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                                     109年度易字第3363號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  何岳峰

            黃雅芬

上  一  人

選任辯護人  龔厚丞律師(業於民國110年4月8日解除委任) 

上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第25874號），本院判決如下：

何岳峰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

黃雅芬共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、何岳峰為三碼建設有限公司（址設臺中市○○區○○○路00巷00號1樓，下稱三碼公司，業於民國103年12月4日登記解散）之實際負責人 (三碼公司之登記負責人原為歐陽福祥，於102年9月13日變更為何西東) ，且為黃雅芬之夫；黃雅芬於民國101年間因經常至徐榮祥、陳麗芳夫妻所經營之洛伊髮廊(設於臺中市○○區○○街00號1樓)消費，因而結識徐榮祥、陳麗芳夫妻。緣何岳峰於民國101年底有意整合開發臺南市新營區新營段位於臺南市金華路與民生路口附近土地，作為「至尊御邸」新建案之建築基地，以利推案銷售，遂陸續以三碼公司及歐陽福祥之名義取得如附表所示之土地。詎何岳峰、黃雅芬均明知上開建案之建築基地中，尚有如附表編號18、19、22所示土地，均經臺灣嘉南農田水利會設定不動產役權，僅供通水使用，因而無法整合成功，致申請建照執照受阻，而中斷該建案之繼續推展，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意聯絡，而為下列犯行:

(一)於102年6月至9月間，先由黃雅芬在上開洛伊髮廊內，向陳麗芳訛稱：其與何岳峰經營之三碼公司在臺南地區有開發「至尊御邸」之新建案，正在申請建照執照，就要動工，18個月後可以完工，若投資新臺幣（下同）300萬元，每月固定可得紅利7萬5000元(即2.5％)，待完工後，即可領回投資本金300萬元云云，期間，何岳峰、黃雅芬還帶同徐榮祥、陳麗芳至三碼公司內，當場提供「至尊御邸」之預售廣告型錄予徐榮祥、陳麗芳加以說明介紹，致陳麗芳信以為真，誤認上開建案將要動工，且於18個月後即可完工，因而陷於錯誤，遂應允投資。陳麗芳乃於102年9月27日，委由徐榮祥自 陳麗芳申設之國泰世華商業銀行帳戶(帳號詳卷)內匯款215萬元至黃雅芬所申設之合作金庫銀行帳號0000000000000號之帳戶（下稱合作金庫帳戶）內，再由陳麗芳在上開髮廊內交付現金85萬元予黃雅芬，何岳峰即於同日在三碼公司內，以三碼公司之名義與陳麗芳簽立投資契約書，載明「乙方：陳麗芳新台幣參佰萬元整，投資甲方三碼建設有限公司規劃建案。以十八個月工期為一單位，所得紅利以每月固定金額(柒萬伍仟元整)分紅取得。至本單元建案完工止，完工後再領回投資本金」等語，並由何岳峰與三碼公司共同簽發金額300萬元之本票交予陳麗芳供擔保，佯為取信於陳麗芳。　

(二)於102年10月初，何岳峰、黃雅芬復均明知上開建案無法申請建照執照以興建預售屋，猶接續向陳麗芳訛稱：若再加碼投資230萬元，每月固定可再獲得紅利6萬7500元(即2.5％)，可賺更多錢，待18個月完工後，亦可領回投資本金230萬元云云，致陳麗芳信以為真，誤認上開建案動工在即，且於18個月後即可完工，再度陷於錯誤，遂應允再加碼投資。陳麗芳乃於102年10月4日，委由徐榮祥自陳麗芳申設之國泰世華商業銀行帳戶(帳號詳卷)內匯款100萬元至黃雅芬所申設之前開合作金庫帳戶內，再由陳麗芳在黃雅芬位於臺中市○區○村路0段00號7樓之6居所內交付現金130萬元予黃雅芬，於102年10月10日，在上開居所內，由何岳峰與三碼公司共同簽發金額230萬元之本票交予陳麗芳供擔保，並於同年10月18日以三碼公司之名義與代理陳麗芳之徐榮祥簽立投資契約書，載明「乙方：陳麗芳新台幣貳佰參拾萬元正，投資甲方三碼建設有限公司規劃建案。以十八個月工期為一單位，所得紅利以每月固定金額(陸萬柒仟伍佰元)分紅取得(每月10日)。至本單元建案完工止，完工後再領回投資本金」等語，佯為取信於陳麗芳。　

二、嗣陳麗芳僅收到13萬餘元之固定分紅，其餘分紅何岳峰、黃雅芬均未給付，經陳麗芳迭催未果，且於前揭本票先後到期(即前後投資款交付屆滿18個月)時，向何岳峰、黃雅芬催討返還投資款，均經何岳峰、黃雅芬以工地尚未完工為由加以拖延給付，陳麗芳發覺有異乃加以查證，始悉三碼公司早於103年12月4日即登記解散，陳麗芳乃驚覺受騙。　　

