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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第550號 上　訴　人 即　被　告　王雅瑩 選任辯護人　蘇慶良律師 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院豐原簡易庭109 年度豐 簡字第603 號中華民國109 年9 月25日第一審刑事簡易判決（聲 請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第20695 號），提起上訴， 本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 原判決撤銷。 王雅瑩犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬壹仟參佰伍拾元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、王雅瑩前為如春房屋仲介有限公司（下稱如春公司）之仲介 人員，負責商用不動產之租售業務。王雅瑩竟意圖為自己不 法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於附表所示之時間， 向如春公司訛稱欲申請如附表所示之金額以支付予傑廣國際 金融中心大樓總幹事楊洲順、管理員范鍾岳，使如春公司陷 於錯誤，將如附表所示之金額（共計新臺幣【下同】96,600 元）交予王雅瑩，嗣如春公司稽核發現楊洲順、范鍾岳僅分 別獲取13,200元、6,000 元，而受有31,350元之財產上損害 。 二、案經如春公司告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡 易判決處刑。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案被告王雅瑩及其辯護人爭執告訴代理人鄭春輝於偵查 中所述之證據能力（本院簡上卷第56頁），核其所述屬被告 以外之人於審判外之言詞及書面陳述，是本院不採告訴代理 人於偵查中所述，作為認定被告犯罪之證據。 二、次按，倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙 方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過 該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以 完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例 如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等， 而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該 審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據 之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已 經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作 用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之 可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否 之彈劾證據，當無不許之理（最高法院94年台上字第2507號 、95年台上字第2515號判決意旨可資參照）。本案被告之選 任辯護人於本院準備程序、審理時雖主張證人楊洲順、范鍾 岳於偵查時所出具之書面陳述，對被告而言係屬被告以外之 人於審判外之陳述而應不具證據能力等語（本院簡上卷第56 頁）。惟證人楊洲順、范鍾岳於本院審理中，既以證人身分 到庭而經當事人對之行交互詰問程序以檢視其證詞之憑信性 而給予被告詰問之機會，復經提示其等所出具之書面陳述予 被告辯論之機會，則揆諸前揭說明，其等於偵查中之書面陳 述與審判中證述相符者，已具可信之特別情狀，並適足供與 本院審理時所述互參印證，強化其供述之可信度，為證明被 告犯罪事實存否所必要，自具證據資格而有證據能力，其不 符部分，亦得作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據 ，併予敘明。 三、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書 面陳述），除告訴代理人鄭春輝於偵查中所述及證人楊洲順 、范鍾岳出具之證明書外，被告及其辯護人於本院準備程序 時表示同意有證據能力等語（本院簡上卷第56頁），且檢察 官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞 辯論終結前聲明異議（本院簡上卷第312 至313 頁），又本 院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。 四、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察 官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故依據刑事訴訟 法第158條之4反面規定，均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承有向告訴人如春公司以發放獎金予證人楊洲 順、范鍾岳為名義，申請並領取如附表所示之金額，然矢口 否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊有將領得之款項全數轉 交予楊洲順及范鍾岳，伊並沒有詐欺行為，是如春公司因與 伊有糾紛才去找管理員還有總幹事簽收，且簽收之金額也與 伊當初給付給他們的不符云云。