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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2289號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　陶薏如 選任辯護人　王晨瀚律師（法律扶助） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 9 年度偵字第22998 號）及移送併辦（109 年度偵字第28723 號 ），本院判決如下： 主 文 陶薏如販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月，扣案如附表編號 1 至3 所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟貳佰元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又 共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表編號1 至3 所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。所處 徒刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。 犯罪事實 一、陶薏如明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，以附表 編號1 、2 所示手機作為聯絡工具、附表編號3 所示之物秤 重、分裝，分別為下列犯行： ㈠基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國109 年4 月9 日下午，以上開手機與李家駿聯絡交易甲基安非他命事宜後 ，李家駿即於同日下午5 、6 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往臺中市○區○○路○○○ 號「草悟道文旅 」陶薏如當時入住之套房內，由陶薏如交付約1 錢（約毛重 3. 5公克）之甲基安非他命與李家駿，李家駿再委由女友寧 維理於翌日（10日）下午6 時41分許，自寧維理申設之中國 信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，將前開購毒價款新 臺幣（下同）5200元轉至陶薏如申設之中國信託商業銀行帳 號000000000000號帳戶內。 ㈡於109 年7 月25日下午3 時58分許起，李家駿與寧維理以通 訊軟體LINE與暱稱「無敵」之戴晋弘（另案偵辦）談妥交易 甲基安非他命事宜後，陶薏如即與戴晋弘基於販賣甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，先由戴晉弘於同日晚間10時許，前 往臺中市○區○○○路○○○ 號5 樓之9 陶薏如當時租屋處， 將約半兩（約毛重17.5公克）之甲基安非他命交與陶薏如， 李家駿則委請寧維理於翌日（26日）上午8 時34分許，自寧 維理上開中國信託商業銀行號帳戶，將上述購毒價款17000 元轉至陶薏如前揭中國信託商業銀行帳戶內，陶薏如再於同 日（26日）中午12時許，前往臺中市○區○○路○○○ 號12樓 之1 李家駿、寧維理住處，將該包甲基安非他命交付寧維理 ，由寧維理轉交李家駿。 ㈢嗣於109 年7 月27日上午9 時20分許，為警持搜索票前往臺 中市○區○○路○○○ 號12樓之1 李家駿住處搜索，扣得上述 ㈡所載陶薏如販賣與李家駿之甲基安非他命（已分裝成5 小 包，每包毛重約3.04公克至3.54公克），而陶薏如於搜索時 在場，並經陶薏如同意搜索後，在同上地點陶薏如借用之房 間內，扣得如附表編號1 至3 所示之物，而知上情。 二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件判決認定犯罪事實所 引用之被告陶薏如以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及其辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審 酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有 證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之 適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均 有證據能力。 二、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院訊問、準 備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第22998 卷第27至32頁 、第109 至114 頁、第269 至271 頁、第274 至275 頁、聲 羈字卷第14至15頁、訴字卷第26至27頁、第73頁、第171 至 172 頁），核與證人李家駿、寧維理於警詢時及偵查中證述 （見偵字第22998 卷第122 至123 頁、第129 至131 頁、第 171 至174 頁、偵字第23009 卷第13至15頁、偵字第00000 卷第65至68頁）之情節大致相符，並有本院109 年聲搜字第 1126號搜索票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品 照片、車號0000-00 號之車行記錄、被告申設之前揭中國信 託商業銀行帳號之存款交易明細、自動化交易LOG 資料- 財 金交易、草悟道文創娛樂股份有限公司入住資料、寧維理申 設之上開中國信託帳戶之存款交易明細、自動化交易LOG 資 料- 財金交易、李家駿與戴晋弘之LINE訊息擷圖、寧維理與 戴晋弘之LINE訊息擷圖、李家駿處扣得甲基安非他命之衛生 福利部草屯療養院109 年8 月12日草療鑑字第1090800168號 鑑驗書附卷可稽（以上見偵字第22998 號卷第49頁、第51頁 、第55至63頁、第67至80頁、第175 至182 頁、第185 至22 7 頁、第243 至254 頁、偵字第23009 號卷第19至29頁、第 45至55頁、第61頁），及附表編號1 至3 所示之物扣案可佐 。 ㈡衡諸我國查緝毒品向來執法甚為嚴謹，對於販賣毒品者尤科 以重刑，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分 裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販 賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營 利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。而被告供稱：我自己販賣甲基安非他 給李家駿部分約賺1000元，至於我與戴晋弘販毒給李家駿是 因為缺錢等語（見聲羈字卷第15頁、訴字卷第26頁），足徵 被告販賣第二級毒品確有營利之意圖。 ㈢綜上所述，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明 確，其犯行均足以認定。 三、論罪科刑之理由： ㈠犯罪事實欄一、㈠部分： 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，自被告行為後之同年7 月15日起生效施行 。查： ⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。經比較修正前後之 法律，新法提高有期徒刑之刑度及併科罰金之金額，修正後 之規定未較有利於被告。 ⑵修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。核其立法理由，係考量原立法之目的 ，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於 歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均 自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後 之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞 辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法 律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，修正後之規定未較 有利於被告。 ⑶經綜合法律修正前後之整體比較，適用修正前之規定對被告 較為有利，自應就被告此部分所為整體適用被告行為時即修 正前毒品危害防制條例之相關規定。 ㈡是核被告犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一、㈡ 所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。 ㈢被告販賣甲基安非他命，而分別持有甲基安非他命之低度行 為，各被其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪 。 ㈣被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，與戴晋弘有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。 ㈤被告所為上開2 次犯行，犯意各別、行為可分，應予分論併 罰。 ㈥被告就上開2 次販賣第二級毒品犯行，於偵查中及審理時均 坦承不諱，爰分別依修正前、後之毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，均減輕其刑。 ㈦辯護人請求依刑法第59條酌減其刑部分： 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁 販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人， 自身亦有施用毒品，明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害 人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成 不良影響，且就前開犯行部分，均依上揭規定減輕其刑後， 最低可量處分別為有期徒刑2 年6 月及5 年，且被告每次販 賣之數量非微，並無客觀上足以引起一般同情，科以最低度 刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告所犯上開犯行，依一 般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有輕法重或處 以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，而無適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑之餘地。 ㈧檢察官移送併辦之犯罪事實與本案起訴者為同一事實，本院 自應併予審理。 ㈨爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用 毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更 不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，所為對我國社會之 安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害不輕，並考量被 告販賣毒品之金額、次數、所得之利益、犯後被告坦承全部 犯行，已見悔意，及被告自陳為專科肄業之教育程度、從事 夜市擺攤之工作（見訴字卷第172 頁）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。而本院既量處被告 有期徒刑逾2 年，已不符刑法第74條第1 項得宣告緩刑之要 件，是辯護人請求宣告緩刑，於法不合，無從准許。 ㈩沒收： ⑴扣案如附表編號1 至3 所示之物，均係被告所有，而分別係 供被告於販賣毒品時分裝、秤重及與李家駿聯絡本案販毒交 易事宜所用，此據被告所供明（見訴字卷第168 頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。 ⑵未扣案被告如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯罪 所得5200元、如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯 罪所得17000 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 ⑶其餘扣案如附表編號4 至6 所示之物，雖亦均屬被告所有， 然被告供稱為其施用甲基安非他命所用之物等語（見訴字卷 第168 頁），且被告於109 年7 月27日為警查獲後之當日中 午12時20分許，為警採尿送驗，結果確呈甲基安非他命陽性 反應，有臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真 實姓名對照表、勘查採證（驗）同意書、正修科技大學超微 量研究科技中心報告日期為109 年8 月14日、報告編號為R0 0-0000-000號之尿液檢驗報告可佐（見偵字第22998 號卷第 81頁、第83頁、訴字卷第83頁），是其所供有相當證據可憑 ，而無從認定此部分扣案物品與本案販賣毒品之犯行有何關 聯性，而無從宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制 條例（修正前、後）第4 條第2 項、（修正前、後）第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、 第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官林忠義提起公訴及移送併辦，檢察官陳僑舫到庭執 行職務。 中 華 民 國 109 年 12 月 21 日 刑事第十五庭 審判長法 官 廖慧娟 法 官 李宜璇 法 官 何紹輔 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 陳青瑜 中 華 民 國 109 年 12 月 21 日 附表： ┌──┬───────┬───┬───────────────────────┐ │編號│扣押物品名稱 │數量 │ 備註 │ ├──┼───────┼───┼───────────────────────┤ │1 │HUAWEI手機 │1支 │1.IMEI：000000000000000、000000000000000。 │ │ │ │ │2.含門號0000000000號SIM卡1張。 │ │ │ │ │3.供犯罪所用之物。 │ ├──┼───────┼───┼───────────────────────┤ │2 │小米手機 │1支 │1.IMEI：000000000000000、000000000000000。 │ │ │ │ │2.含門號0000000000號SIM卡1張。 │ │ │ │ │3.供犯罪所用之物。 │ ├──┼───────┼───┼───────────────────────┤ │3 │電子磅秤 │1台 │供犯罪所用之物。 │ ├──┼───────┼───┼───────────────────────┤ │4 │含第二級毒品甲│7包 │1.透明結晶7包，總毛重7.91公克。 │ │ │基安非他命之透│ │2.檢品編號B0000000（編號2）透明結晶，驗前淨重 │ │ │明結晶 │ │ 3.3655公克，驗餘淨重3.3591公克。 │ │ │ │ │3.檢品編號B0000000（編號4）透明結晶，驗前淨重 │ │ │ │ │ 0.0448公克，驗餘淨重0.0411公克。 │ │ │ │ │4.衛生福利部草屯療養院109 年8 月12日草療鑑字第│ │ │ │ │ 0000000000號鑑驗書（訴字卷第54頁）。 │ │ │ │ │5.與本案無關。 │ ├──┼───────┼───┼───────────────────────┤ │5 │含第二級毒品甲│2包 │1.碎碇2包，總毛重1.08公克。 │ │ │基安非他命、第│ │2.檢品編號B0000000（編號8）橙紅色碎碇，驗前淨 │ │ │三級毒品依替唑│ │ 重0.3773公克，驗餘淨重0.1354公克。 │ │ │侖、硝甲西泮、│ │3.衛生福利部草屯療養院109 年8 月12日草療鑑字第│ │ │芬納西泮之橙紅│ │ 0000000000號鑑驗書（訴字卷第54頁）。 │ │ │色碎錠 │ │4.與本案無關。 │ ├──┼───────┼───┼───────────────────────┤ │6 │吸食器 │1組 │與本案無關。 │ └──┴───────┴───┴───────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條： 修正前毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 修正後毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。