三、案經陳麗芳訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

(一)本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告何岳峰、黃雅芬及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第66頁），且檢察官、被告2人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議(本院卷第459至460頁)，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告何岳峰、黃雅芬固均對其2人有以三碼公司名義邀集告訴人陳麗芳就「至尊御邸」建案先後投資各300萬元、230萬元，並簽立投資契約書約定按月固定分紅，於18個月完工後，均可領回投資之本金，及由何岳峰簽發上開本票交予告訴人之事實，坦白承認，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告何岳峰辯稱：這個基地600坪要蓋8戶獨棟透天豪宅，當時確實有在銷售，現場也有接待中心，就只差建照還沒下來，不可以正式銷售，都只是說明而已，每天都很多人來，但是房子沒有賣出去，那段時間就是在等建照下來，其並非無力開發建案，因本案建案之開發及土地都是真實的，其沒有欺騙告訴人，否則告訴人不可能拖這麼多年才提出告訴云云。被告黃雅芬則辯稱：除被告何岳峰前揭所述外，其欠告訴人紅利及投資款期間，均有讓告訴人加計利息，告訴人有說等本案土地賣掉要還告訴人多少錢，其都有答應。告訴人給的530萬元，是拿去做工地的事情，支付建銷售中心及人員的開銷等，沒有詐欺告訴人云云。經查：

 1、被告何岳峰於101年底有意整合開發臺南市新營區新營段位於臺南市金華路與民生路口附近土地，作為「至尊御邸」新建案之建築基地，以利推案銷售，遂陸續以三碼公司及歐陽福祥之名義取得如附表所示之土地後，即由被告2人以前開方式力邀告訴人先後投資「至尊御邸」建案300萬元、230萬元，合計530萬元，被告何岳峰再以三碼公司之名義與告訴人共同簽立前述2份投資契約書，並由被告何岳峰與三碼公司共同簽發金額300萬元、230萬元之本票交予告訴人供擔保等情，業據證人即告訴人陳麗芳於警詢、偵查中及本院審理時指證綦詳（他卷第91至97頁、第363至364頁、偵卷第82至83頁、本院卷第143至149頁），核與證人徐榮祥於警詢、偵查中及本院審理時證述情節大致相符（見他卷第99至102頁、第363至364頁、偵卷第82至83頁、本院卷第130至142頁），復有三碼公司之設立登記之經濟部商工登記公示資料查詢（他卷第11至13頁）、黃雅芬簽署之租賃契約書影本（他卷第15至23頁）、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（客戶收執聯）影本（他卷第25頁、第31頁）、何岳峰與陳麗芳簽署之300萬元、230萬元投資契約書影本（他卷第27頁、第33頁）、本票號碼WG0000000號、面額300萬元、到期日104年3月27日之三碼公司本票影本（他卷第29頁）、本票號碼WG0000000號、面額230萬元、到期日104年1月10日之三碼公司本票影本（他卷第35頁）、三碼公司解散之經濟部商工登記公示資料（他卷第37頁）、合作金庫商業銀行五權分行109年6月18日函附黃雅芬合作金庫商業銀行五權分行開戶資料及交易明細（他卷第143至161頁）、黃雅芬與徐榮祥、陳麗芳之LINE對話記錄擷圖（他卷第163至191頁）、登記清冊（他卷第209至213頁）、土地登記第二類謄本（他卷第215至216頁、第219至220頁、第223至224頁、第227至228頁、第231至232頁、第235至236頁、第239至240頁、第243至248頁、第255至266頁、第279至282頁、第295至296頁、第299至301頁、第307頁、第319至321頁）、臺南市鹽水地政事務所土地所有權狀（他卷第311頁）、臺南市新營區公所都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書（他卷第313、317頁）、至尊御邸之廣告目錄（偵卷第47至61頁）、臺南市鹽水地政事務所土地複丈成果圖（偵卷第95、105頁)、基地分製圖（偵卷第97至99頁)、面積計算表（偵卷第101至103頁）、至尊御邸建案之相關資料（含臺灣三菱電梯股份有限公司估價單、規格表、廣告帆布確認單、會議記錄、網站架構大綱、嘉紘石材有限公司報價總表、會議通知單）（偵卷第107至143頁）、臺南市鹽水地政事務所110年2月1日所登字第1100010478號函及所附新營區周武段488地號等22筆土地公務用之電子登記謄本（本院卷第161至257頁）附卷可稽，此部分事實，堪可認定。

