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109年度訴字第1301號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  林俊良

            江鋒育

上  一  人

選任辯護人  陳浩華律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第26508號、109年度偵字第5956號），本院判決如下：

林俊良犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

江鋒育無罪。

一、林俊良明知含有薄荷腦（Menthol）成分之電子霧化器補充液（俗稱電子菸油），係屬藥事法所規範之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入、調劑、販賣，如未經衛生福利部核准，不得擅自輸入、調劑、販賣，竟基於輸入、調劑及販賣禁藥之犯意，自民國105年6月7日後之某時許起至108年9月19日為警查獲時止，在其經營、位於臺中市○○區○○路00巷00號之「蒸氣廚房」商店，以網際網路訂購方式，自美國「Vaping Zone」網站輸入添加在電子菸油中之含有薄荷腦成分之香料，再親自調劑如附表所示含有薄荷腦成分之電子菸油，及其本應注意含有尼古丁（Nicotine）成分之電子菸油，亦為藥事法所規範之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入、調劑、販賣，客觀上並不能注意之情事，竟疏未注意及此，未經衛生福利部核准，於上開時間、地點，以上開方式，自上開網站輸入添加在電子菸油中之含有尼古丁成分之香料，再親自調劑如附表所示含有尼古丁成分之電子菸油，復以每瓶電子菸油（30mL）新臺幣（下同）300元之價格，販賣予高雄「大河馬」商店、嘉義「蒸氣補給站」商店、新竹某商店或前來「蒸氣廚房」商店購買電子菸油之不特定顧客，獲利共計約30萬元。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中市政府警察局刑事警察大隊、法務部調查局中區機動工作站，持本院核發之搜索票，於108年9月19日前往「蒸氣廚房」商店執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告林俊良以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告林俊良及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠關於過失輸入、調劑及販賣含有尼古丁成分之電子菸油及香料部分：

　　此部分犯罪事實，業據被告林俊良於本院審理中坦承不諱（見本院109年度訴字第1301號卷【下稱本院卷】㈢第251、255頁），並有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26508號卷【下稱108偵26508卷】㈠第47至77頁）、扣押物品照片（見108偵26508卷㈠第87至90頁及本院卷㈡第99至219頁）、臺中市食品藥物安全處108年12月24日中市衛食藥字第1080023651號函（見108偵26508卷㈠第443頁）、臺中市食品藥物安全處109年2月20日中市衛食藥字第1090002745號函（見108偵26508卷㈠第451頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年11月8日FDA研字第1081902022號函暨檢附檢驗報告書（見108偵26508卷㈠第453至458頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年12月10日FDA研字第1081901863號函暨檢附檢驗報告書（見108偵26508卷㈠第459至479頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年12月13日FDA研字第1081902097號函暨檢附檢驗報告書（見108偵26508卷㈠第481至496頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年12月12日FDA研字第1080028175號函暨檢附檢驗報告書（見108偵26508卷㈠第497至512頁）、臺中市食品藥物安全處108年12月16日中市衛食藥字第1080023304號函（見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5956號卷【下稱109偵5956卷】第207頁）、臺中市食品藥物安全處108年11月15日中市衛食藥字第1080021296號函（見109偵5956卷第247頁）等件在卷可稽，是被告林俊良上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡關於輸入、調劑及販賣含有薄荷腦成分之電子菸油及香料部分：

　　訊據被告林俊良矢口否認有何此部分輸入、調劑及販賣禁藥犯行，辯稱：我不知道薄荷腦是管制藥品云云，經查：

　⒈被告林俊良自105年6月7日後之某時許起至108年9月19日為警查獲時止，在其經營、位於臺中市○○區○○路00巷00號之「蒸氣廚房」商店，以網際網路訂購方式，自美國「Vaping Zone」網站輸入添加在電子菸油中之含有薄荷腦成分之香料，再親自調劑如附表所示含有薄荷腦成分之電子菸油，復以每瓶電子菸油（30mL）300元之價格，販賣予高雄「大河馬」商店、嘉義「蒸氣補給站」商店、新竹某商店或前來「蒸氣廚房」商店購買電子菸油之不特定顧客。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中市政府警察局刑事警察大隊、法務部調查局中區機動工作站，持本院核發之搜索票，於108年9月19日前往「蒸氣廚房」商店執行搜索，當場扣得如附表所示之物等情，為被告林俊良所不否認，並有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見108偵26508卷㈠第47至77頁）、扣押物品照片（見108偵26508卷㈠第87至90頁及本院卷㈡第99至219頁）、臺中市食品藥物安全處109年2月20日中市衛食藥字第1090002745號函（見108偵26508卷㈠第451頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年12月10日FDA研字第1081901863號函暨檢附檢驗報告書（見108偵26508卷㈠第459至479頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年12月13日FDA研字第1081902097號函暨檢附檢驗報告書（見108偵26508卷㈠第481至496頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年12月12日FDA研字第1080028175號函暨檢附檢驗報告書（見108偵26508卷㈠第497至512頁）等件在卷可考，是此部分事實，首堪認定。