辯護人則為其辯護稱：本案 如春公司係先扣除被告所申請之紅包數額後，再據以計算被 告個人業績獎金，顯見如春公司已將給付紅包之風險轉由被 告承擔，則縱認被告確有本案詐欺犯行（被告否認之），如 春公司並無任何財產上之損害，已無從構成本罪。又針對證 人即總幹事楊洲順、管理員范鍾岳是否曾自被告處收受如附 表所示之金額乙節，證人楊洲順證稱：其確實有收到13,200 元等語，然其所述實非無疑，衡以常情，顯難想像被告會僅 交付「200 元」之紅包；又證人范鍾岳證稱：其有拿到6,00 0 元之紅包，但收到時間是過年前等語，然依如春公司所提 出資料，被告申請日期應為過年後，亦與證人所述不符。凡 此足證2 名證人恐因歷時已久而遺忘其等確實有收受如附表 所示金額之紅包，且若被告僅將13,000元、6,000 元交予2 名證人，其等當無可能不向被告反應等語。經查： （一）被告前為告訴人之仲介人員，負責商用不動產之租售業務 。其於附表所示之時間，向告訴人申請如附表所示之金額 作為紅包以支付予傑廣國際金融中心大樓總幹事楊洲順、 管理員范鍾岳等事實，業據被告於偵查及本院準備程序、 審理時坦認屬實（他卷第33至36頁、本院簡上卷第53至59 、101 至138 、316 至318 頁），核與證人即告訴代理人 鄭春輝於本院審理時所述（本院簡上卷第105 至122 頁） 、證人楊洲順、范鍾岳分別於偵查及本院審理時所述（他 卷第43至46頁、本院簡上卷第122 至131 、131 至137 頁 ）情節大致相符，復有如春公司請款單4 份、被告與告訴 代理人LINE對話紀錄截圖4 張、臺中英才郵局存證信函2 份、被告本案仲介物件之租賃契約、買賣契約各1 份、如 春公司業績獎金分配表及說明各1 紙（他卷第7 至13、17 至19、21至27頁、本院簡上卷第151 至229 、241 頁）在 卷可證，是上開事實堪予認定屬實。 （二）證人楊洲順於偵查及本院審理時具結證稱：伊108 年3 月 至9 月間在傑廣國際金融中心大樓擔任總幹事，因為伊會 協助仲介公司人員，所以一般而言，若有成功租售房屋， 會收到仲介人員提供的獎金。伊先前曾經有協助被告成交 11-5、12-7、13-1、20-6、20-7等4 個物件（20-6及20-7 為同一個物件），所以被告有給伊紅包。至於伊實際收到 的紅包數額伊已經沒有印象，但他卷第15頁的證明書是伊 先前寫的，實際領得款項應該就如同證明書上所載，是13 ,200元沒錯等語（他卷第43至46頁、本院簡上卷第122 至 131 頁）。證人范鍾岳於偵查及本院審理時具結證稱：伊 108 年3 月至9 月間是在傑廣國際金融中心大樓擔任日班 管理員，因為被告常帶客戶來看房子，所以對被告有印象 。伊先前因為有幫忙被告，所以她將20-6、20-7、13-1兩 個物件（20-6及20-7為同一個物件）賣掉時，有特別包一 個紅包給伊，伊等她離開後打開紅包，發現裡面有6,000 元，而伊從來沒有收過這麼大金額的紅包，所以伊特別有 印象也特別開心。他卷第15頁的證明書是楊洲順拿給伊簽 的，至於上面金額6,000 元則是伊跟楊洲順討論後，由楊 洲順書寫的，被告也只有拿過這1 次紅包給伊而已等語（ 他卷第45至46頁、本院簡上卷第131 至137 頁）。衡以上 揭證明書係證人楊洲順、范鍾岳於108 年9 月25日繕寫， 距離被告申請及交付之日期較為接近，而其等於偵查及本 院審理時復一致證稱其等先前記憶較為明確，且其等僅分 別收受被告交付之13,200元及6,000 元，是被告於附表所 示物件成交後，僅分別交付上揭款項予證人楊洲順及范鍾 岳等節，可以認定。至被告辯稱其已將其如附表所示申請 之金額全數交予證人楊洲順、范鍾岳等節，則與證人楊洲 順、范鍾岳前揭所述不符，故被告上開所辯，難認可採。 （三）至證人楊洲順、范鍾岳固未能清楚指明被告前揭交付獎金 之時間、日期及所成交物件為何，然衡以其等協助成交之 物件甚多，且據證人即告訴代理人鄭春輝於本院審理時所 為證述：帶看房屋過程中，管理員或總幹事有無特別協助 仲介拿鑰匙與否會影響仲介物件成交後給付紅包的多寡； 若過程中，因為管理員跟屋主比較熟識，而有特別主動告 訴仲介房屋的情形，且後續該物件確實成交時，業務就會 依據管理員幫忙的情形酌情給予較高金額的紅包，且收紅 包畢竟也非管理員的工作，所以管理員一般也不會主動請 求或向公司抱怨等語（本院簡上卷第105 至122 頁）可知 ，給予紅包（獎金）數額之多寡實繫於管理員、總幹事居 間協助之程度，且是否給予紅包（獎金）亦因各仲介業務 人員之不同而有所異，從而，證人楊洲順、范鍾岳倘未經 被告明確告知其所協助成交之物件為何，當無從辨明其等 係因何等物件成交始得收受上揭獎金。再者，證人楊洲順 、范鍾岳亦無可能「主動」向被告「詢問」為何未交付獎 金，是被告及辯護人前揭所辯，尚難採信。又交付獎金之 時間、日期亦據證人楊洲順、范鍾岳明確證稱：伊等因為 時隔已久，已經不記得交付的時間及金額等語（本院簡上 卷第122 至131 、131 至137 頁），核與證人記憶隨時間 而日漸模糊之經驗法則相符，自難以此逕為有利於被告之 認定。 （四）辯護意旨雖以告訴人並無財產上損害乙節置辯，然被告以 給付總幹事、管理員紅包為由向告訴人申請款項乙節，業 經本院認定如前，則告訴人確實因此受有財產上損害甚明 。至告訴人雖將被告所申請之紅包數額自其個人業績獎金 計算標準扣除，然證人鄭春輝已於本院審理時明確證稱： 公司會依據被告申請紅包之多寡，以級距計算被告後續領 得之業績獎金，因此被告申請給管理員之紅包若依傭收20 0,000 元、50％比例計算，若被告並未申請紅包，則被告 與公司會分別領得10,000元；若被告申請給予管理員50,0 00元紅包的話，被告與公司則僅能分別領得75,000元，而 被告後續倘未確實轉交該次紅包的話，公司的損失就是25 ,000元等語（本院簡上卷第119 至121 頁），是辯護意旨 顯有誤會，尚難採信。 （五）綜上所述，被告上開辯解難認可採，本案事證明確，被告 上開詐欺取財之犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑： 核被告上開所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 被告於密接之時間內，出於詐取告訴人款項之同一目的，基 於同一犯意，於密切接近時間內接續實行，各行為之獨立性 薄弱，在刑法評價以視為數個舉動接續施行而評價為一罪較 為合理，應論以接續一罪。 三、撤銷改判之說明： 原審判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 然原審未詳為審酌本案被告詐欺實際獲取之犯罪所得數額（ 詳後述），致詐欺所得及據以沒收犯罪所得之認定有所違誤 ，是雖被告上訴意旨否認犯罪云云，並無理由，然原判決既 有上揭違誤之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判 。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前為告訴人之業務員 ，本應循正途賺取所需，竟為謀一己私利，詐欺告訴人而獲 取財物，非但欠缺尊重他人財產權之觀念，甚且危害社會交 易、信賴關係，所為誠屬不當，應予非難；考量被告犯罪後 矢口否認犯行，且未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損 害之犯後態度，及其於本院審理時自陳之智識程度、經濟及 家庭生活狀況等一切情狀（本院簡上卷第318 頁），量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。至 辯護人雖以本案被告所犯情節輕微，請求給予緩刑之宣告等 語（本院簡上卷第318 頁），然本院審酌被告前為告訴人所 雇用之業務員，本應秉持良知將所申領之款項如數交予管理 員與總幹事，卻為本案犯行之犯罪動機及情節，及其犯後表 現之態度及作為，既無事證可認其犯罪後，對於行為之惡性 、危害已有醒覺，並有何悔悟之意思等情狀，苟以其空言否 認，而仍可獲緩刑宣告之寬典，客觀上顯不足以矯正並宣示 其行為之惡性，難認本案僅經追訴、審判及刑之宣告，而未 經現實矯正，即足令其爾後無再犯之虞，爰不予緩刑之諭知 ，附此敘明。 四、沒收部分： 被告固向告訴人以上揭理由詐得如附表所示之款項，然據告 訴人提出之獎金計算說明所載，告訴人係先將被告申請之紅 包扣除後，再據以計算並發放被告個人業績獎金，有說明書 1 紙可證（本院簡上卷第241 頁），是本案被告詐欺所得應 扣除其因向告訴人申請紅包而使其個人實際分配所得業績獎 金減少之數額，始為其詐欺之犯罪所得。故本案被告之犯罪 所得應係其申請之總額96,600元（計算式：3,000+3,600+26 ,000+64,000=96,600）扣除其實際交付予證人楊洲順、范鍾 岳之19,200元（計算式：13,200+6,000=19,200 ），及其個 人業績獎金差額46,050元（計算式：45,900+150=46,050 ） ，為31,350元（計算式：96,600-1 9,200-46,050=31 ,350 ），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追 徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項 ，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官王宜璇聲請以簡易判決處刑，檢察官白惠淑到庭執 行職務。 中 華 民 國 110 年 8 月 11 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳玉聰 法 官 林芳如 法 官 林怡姿 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 黃泰能 中 華 民 國 110 年 8 月 11 日 附錄論罪科刑法條 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表：（單位：元/新臺幣） ┌─────┬────┬────┬────┬─────┬─────┐ │成交日期 │申請日期│成交單位│總幹事：│管理員： │被告領得獎│ │ │ │ │楊洲順 │范鍾岳 │金差額（本│ │ │ │ │ │ │院簡上卷第│ │ │ │ │ │ │241 頁） │ ├─────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤ │108.3.6 │108.3.11│11-5F │3,000 │ │150 │ ├─────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤ │108.6.27 │108.6.27│12-7F │3,000 │600 │45,900 │ ├─────┼────┼────┼────┼─────┤ │ │108.6.4 │108.7.22│13-1F │20,000 │6,000 │ │ ├─────┼────┼────┼────┼─────┤ │ │108.6.20 │108.9.2 │20-6F 、│52,000 │12,000 │ │ │ │ │20 -7F │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤ │應交付合計│ │ │78,000 │18,600 │ │ ├─────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤ │實際交付 │ │ │13,200 │6,000 │ │ ├─────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤ │未交付金額│ │ │64,800 │12,600 │ │ ├─────┼────┴────┴────┴─────┴─────┤ │詐欺所得 │64,800+12,000-000-00,900=31,350 │ └─────┴──────────────────────────┘