 2、被告2人雖以前詞為辯，惟查，三碼公司於102年間並無向臺南市政府工務局申請建造執照之紀錄，此有臺南市政府工務局110年3月4日南市工管一字第1100281153號函在卷可憑（本院卷第283頁），且上開建案之建築基地中，尚有如附表編號18、19、22所示土地，均經臺灣嘉南農田水利會設定不動產役權，僅供通水使用，無法作為建築基地，亦有附表編號18、19、22證據出處欄所示證據可證，復參以被告黃雅芬於警詢時供稱：那個時候我們土地要開發，土地申請建照拿不出來，因前面有水利地，我們要處理好，才能申請建照等語(他卷第74頁)，被告何岳峰於本院審理時供稱：「關於這個建案沒有建照也不能銷售，告訴人沒有問我，而且當時細節我沒有想那麼多，所以我沒有說」等語(本院卷第142頁)。顯見被告2人均明知無建照執照即無法銷售、興建建案，倘事先對告訴人言明上開建案因水利地問題待處理，無法申請建造執照，衡情告訴人即無應允投資之可能，參以證人即告訴人陳麗芳於本院審理時證稱：「(審判長問：你當時看到被告拿型錄給你看，覺得跟你之前去看別的房子的經驗一樣，有型錄、銷售內容，所以你認為這個建案已經在賣了？)是。(審判長問：你當時預計你投資多久會拿回本金？)他一直說18個月，我就相信他。(審判長問：投資契約書是記載到完工為止，你當時是否認為他的建案已經銷售得差不多，要開始動工了？)對，他說很快就要動工了，如果要動工的時候會邀請我們去參加動工典禮。(審判長問：當時他們透露的訊息是建案正在銷售，而且已經快要動工了  ？)對。」等語，足認告訴人確係誤信被告2人之說詞及所提供之「至尊御邸」建案資料，認該建案已在銷售中，且應可取得建造執照即將動工，因之陷於錯誤而簽立投資契約書及交付款項，則被告2人在知悉尚難取得建造執照之情況下，猶以投資上開建案為名目，向告訴人佯稱「至尊御邸」之建案正在銷售，就要動工，若投資每月固定可得2.5％的紅利，18個月完工後即可領回投資本金等語，假藉投資上開建案可以高額獲利，短期18個月即可收回投資本金為名目訛詐告訴人，以達其邀約告訴人投資而騙取投資款之目的，甚至再以同一事由誘使告訴人加碼投資，且告訴人交付上開投資 款後，被告2人一再藉詞推託，未詳實交代投資建案之進度嗣更避不見面等情，亦經證人徐榮祥、證人即告訴人陳麗芳於本院審理時證述明確(本院卷第134至136頁、第146至148頁)，益徵被告2人確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，被告2人辯稱其等並無詐欺告訴人之意云云，顯無可採。

(二)綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：   　　　

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第339條規定，業於103年6月18日修正公布，自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339條規定:「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」(上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍)，修正後刑法第339條則規定:「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條所定之法定罰金刑較重，新法並未有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告2人行為時之舊法即修正前刑法第339條第1項規定處斷。

(二)核被告2人所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人先後2次詐取告訴人投資款各300萬元、230萬元，係基於一個行為決意分別所為，持續侵害同一財產法益，其各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以包括一罪。

(三)被告2人間就本案犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同      正犯。

(四)爰審酌被告何岳峰、黃雅芬利用告訴人陳麗芳之信賴，於本案行為時均知悉上開建案因有前開水利地致申請建照執照受阻，該建案無法繼續推展後，仍以開發建案為由向告訴人遊說投資，詐騙告訴人金額高達530萬元，使告訴人蒙受鉅額損害，嚴重傷害彼此之信任關係，被告2人所為誠屬不該，且被告2人迄今均未與告訴人達成和解並賠償損失，犯後猶否認犯行，態度難認良好，兼衡其等之犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其等自述之學歷、家庭經濟生活狀況（本院卷第467至468頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑

　　，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)按被告2人行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文，是沒收應適用裁判時之法律，故本案關於沒收部分係適用修正後刑法沒收相關規定，不生新舊法比較之問題，先予敘明。

(二)又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。查告訴人陳麗芳共交付530萬元予被告何岳峰、黃雅芬，屬其等之犯罪所得，雖未扣案，然係被告2人因本件犯行而取得之直接利得，被告2人就本案犯罪所得之分配並未具體明確，難以區別2人實際分受之數額，依前揭判決意旨，自應由其2人平均分擔，故認被告2人本案犯罪所得各為265萬元，而前揭犯罪所得並未扣案，亦未實際合法發還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告2人所犯罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至被告2人雖曾交付告訴人13萬餘元之紅利，此據被告黃雅芬於警詢時供述及告訴人於本院審理時陳明在卷(他卷第74頁、偵卷第83頁、本院卷第144頁），惟屬被告2人施用詐術遂行本案詐欺取財犯行之成本支出，自無從於犯罪所得中扣除，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、(修正前)刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王宜璇提起公訴，檢察官蔣得龍、陳永豐到庭執行職務。

中華民國110年11月4日

             刑事第七庭   審判長法  官  尚安雅

                                法  官  王怡蓁

                                法  官  丁智慧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

                                書記官  資念婷

中華民國110年11月4日

(修正前)刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

附表: