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臺灣臺中地方法院刑事簡易判決　　　　　110年度簡字第599號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　潘美英 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第00000 號），本院受理後（110 年度易緝字第77號），因被告自白犯罪 ，本院合議庭認宜以簡易判決處刑，爰裁定由受命法官獨任逕以 簡易判決處刑如下： 主 文 潘美英共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、潘美英與關鳳琴（藥事法、傷害部分，經檢察官不另為不起 訴處分，詐欺部分則經本院103年度易字第1246號判決判處 有期徒刑5月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺 取財之犯意聯絡，自民國102年1月22日起，至臺中市○○區 ○○路○○○號游文凱經營之豬肉攤，以來路不明之劣質中藥 材（無證據證明屬於藥品），共同以一搭一唱、誇示功效之 方式，接續向游文凱佯稱係珍貴藥材，可改善體質及解決其 駝背、身材瘦弱等問題，經常纏著游文凱兜售中藥材，致其 誤信潘美英與關鳳琴所販賣之劣質中藥材確為具有上述功效 之珍貴藥材，潘美英與關鳳琴先於102年1月22日上午10時許 ，在游文凱經營之豬肉攤前，將劣質藥酒30公升1甕佯充為 珍貴藥酒，以新臺幣（下同）2萬元之價格販賣予游文凱； 再接續於102年1月24日上午11時許，在游文凱經營之上開豬 肉攤前，將自稱粉光四物、實則價格低廉之劣質中藥材，假 充為珍貴中藥材10包，以2萬元之高價販售予游文凱；又接 續於102年1月28日下午2時許，在臺中市○○區○○路與自 由街口之85度C咖啡店，以一般青草向游文凱誆稱為高貴之 養肝茶10包，及並無金龜成分之中藥材假充係龜鹿二仙膏15 包，分別以1萬元、3萬元之價格，出售予游文凱，總共詐騙 得手8萬元。嗣因游文凱服用向潘美英與關鳳琴所購得之前 開中藥材後感覺身體不適，且無潘美英與關鳳琴所佯稱之上 述功效，經詢問中醫師後方得知前開中藥材之單價高於市價 達5至10倍之多，遂報警將其向關鳳琴與潘美英所購得之前 開物品送驗，發現其等所販賣之龜鹿二仙膏，並非龜板所製 造（未含金龜即Chinemys reevesii之DNA），亦未含人蔘成 分，始悉受騙。 二、案經游文凱訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、上開犯罪事實，業據被告潘美英於本院準備程序及訊問中坦 承不諱【見本院103年度易字第1246號卷（下稱易字卷）第2 6頁、第28頁反面、110年度易緝字第77號卷（下稱易緝字卷 ）第82至83頁】，核與證人即同案告關鳳琴於本院審理時之 證述、證人即告訴人游文凱於警詢、偵查及本院審理中之證 述大致相符（見本院易字卷第161至162頁、第148至159頁， 警卷第19至21頁、第22至23頁，偵卷第62至64頁），並有被 告二人售予告訴人游文凱之龜鹿二仙膏14包、粉光四物7包 、養肝茶6包、藥酒1桶扣案可資為證，復有警員102年6月10 日職務報告、臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺中市政府衛生局10 2年5月14日中市衛食藥字第1020048216號函暨檢送行政院衛 生署食品藥物管理局檢驗報告書（見警卷第3頁、第28至31 頁、第33至36頁、第44至45頁）、102年度保管字第2864號 扣押物品清單、順天堂藥廠股份有限公司網頁資料、臺灣中 醫網網頁資料、臺灣臺中地方檢察署辦案公務電話紀錄表（ 見偵卷第21頁、第30至31頁、第59頁）、告訴人筆記、紙片 影本、臺中市政府衛生局103年12月25日中市衛食藥字第103 0131409號函及附件、臺中市政府警察局豐原分局104年1月6 日中市警豐分偵字第1030058426號函及附件、臺中市政府衛 生局104年3月17日中市衛食藥字第1040019807號函、監視器 畫面翻拍照片、監視器畫面勘驗結果在卷可稽（見本院易字 卷第31、32頁、第42至55頁、第60、74頁、第135至136頁） ，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。 二、另查，被告與同案被告關鳳琴販賣予告訴人之龜鹿二仙膏部 分，驗檢出馴鹿之DNA，未檢出金龜之DNA，有臺中市政府衛 生局102年5月14日中市衛食藥字第1020048216號函暨檢送行 政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書在卷可稽（見警卷第 44至45頁），而鹿角、枸杞為可供食品原料使用，既未驗出 有何可視為藥品成分之其他藥材成分，則該產品應屬食品而 非屬藥品甚明。又被告與同案被告關鳳琴販賣予告訴人之養 肝茶成分為一般青草，得以食品管理；藥酒含有當歸、枸杞 子等物，惟其成分是否與中藥酒劑基準方二十二方組成相同 ，已無法判斷；粉光四物所含之藥材種類為何，於本院送請 臺中市政府衛生局鑑定時，已無法判定，有臺中市政府衛生 局103年12月25日中市衛食藥字第1030131409號函及附件、 臺中市政府衛生局104年3月17日中市衛食藥字第1040019807 號函在卷可稽（見本院卷第42至50、60頁），是被告與同案 被告關鳳琴所販賣之上開中藥材自難認係藥品，附此敘明。 三、論罪科刑： ㈠新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條業於103年6月 18日修正公布，而於同年0月00日生效施行。修正前刑法第3 39條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、 拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科五十萬元以下罰金。」是修正後刑法第339條第1項 之法定刑已提高罰金刑上限，經比較新、舊法結果，以修正 前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前刑法第339條 第1項之規定論處。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈢被告與同案被告關鳳琴就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。 ㈣被告基於同一詐欺取財之目的，於密切接近之時間及地點， 以高價販售本案前揭物品予告訴人，侵害同一法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難 以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，屬接續犯，僅成立一詐欺取財罪。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取所 需，僅因同案被告關鳳琴提供其生活所需，即與同案被告關 鳳琴共同以一搭一唱、誇示功效之方式，接續詐騙告訴人游 文凱，所為實非可取；惟考量被告於本院坦承犯行，態度尚 可，且表示願與告訴人和解，賠償其所受損失，然為告訴人 所拒，有本院與告訴人之公務電話記錄在卷可憑（見本院易 緝字卷第115頁），兼衡以被告犯罪之動機、手段、目的、 所生危害及犯後態度，暨其於本院自陳之教育智識程度及家 庭經濟狀況（見本院易緝字卷第83頁）等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，如主文所示。 四、沒收： ㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38條之1至第 38條之3、第40條之2等條文及第五章之一章名，並刪除第34 、39條、第40條之1等條文，另於105年6月22日修正公布第 38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規 定，自應適用裁判時法即105年7月1日修正施行後之規定， 毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。 ㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項 分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就 各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭 會議決議意旨同此）。所謂各人「所分得」，係指各人「對 犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際 情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯 成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3 937號判決意旨參照）。查，被告陳稱其並未獲取任何報酬 等語（見本院易緝字卷第83頁），核與同案被告關鳳琴證述 本案款項均由其所收取等語相符（見偵卷第42頁、本院易字 卷第153頁反面），而卷內亦無其他證據足資認定被告就前 開犯行確有獲取不法所得，揆諸前揭規定及說明，自不生沒 收犯罪所得的問題。至扣案之藥酒、粉光四物、養肝茶及龜 鹿二仙膏等物，已由被告及同案被告關鳳琴販售予告訴人游 文凱，非被告所有之物，爰不宣告沒收之，亦附此敘明。 五、應適用之法條： ㈠依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項。 ㈡修正前刑法第339條第1項、刑法第2條第1項前段、第28條、 第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段 ，逕以簡易判決如主文。 六、如不服本判決，應自收受送達本判決之翌日起20日內，向本 院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應附繕本）。 本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 6 月 28 日 刑事第十一庭 法 官 江文玉 上正本證明與原本無異。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 黃雅慧 中 華 民 國 110 年 6 月 28 日 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條第1項（修正前） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。