　⒉被告林俊良雖以前揭情詞置辯，惟查：

　  現今網路資訊發達，被告林俊良對於薄荷腦是否屬於管制藥品一事，當可透過上網搜尋方式或向政府有關單位直接洽詢，即可輕易知悉，客觀上並無困難之處，且被告林俊良自承其自103年間起即開始經營販賣電子菸油之商店（見108偵26508卷㈡第11頁），迄本案遭查獲時止，已長達約5年之久，從而，被告林俊良既已長久從事販賣電子菸油之業務，則其對於含有薄荷腦成分之電子菸油係屬管制藥品一事，自無諉為不知之理，況被告林俊良前於104年間，即因非法輸入、調劑及販賣含有尼古丁成分之電子菸油，經臺灣臺中地方檢察署檢察官為緩起訴處分一節，有臺灣臺中地方檢察署檢察官105年度偵字第19307號緩起訴處分書1份（見108偵26508卷㈡第34至36頁）附卷足憑，是被告林俊良為免再次觸犯法網，勢必會更小心謹慎詳加確認添加在電子菸油中之哪些成分屬於管制藥品而不得擅自輸入、調劑及販賣，焉有可能未加探究確認，準此，被告林俊良主觀上知悉含有薄荷腦成分之電子菸油係屬管制藥品，堪以認定。是被告林俊良上開所辯，乃臨訟飾卸之詞，委無足採，被告林俊良亦無從適用刑法第16條「違法性錯誤」之規定以解免本案刑責。

　㈢綜上所述，被告林俊良上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱禁藥，藥事法第22條第1項第2款定有明文。查扣案如附表所示之物均含有薄荷腦或尼古丁成分，係屬藥事法所規範之藥品，未經核准不得擅自輸入、調劑、販賣。是核被告林俊良所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之調劑、販賣禁藥罪（含有薄荷腦成分之電子菸油及香料部分）、同法第82條第3項之過失輸入禁藥罪、同法第83條第3項之過失調劑、販賣禁藥罪（含有尼古丁成分之電子菸油及香料部分）。被告林俊良意圖販賣而陳列之低度行為為販賣之高度行為所吸收、過失意圖販賣而陳列之低度行為為過失販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林俊良於上開時間、地點，以上開方式，陸續輸入、調劑及販賣含有薄荷腦成分之電子菸油、香料及過失輸入、調劑及販賣含有尼古丁成分之電子菸油、香料等行為，各係基於單一犯罪之決意，於密接之時間、地點為之，且侵害同一法益，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，均僅論以一罪。被告係以一行為同時觸犯輸入、調劑、販賣禁藥罪及過失輸入、調劑、販賣禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以輸入禁藥罪。

　㈡公訴意旨雖認被告林俊良就含有尼古丁成分之電子菸油及香料部分係犯輸入、調劑及販賣禁藥罪，惟查，縱使依通訊監察譯文（見本院卷㈡第400至402頁），可知被告林俊良與同案被告江鋒育曾就將尼古丁、PG、VG等調劑成電子菸油之相關問題進行討論，然此「單純討論」之行為，與被告林俊良主觀上是否確實知悉其所調劑如附表所示之電子菸油中含有尼古丁成分一事，並無必然之關聯性，且被告林俊良既係以販賣電子菸油為業，則其經由與他人進行討論而獲取更為充足、豐富之調劑電子菸油之相關知識及原理，亦與常情無悖，自無從憑此遽為不利被告林俊良之認定，而僅能論以過失犯，是公訴意旨此部分所指，容有未合，惟二者之基本社會事實同一，復經本院當庭告知上開罪名（見本院卷㈢第210頁），無礙被告林俊良訴訟上防禦權，爰變更起訴法條。

　㈢爰審酌被告林俊良為牟取一己私利，竟未經核准即擅自輸入、調劑及販賣禁藥，規避政府機關對管制藥品之管理，危害國民身體健康，及過失輸入、調劑及販賣禁藥，應予非難；並考量被告犯後部分坦承犯行、部分否認犯行之犯後態度；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及其自陳高中畢業之智識程度、目前無業、無收入、未婚、無子女、經濟狀況很差（見本院卷㈢第255頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

　㈠按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。又藥事法第79條第1項沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之物，均為藥事法所規範之禁藥，且係被告林俊良所有並供其為本案犯行所用之物，復尚未經主管機關先行依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，爰依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收。至因檢驗所耗損之部分，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。

