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110年度簡上字第482號

上  訴  人 

即  被  告  李坤賢

上列上訴人因違反公司法等案件，不服本院110年度簡字第851號中華民國110年8月31日第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵字第8333、8573號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決關於其附表四編號5宣告沒收部分撤銷。

一、本院審判之範圍：

（一）按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」且依同法第455條之1第3項之規定，上開條文亦準用於對簡易判決提起上訴之情形。本案係於110年11月17日上訴繫屬於本院，有本院收案戳章可憑（見本院簡上卷第7頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍等語，故有關沒收部分，依據現行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實，而得以單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就沒收上訴時，第二審法院即不再就原審所認定之犯罪事實、罪名及量刑為審查，而應以原審所認定之犯罪事實及罪名，作為審論原審所為沒收與否及其數額是否妥適、正確的判斷基礎。

（二）依本案上訴人即被告李坤賢（下稱被告）所提刑事上訴理由狀、刑事聲明上訴理由狀所載（見本院簡上卷第11、19至23頁），其對原判決不服之理由，固爭執其並非本案公司虛偽增資、驗資之共同正犯，且認原審判決附表四編號5、8、9宣沒沒收之犯罪所得過高等語，惟被告於本院準備程序及審理時，已明示其僅就原審判決附表四編號5（即本判決附表編號1）之沒收犯罪所得部分提起上訴，並就該沒收以外之其他部分均撤回上訴（見本院簡上卷第63至71、83至89、97頁），且於僅就該沒收部分上訴，然罪刑部分未上訴而已確定之情形下，並無互相牽動之不可分關係，則依前述說明，本院僅就原判決附表四編號5部分進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名、量刑，及除附表四編號5部分外之沒收等部分），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。　　　

二、本案據以審查原判決附表四編號5之沒收妥適與否之原審所認定犯罪事實及其罪名：

（一）原判決犯罪事實（即原判決犯罪事實欄一㈢部分）：緣李惠玲為富達保全股份有限公司（下稱富達公司）之董事長，屬公司法所規定之公司負責人，以及商業會計法所規定之商業負責人。詎李坤賢明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得未實際繳納而以申請文件表明收足，竟與李惠玲、張芷嫣、林郁侃、李昭萃（上4人由原審另行審結）、吳德林（由檢警另行追查）共同基於股東並未實際繳納股款而以申請文件表明收足、利用不正當方法致使會計事項發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，由張芷嫣代李惠玲與李坤賢達成金額4,000萬元、利息為日息0.3%，始期106年11月6日、終期106年11月7日之借貸合意，並轉交李惠玲所提供聯邦商業銀行帳號：000000000000號帳戶之資料給李坤賢，李坤賢再透過吳德林將該等帳戶資料交給李昭萃，由李昭萃透過聯邦商業銀行帳號：000000000000號帳戶，於上開借款始期即106年11月6日，匯出上開借款金額4,000萬元至前揭公司帳戶後，張芷嫣即影印前揭公司帳戶之存摺內頁交易明細，用以表示該等款項為公司股東實際繳納之股款，並委由林郁侃藉此取得由不知情會計師製作之資本額查核報告書等辦理公司設立登記文件，且因經營保全業務者，須先向中央主管機關即內政部申請許可並取得許可證後，始得申請公司設立登記，林郁侃遂先檢附相關文件向內政部申請取得籌設富達公司之許可，再檢具上開資本額查核報告書、內政部許可函等資料，於106年11月21日，向臺中市政府經濟發展局（下稱臺中經發局）申請富達公司之設立登記，惟上開匯入前揭公司帳戶之款項，於臺中經發局受理申請前，業經張芷嫣於上開借款終期即106年11月7日，以轉帳該等款項至聯邦商業銀行帳號：000000000000號帳戶等方式，返還該等款項給李昭萃，致上開資本額查核報告書等文件發生不實，使不知情之臺中經發局承辦公務員為形式審查後，核准富達公司之設立登記，並將前開不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於臺中經發局對公司資本額、公司登記管理之正確性以及不特定第三人之交易安全。 

（二）原判決認定之被告所犯罪名：

　　　被告所犯為公司法第9條第1項前段之股東未實際繳納股款而以申請文件表明已收足罪、商業會計法第71條第5款之商業負責人利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪之共同正犯，且為間接正犯，並應依想像競合犯之規定，從一重之股東未實際繳納股款而以申請文件表明已收足罪處斷。　　　　

三、上訴理由之論斷：

（一）上訴意旨略以：就原判決附表四編號5部分犯行，被告有與張芷嫣簽立協議書要將所得款項退還富達公司，張芷嫣同時開立面額各5萬元之本票給富達公司負責人李惠玲，之後再付現金取回本票，伊取得之5萬元報酬業已交還李惠玲，係以現金交付李惠玲，而取回張芷嫣所簽發之本票原本等語，並提出上開本票原本及退款切結協議書1份為證。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。又無論犯罪行為人是直接因實現犯罪本身，而在過程中獲得財產價值，抑或是因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，均屬犯罪所得。另犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院108年度台上字第1264號判決意旨參照）。行為人取得犯罪所得後，倘將該犯罪所得移轉給其他共同正犯或共犯受領，則該犯罪所得之事實上支配、處分權既已移轉給該共同正犯或共犯，自應就該共同正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。亦即，應以事實上取得對犯罪所得支配處分權之共同正犯或共犯，為宣告沒收之利得人。 

（三）原判決依據被告於原審準備程序之供述，認被告就原判決附表四編號5部分犯行之犯罪所得，係就該次借款以充作不實股款之代價即支付費用65萬元之中，從中實際取得5萬元，因而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收該犯罪所得5萬元，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查，被告於原審準備程序時就此部分犯罪所得乃供稱：伊大概留下5、6萬元當作報酬，其他伊都交給吳德林，案發後這筆留下的報酬伊有陸續匯還給李惠玲等語（見原審訴字卷㈠第210頁），業已表明伊有將所得報酬移轉給其他共犯受領之情形；且依被告於本院審理時提出之「退款切結協議書」所載，被告確實有與共犯張芷嫣共同簽立該協議書承諾退還「服務費用65萬元」予富達公司，並開立11張面額均為5萬元之本票作為擔保，其中部分本票號碼並與被告於本院準備程序當庭提出之本票原本之號碼相符，足認被告辯稱伊業已將伊取得之報酬5萬元返還予富達公司負責人李惠玲，因而取得供擔保之本票等語，尚屬有據。被告既已將該犯罪所得移轉給其他共犯受領，則被告就該犯罪所得已無事實上支配處分權，被告既已無「利得」可資剝奪，自不得再對被告宣告犯罪所得之沒收或追徵。原判決未察，逕宣告沒收被告未扣案之犯罪所得5萬元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有未合。是被告就此部分上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院就原判決關於此部分予以撤銷。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官賴謝銓到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　11　　日

                  刑事第十三庭 審判長 法  官  李宜娟　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪瑞隆

　　　　　　　　　                    法  官  陳怡秀

上正本證明與原本無異。

不得上訴。

附表（即原判決附表四編號5）：