截圖所示之廣告資料給薛瑞東，再 由薛瑞東轉傳給下游廠商張貼在網路賣場中，亦難認有何 違反商標法之情事。 （四）又告訴人雖指訴：被告等人有仿製系爭美容棒之情事，此 由商品外盒材質及顏色有差別、仿品外盒未黏貼如他卷第 23頁所示之標籤、仿品底部無「005 」之戳記、仿品使用 之變壓器與正品不同等節，即可知悉云云。然依證人徐仁 鍾於本院審理時之證述，證人徐仁鍾於106 、107 年間， 曾受被告謝祥逸委託維修約1000台以上之系爭美容棒（見 本院卷一第260- 268頁）。證人即聯庚公司員工林儀佳於 本院審理時證稱：「（問：妳是否有聽過欣景公司跟妳反 應有很多批的貨物都不相同，所以連蓋子都蓋不起來？顏 色有白色，但都變成米白色？）我們第一批是米白色，後 面才改成白色，他們都知道。（問：《請提示106 年度他 字第7348號卷第24頁下方照片並告以要旨》是否記得裡面 『005 』的標號什麼時候才標上去？你們公司的貨物是一 開始就有這個標號？）後面才有。（問：什麼時候？）忘 記了。（問：大概從現在開始多久以前？）這個都是工廠 那邊處理的，可是他有跟我說，我忘記哪時候開始就有開 始蓋記號。（問：所以剛開始沒有『005 』？）對。（問 ：《請提示本院卷第95頁被證五電子郵件並告以要旨》聯 庚- 林小姐指的是妳嗎？對。（問：郵件內容說『請問有 收到色卡了嗎？請妳再回電話給蔡老師』、『告知正確顏 色』、『也請麻煩將色卡連同外盒要在寄回給我們』，這 個是在講什麼？）通常是紙盒，不然就是附贈的提袋會確 認顏色而已。（問：紙盒不是都是你們出的，為何還要跟 欣景公司確認外盒的顏色？）我記得好像到中間他們有要 換他們的LOGO。（問：LOGO指的是『EASY FACE 』換成『 簡約之美』？）不是，是要換成『簡約之美』，以前是我 們公司的，然後換成彩色的紙袋，按照他們需求的顏色， 我們要確認，因為那個都是我們公司出貨的，顏色都會跟 他們做確認。（問：所以你們公司同意用他們『簡約之美 』出貨？）是。（問：《請提示106 年度他字第7348號卷 第23頁並告以要旨》你們出貨的時候是否會貼這個標籤？ 是。（問：欣景公司有無說聯庚公司的標籤不要貼，後續 貼他們自己的標籤？）我記得最後一批，還是倒數第二批 ，欣景公司有說不要貼。（問：聯庚公司怎麼反應？）欣 景公司跟我說不要貼，窗口是我，所以我還記得這件事。 （問：所以你們後來有無拿掉？）應該是沒有貼，還是有 附貼紙給欣景公司，我忘記了。（問：所以後來改成由欣 景公司自己去貼，不貼聯庚公司的？）應該是這樣，我只 記得最後有1 、2 次沒有貼。」等語（見本院卷二第398- 400 頁），以及證人葛復中於本院審理時證稱：「（問： 藍碧霞有跟你反應過變壓器有問題，是否指之前的變壓器 ？）是。（問：換成你們有收安規差額的變壓器之後，藍 碧霞是否有再跟你們反應變壓器的問題？）理論上應該是 沒有，我不敢說百分之百，有1 、2 個也是合理，就是比 較少。」等語（見本院卷二第445 頁），且依照藍碧霞向 聯庚公司下單之客戶訂購單，亦顯示藍碧霞向聯庚公司購 買之系爭美容棒，曾變更過搭配之變壓器，亦曾更換外盒 、精華盒之形象LOGO，此觀聯庚公司客戶訂購單之品名欄 、出貨備註欄甚明（見他卷第21頁），足認被告等人係經 告訴人聯庚公司同意後而進行LOGO變更，更換商品外盒、 精華盒，告訴人並應藍碧霞之要求而更換規格較佳之變壓 器，自難僅憑告訴人上開指訴內容，逕認被告鴻諒公司販 賣給薛瑞東即瑞立網通企業社之系爭美容棒均為仿品。 六、綜上所述，公訴意旨固認被告謝祥逸、余鎮宇有上揭公訴意 旨所指之違反商標法犯行。然依卷內現有證據尚無法使本院 確信為被告有罪之積極證明，公訴意旨指出證明之方法，亦 無從說服本院以形成被告謝祥逸、余鎮宇違反商標法之有罪 心證，基於無罪推定之原則，本院原應就被告謝祥逸、余鎮 宇被訴違反商標法部分諭知無罪，以昭審慎。惟公訴意旨認 此部分若成立犯罪，與被告謝祥逸、余鎮宇前揭經論罪科刑 部分，有想像競合之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之 諭知，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，著 作權法第91條第1 項、第101 條第1 項，刑法第11條前段、第28 條、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 8 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 黃玉琪 法 官 黃佳琪 法 官 田雅心 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 高偉庭 中 華 民 國 108 年 8 月 23 日 【附錄論罪科刑法條】 著作權法第91條第1項 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。