  ㈡本案被告林俊良因販賣或過失販賣禁藥之營業額約30萬元（見本院卷㈢第151頁），乃其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢至其餘扣案物，卷內並無積極證據足證與被告林俊良本案犯行有關，自均無從宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告江鋒育於上開時間供應如附表所示部分如武茶、葡萄曼陀珠等已調劑完成、含有薄荷腦成分之電子菸油予同案被告林俊良，並與同案被告林俊良共同調劑含有尼古丁成分之電子菸油。因認被告江鋒育涉犯藥事法第83條第1項之供應及調劑禁藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告江鋒育涉犯上開罪嫌，無非係以證人即同案被告林俊良、證人即其配偶吳亭瑤於警詢及偵查中之證述、證人吳亭瑤申設之中華郵政帳號00000000000000號帳戶之交易明細、被告江鋒育遭查扣之隨身碟、手機及通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告江鋒育堅詞否認有何供應及調劑禁藥犯行，辯稱：我都是販賣香精給同案被告林俊良，香精裡面沒有添加尼古丁或薄荷腦等語；被告江鋒育之辯護人則為其辯稱：被告江鋒育販賣給同案被告林俊良的香精裡沒有添加尼古丁或薄荷腦等語

四、經查：

  ㈠證人即同案被告林俊良於本院審理中證稱：附表所示之物的薄荷腦都是我自行添加的，被告江鋒育賣給我的香料裡面沒有薄荷腦或尼古丁，我是單純跟他買香料等語（見本院卷㈢第147、148、150、151、254頁），核與被告江鋒育及其辯護人上開所辯被告江鋒育都是販賣香精給同案被告林俊良，香精裡面沒有添加尼古丁或薄荷腦等語，相互吻合，足認被告江鋒育上開所辯，應非子虛，堪以採信。又證人即同案被告林俊良於警詢中證稱：我有需要什麼口味的電子菸油就請被告江鋒育幫我調，我於108年6月14日匯款17萬元至中華郵政帳號00000000000000號帳戶，是我向被告江鋒育購買電子菸油的貨款等語（見108偵26508卷㈠第33、34頁）；嗣於本院審理中證稱：我在警詢中所說的調製電子菸油，就是香料的口味，一個香料的味道絕對不是單一氣味，它必須要有多種氣味組合成一個氣味香料，我說的電子菸油的貨款，指的是香料的貨款，因為就我的概念來講，香料就等於電子菸油等語（見本院卷㈢第139、140頁），由上可知，證人即同案被告林俊良上開歷次所述之內容，迥不相侔，從而，證人即同案被告林俊良上開於警詢中所述，是否可信，非無疑義，且被告江鋒育於警詢中亦供稱：同案被告林俊良於108年6月14日匯款17萬元至中華郵政帳號00000000000000號帳戶，是他向我購買香精的錢等語（見108偵26508卷㈠第363頁），準此，同案被告林俊良雖曾於108年6月14日匯款17萬元至證人吳亭瑤申設之中華郵政帳號00000000000000號帳戶，惟此筆款項尚無法排除係被告江鋒育販賣無添加尼古丁或薄荷腦之香精予同案被告林俊良之貨款之可能性，自無從遽為不利被告江鋒育之認定。

　㈡另依被告江鋒育遭查扣之隨身碟及手機（見108偵26508卷㈠第135至145、159至171、233頁），雖顯示該等物品中有調製電子菸油之比例配方及影片，惟無從遽認同案被告林俊良實際上有何因此調劑如附表所示含有尼古丁或薄荷腦成分之電子菸油之行為。再者，依通訊監察譯文（見本院卷㈡第400至402頁），雖可知被告江鋒育與同案被告林俊良曾就將尼古丁、PG、VG等調劑成電子菸油之相關問題進行討論，然此「單純討論」之行為，與同案被告林俊良實際上是否確有因此調劑如附表所示含有尼古丁成分之電子菸油，並無必然之關聯性，自無從遽為不利被告江鋒育之認定。

　㈢準此，依現存卷內事證，本案並積極證據足證被告江鋒育確有公訴意旨所指之供應及調劑禁藥犯行，尚無從率對被告江鋒育以供應及調劑禁藥罪責相繩。

五、綜上所述，被告江鋒育被訴供應及調劑禁藥犯行部分，依公訴人所舉事證，並未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告江鋒育有罪之認定；此外，復查無其他積極證據足認被告江鋒育確有公訴意旨所指之供應及調劑禁藥犯行，既不能證明被告江鋒育犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第82條第1項、第3項、第83條第1項、第3項，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官林芳瑜、陳隆翔、王靖夫到庭執行職務。

中    華    民    國     112    年    6    月   20    日

                  刑事第十七庭  審判長法  官  林依蓉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  田雅心

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  呂超群

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　  　　　　　         書記官   許丞儀 

中    華    民    國     112    年    6    月   26    日

附錄法條：

藥事法第82條

製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、

轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表：